区分原则在公共管制领域的适用——以《城市房地产管理法》转让限制条款为例

黄泷一

（中国社会科学院 研究生院，北京102488）

一、问题的提出

《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本条通常被称为区分原则，也即合同生效与物权变动系两个法律事实，物权是否发生变动并不影响合同效力的判断。区分原则是贯彻整个物权变动领域的基本原则。①奚晓明：《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障（奚晓明2007年5月30日在全国民商事审判工作会议上的讲话）》，载《民商事审判指导》2007年第1辑（总第11辑），人民法院出版社2007年版，第55页；黄松有：《坚持司法为民，坚持司法和谐，推动公正高效权威民事审判制度建设》，载《民事审判指导与参考》2007年第2辑（总第30辑），法律出版社2007年版，第59页。在现实生活中，部分法律法规出于维护公共利益的目的，对某些财产权利的转让进行了限制。那么，这些转让限制条款是否会影响转让合同的效力呢？换言之，《物权法》第15条规定的区分原则是否适用于公共管制领域呢？这一问题在司法实践中尚存争议。从最高人民法院的裁判案例以及颁布的相关司法文件来看，《物权法》第15条不仅在纯粹的私法领域适用，在涉及公共管制的领域也有适用的余地。本文中，笔者将先阐明区分原则适用于公共管制领域的一般性认识，再以《城市房地产管理法》的转让限制条款为例进行说明，最后试图对区分原则在公共管制领域的适用思路进行总结。

二、区分原则适用于公共管制领域的一般性认识

2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）（以下简称《指导意见》）第15条再次强调“效力性强制规定和管理性强制规定”的区分，第16条则规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身，即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”

结合上述规定，法院在遇到强制性规定时，不仅要判断该规定本身的性质是效力性的还是管理性的，还要判断该强制性规定的规制对象是合同行为本身还是合同的履行行为。区分合同行为和合同履行行为，很显然就是在运用区分原则。最高人民法院实际上还规定了判断强制性规范规制对象的标准——合同行为的发生是否会绝对地损害国家利益或者社会公共利益：如果是，则规制对象是合同行为，合同必然无效；如果不是，则规制对象是履行行为，合同并非必然无效。这一规定将区分原则的法理一般性地引入了公共管制领域，具有重大意义。从该规定中我们可以看出，区分原则为公共管制提供了灵活的手段，符合比例原则。法院借助区分技术，在保护国家利益和社会公益的前提下，可以最大限度地维护合同的效力。

三、《城市房地产管理法》转让限制条款的规制对象

司法实践经常涉及1995年《城市房地产管理法》中的三个转让限制条款，即第38条、第39条和第40条：第38条列举了不得转让的房地产类型，第39条列举了房地产转让的法定条件，第40条规定划拨土地使用权转让以审批为前置条件。①需要注意的是，《城市房地产管理法》在2007年被修改，上述第38条、第39条、第40条特指1995年《城市房地产管理法》。下文不再专门说明。实践中，涉及上述转让限制条款的房地产转让合同的效力认定时常引发争议。从理论上讲，如果混淆转让与转让合同，那么合同的效力自然受到上述条款的影响；但如果区分转让与转让合同，那么上述条款就不必然影响合同的效力。因此，如何理解上述条款中“转让”一词的内涵就成为了问题的关键。《城市房地产管理法》第37条规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”从文义来看，房地产转让是转移房地产权属的行为，买卖、赠与等合同行为是房地产转让行为的合法方式。因此，第37条并没有区分合同行为与转让行为，而是将合同行为作为转让行为的组成部分。那么，最高人民法院在司法实践中，是否一概认为转让合同的效力受第38条、第39条以及第40条的影响呢？答案是否定的。

（一）在区分原则下，《城市房地产管理法》第38条、第39条仅针对物权变动，不针对转让合同

在《物权法》颁布之前，最高人民法院的态度不甚明确。例如，对于以被查封的房地产为标的的转让合同，最高人民法院在1997年《关于转卖人民法院查封房屋行为无效问题的复函》（〔1997〕经他字第8号）中认为转让合同无效，但《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号）第21条和《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号）第26条却没有就转让合同的效力作出明确表态。又如，对于以未满足法定转让条件的房地产为标的的转让合同，最高人民法院在河南天坤交通旅游有限公司与华明（郑州）置业有限公司土地使用权转让纠纷上诉案（〔2000〕民终字第135号）和《最高人民法院关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的答复》（法函〔2003〕34号）中认为转让合同无效，但在桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案（〔2004〕民一终字第46号）和《关于已经取得国有土地使用权证，但未交清土地使用权出让金的当事人所订立的房地产合同是否有效的答复》（〔2004〕民一他字第18号）中又认为转让合同有效。

在2007年《物权法》颁布后，随着区分原则的适用，最高人民法院的态度也逐渐明朗起来。《物权法》第15条所包含的区分合同效力与物权变动的观念基本上被实务界人士所接受。最高人民法院法官杨永清在谈及《城市房地产管理法》第38条时，提出“没有按照出让合同约定支付全部土地使用权出让金，以及没有按照出让合同约定进行投资开发，均不影响土地使用权转让合同的效力。在处理具体案件涉及认定不符合《城市房地产管理法》第38条规定的条件签订土地使用权转让合同的效力时，应根据《物权法》第15条关于合同效力与物权效力区分的规则、《物权法》第9条关于不动产物权变动规则、合同订立时合同效力就已经确定、合同效力与合同履行进行区别、合同履行行为不能决定合同效力和实践中的具体情况等因素，并注意运用《民法通则》规定的诚实信用原则，准确认定合同效力”。杨永清法官实际上是认为第38条所规定的法定转让条件不影响转让合同的效力，并认为在判断转让合同效力时，要运用《物权法》第15条规定的区分原则。②杨永清：《物权法与民事裁判》，载《民事审判指导与参考》2007年第3辑，法律出版社2007年版，第106页；杨永清：《没有完成开发投资总额的25%以上，是否影响合同的效力》，载《民事审判指导与参考》2008年第2辑，法律出版社2008年版，第93-99页。杨永清法官的意见后来被最高人民法院正式采纳。2013年，《最高人民法院关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的答复》被法释〔2013〕7号废除。虽然他既没有对第38条规定的转让作出明确解释，也没有直接说明第38条的规制对象，但在区分原则下，他的潜台词应该是：“第38条中的转让应该是指物权变动和合同履行行为，该条只规制合同履行行为和物权变动。”

最高人民法院的具体司法实践也贯彻了区分原则的理念。在2013年最高人民法院审理的辉县市豪韵房地产开发有限公司与高鸿让等建设用地使用权转让合同纠纷再审案（〔2013〕民申字第276号）中，豪韵公司与高鸿让、段晶炜签订了建设用地使用权转让合同，承诺将某块建设用地使用权转让给高、段二人，但豪韵公司实际上尚未取得该块土地的建设用地使用权。随后，豪韵公司以《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第9条为由，请求法院确认合同无效。最高人民法院在裁判文书中重申了区分原则，确认合同有效，同时认为：《城市房地产管理法》第38条、第39条的规定针对的是土地使用权进行物权变动时的条件；《解释》第9条的规定仅仅强调起诉前转让方取得出让土地使用权证书或者经过政府批准同意转让的合同有效，并未明确没有取得或者没有经过政府批准的法律后果。在这一裁决中，最高人民法院不赞成对《解释》第9条进行反对解释，并且很清楚地说明，《城市房地产管理法》第38条、第39条是针对物权变动的限制，合同本身并非其规制对象。虽然最高人民法院还是没有对第 38条、第39条中转让的含义作出明确解释，但结合上述裁决中最高人民法院对第38条、第39条的规制对象的理解，不难看出，此处的转让应该被解释为物权变动。

（二）在区分原则之下，《城市房地产管理法》第40条所规定的审批对象包括转让合同与物权变动

在2007年《物权法》颁布前，对于《城市房地产管理法》第40条规定的划拨土地转让审批，最高人民法院一直没有区分转让合同和物权变动，而是将审批对象理解为转让合同。未经审批，合同一般被认为无效。①参见辽宁盛大房地产开发公司与辽宁省交通房地产开发公司联合开发合同纠纷上诉案（〔1996〕民终字第93号）；2005年《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条和第16条；刘竹梅：《以划拨方式取得的土地使用权，土地使用权及地上物未经审批能否转让》，最高人民法院民一庭编：《中国民事审判前沿（第1辑）》，法律出版社2005年版，第183-184页。

在《物权法》确立区分原则后，在下级法院的司法实践中开始出现一种新的观点，即认为应当区分合同生效与物权变动生效；即便未经审批，转让合同也应生效，只是不能发生物权变动。新旧观点的对立在2011年国方房地产开发有限公司与友谊物资有限公司土地使用权转让合同纠纷再审案②关于国方房地产开发有限公司与友谊物资有限公司土地使用权转让合同纠纷再审案的具体案情、各级人民法院的意见以及最高人民法院民一庭的意见，可以查阅北大法宝案例库。中得到了充分的体现。在该案中，友谊公司将一块划拨土地使用权出让给国方公司，并约定由友谊公司办理审批手续。在国方公司付款后，友谊公司拒绝申请审批。在一审和二审中，法院均依据《解释》第11条，认定转让合同无效。在二审后，友谊公司申请审批并获得批准，国方公司由此申请再审。在再审中出现了两种对立意见：第一种意见认为，应严格依照《解释》第11条裁判，补正期限为一审起诉前，因而转让合同应被确定为无效。第二种意见则认为，《城市房地产管理法》第40条（原第39条）的规定属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，故转让合同有效；《物权法》第15条要求区分原因行为与物权变动，划拨土地使用权转让未经批准，只影响物权变动的发生，但并不影响当事人之间的合同效力，也不影响当事人约定的义务履行；转让方故意办理审批手续，属于恶意违约，违背了诚实信用原则。

再审法院就该问题请示最高人民法院，最高人民法院民一庭仍然坚持认为是否审批将影响转让合同的效力：划拨土地属于无偿取得，其承担了部分公益职能。《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的相关规定的目的在于限制当事人通过转让划拨土地谋取利益，从而损害划拨土地所承担的公益职能。“这里的转让不仅仅指不能发生物权变动，还包含限制当事人订立以此为标的的合同。”“《解释》第11条主要是从禁止交易的角度加以规定的，而不是指划拨土地使用权不能通过行使以完成物权变动。”因此，最高人民法院民一庭认为应当坚持《解释》第11条的规定，认定合同无效。从上述观点来看，最高人民法院民一庭在考虑区分原则的前提下，仍然从《城市房地产管理法》第40条的规范目的出发，强调审批的对象不仅指物权变动，还应包括转让合同，进而认为未经审批的转让合同无效。这一思路实际上与上述《指导意见》第16条类似，均是以合同行为本身是否违反公共利益来判断法律规范的规制对象的。虽然在笔者看来，最高人民法院的这一结论值得商榷①笔者认为，在现实情况中，划拨土地是否具备公益性质，需要根据具体案情进行判断。本案中的转让方为企业，其拥有的划拨土地并不承担公益职能。在现实生活中，大量的划拨土地使用权也是由企业拥有的。最高人民院如此坚持传统观点，有逃避现实之嫌。值得注意的是，部分下级法院在审判实践中并没有遵循最高人民法院的观点，而是认为未经审批的划拨土地使用权转让合同有效，如陈表与金坤尧房屋买卖合同纠纷上诉案（〔2011〕浙绍民终字第357号）、李美娟与范春菊案外人执行异议纠纷上诉案（〔2013〕海中法民二终字第169号）。但是，从现在的司法实践的整体状况来看，这种新观点是否能在将来取得主导地位仍不确定。，但法官的思路无疑是可取的。

（三）区分原则与目的解释相结合：转让的多重含义

从上文分析可以看出，对于《城市房地产管理法》第38条、第39条中的转让，最高人民法院将其理解为物权变动，而对于《城市房地产管理法》第40条中的转让，最高人民法院又认为其包含了物权变动和转让合同。对同一部法律中的同一个概念作出迥然不同的解释，表面上看是违背逻辑的，但真正原因在于“转让”这一概念本身的模糊性。在制定《城市房地产管理法》时，立法者对原因行为与物权变动的区分并无清晰的认识，也没有对公共管制的规制对象进行精确的思考，因而在法律条文中使用了较为笼统的“转让”一词。长期以来，由于司法实务界对区分原则欠缺理解，笼统地将转让与合同混为一谈，导致现实中大量的房地产转让合同被认定为无效合同。《物权法》颁布后，区分原则在司法实务界得到了普遍贯彻。随着法官素质的逐步提高，法官对法律解释方法的运用也日渐娴熟。他们开始主动探寻法律规范的目的，并以之作为法律解释的依据。最高人民法院正是借助了目的解释的法律解释方法和区分原则的裁判技术，对《城市房地产管理法》的转让限制条款进行了重新解读，才有了上述对转让的不同解释。就区分原则与目的解释的具体作用而言，区分原则为法院提供了对转让限制条款作出不同解释的空间，即只有承认区分原则，才存在将转让解释为物权变动或物权变动和转让合同的结合的可能性。但仅仅只有区分原则，尚不能使法院在上述两种解释中作出最终选择。这一选择有赖于对转让限制条款进行目的解释，即判断上述哪一种解释既能够实现规范目的，又不过分干涉私法自治。

四、结论

从前面的分析来看，最高人民法院不仅提出了区分原则适用于公共管制领域的一般性认识，在具体司法实践中也借助区分原则对公共管制领域中的转让限制条款进行了解释：《城市房地产管理法》第38条、第39条的转让限制仅针对物权变动，第40条的规制对象则包括物权变动与合同行为。区分原则在公共管制领域的适用空间当然不限于涉及《城市房地产管理法》第38条、第39条以及第40条的案例。事实上，在所有涉及财产权利变动的案例中，只要法律法规中有转让限制条款，区分原则就可以适用。面对属于强制性规范的转让限制条款，法官在进行法律适用时可以按照以下思路推进：第一，转让限制条款一定是效力性强制性规定，不可能是管理性强制性规定，因为转让限制条款至少使当事人之间发生权利变动的效果意思无法生效。第二，运用区分原则，判断该转让限制条款的规制对象是包括合同行为还是仅仅针对权利变动（合同履行行为）。法官此时需要结合比例原则，对转让限制条款进行目的解释：如果将规制对象限于权利变动即可实现转让限制条款的立法目的，那么规制对象就仅仅针对权利变动；如果规制对象必须包括权利变动与合同行为才能实现转让限制条款的立法目的，那么规制对象就应该包括权利变动与合同行为。考虑到公共管制领域的转让限制条款的立法目的必然是保护国家利益或社会公共利益，法官在对转让限制条款进行目的解释时，可以依照法发〔2009〕40号第16条的精神，即只要合同行为本身绝对地损害了国家利益或公共利益，合同行为就无效；反之，则转让限制条款仅使权利变动无效。第三，即使法律法规或司法解释明确将合同行为作为转让限制条款的规制对象，司法机关也并非没有任何解释空间。法官还是可以参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条对《合同法》第51条的解释方法，将合同行为目的性限缩为处分行为，从而维护负担行为的效力。②关于《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条与《合同法》第51条的关系，参见奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第77-79页。因此，区分原则使公共管制更符合比例原则，为法官提供了法律解释的弹性空间，使法官在保护公共利益的同时，尽可能地维护合同的效力。