论盗窃罪中的公开“窃取”

2015-03-26马珊珊

黑龙江社会科学 2015年4期

马珊珊，张旭

(吉林大学法学院，长春130012)

传统观点主张盗窃罪的行为方式仅限于秘密窃取，否认公开窃取的存在。公开窃取，其实是“平和手段说”的主张，承认公开窃取的前提是承认“平和手段说”。“平和手段说”与“秘密窃取说”相对，认为无论是秘密窃取，还是公开取得，只要是以平和而非暴力的手段违反占有人的意思而取得财物，就成立盗窃罪。传统“秘密窃取说”理论上存在着自相矛盾之处，而“平和窃取说”从客观主义立场出发，自有其合理性，但与中国的刑事立法和司法环境不相兼容。本文比较两种观点的优劣，在坚持“秘密窃取说”的基础上，对其进行修正，以期为盗窃罪的理论提出一个新的方向。

一、秘密窃取说

1.客观(绝对)的秘密窃取说

“中国传统刑法理论对盗窃罪之行为‘秘密窃取’的界定经历了从客观(绝对)秘密到主观(相对)秘密的发展……”［1］25因此，在介绍主观的秘密窃取说之前，先说客观的秘密窃取说。

主张客观(绝对)秘密窃取说的学者一般认为，盗窃罪中的“秘密性”是指:行为人采取了不为财物占有人、持有人或者控制人所知晓的方法进行财物的非法转移。这种观点其实是将盗窃罪之“窃取”限定为不为任何人知悉的“绝对(客观)秘密”。这种观点进一步认为，盗窃罪中的“秘密性”具有以下特点:第一，相对性。即“秘密性”是针对财物占有人、持有人或者控制人而言的。具有相对性。第二，时期性。“秘密性”不是贯穿于盗窃犯罪的全过程，而是针对占有行为而言。行为人的秘密性必须贯穿于对财物占有的实行行为阶段。如果在秘密窃取的过程中被财物控制人发觉，行为人公然夺取，使用暴力或者以暴力相威胁，则认定为抢夺罪或者抢劫罪。转化型抢劫具有秘密性，但是暴力性使全部行为的性质发生了变化。第三，秘密窃取的非暴力性和排除他人自愿交付性。盗窃罪的客观方面表现为行为人获取财产未使用暴力。若行为人使用暴力则丧失了“秘密性”而成立抢劫罪。

但是如后所述，客观上非秘密的窃取的行为是存在的，坚持客观的绝对的秘密窃取说，不仅缩小了盗窃罪的范围，而且不利于区分盗窃罪与抢夺罪的界限，正如中国学者所说:“正因为不可能要求盗窃罪在客观上具有秘密性，所以，将盗窃与抢夺的区别归纳为‘秘密与公开’的区别的教科书，都只要求‘秘密与公开’的区别仅存在于行为人主观认识之中。”［2］121这样，便有主观的(相对)秘密窃取说。

2.主观(相对)的秘密窃取说

主张此说的学者认为，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次窃取的行为［3］566。并且，认为“秘密窃取”是盗窃罪的客观方面的要件，这种观点指出:本罪的客观方面，一般表现为秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下，并非法占有的行为。秘密窃取是指行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人财物。只要行为人主观上是意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或者注视，也不影响盗窃性质的认定。秘密窃取可以是被害人不在场时实施，也可以是物主在场，乘其不备时实施［3］567。

至此，主观(相对)的秘密性成为盗窃罪的质的规定性，主张此说的学者进一步认为:“秘密窃取”的法律意义，至少应包括以下三点:第一，秘密窃取的主观性，即主观自认为是秘密的，客观上是否为他人知道，不影响盗窃罪的成立;第二，秘密是针对所有人或保管人，不包括其他人，如果行为人在窃取财物时被被害人以外的第三人发觉，但仍乘被害人不知道将财物带走，仍然是盗窃行为;第三，秘密必须贯穿整个行为。如果在窃取财物过程中，行为人主观上改变犯罪意图，采取暴力、胁迫方式取得财产，则成立抢劫罪［4］。

正如中国学者所言:传统刑法理论“秘密窃取”之界定继承了中国古代刑法“窃盗”本义之精髓，将及于社会大众的一般盗窃行为全部涵括于内，丰富了传统盗窃理论的行为内涵，拓展了“秘密窃取”的行为空间，不再仅仅局限于客观“秘密”的判断，而将之归结为行为人“自认为”不被其相对人发现的行为。“相对秘密说”在认定盗窃罪时有其合理性成分，在相当长的时期内，也成为区分盗窃罪与其他财产犯罪的合理标准［1］26。因此，此说成为中国刑法理论关于盗窃罪的通说。

可是，由于存在诸多不合理性，主观(相对)的秘密窃取说也受到了批判。

第一，有学者认为通说混淆了主观要素与客观要素的区别。因为通说都是在犯罪客观要件中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取，但同时认为，只要行为人主观上自认为没有被所有人、占有人发觉即可，不必客观上具有秘密性。既然如此，就应当在盗窃罪的客观要件中承认盗窃行为可以具有公开性，在盗窃罪的主观要件中要求行为人认识到自己在秘密窃取。但许多教科书混淆了主观要素与客观要素［2］121。有持主观(相对)的秘密窃取说的学者正是注意到了此项不足，而对该说做出了修正，认为秘密性仍然是盗窃罪的客观方面的要素，而秘密性的实质——秘密性的主观性被放在“故意内容”中叙述［5］164-170。该学者指出:对于盗窃行为的秘密性的认识。盗窃罪的本质特征之一是取财行为的秘密性。而这种秘密性则不可避免地是与行为人本人的主观认识相联系的。换言之，秘密性具有主观性，即主要是指行为人本人主观上自认为是秘密的，客观上是否为他人所知，则不影响盗窃行为成立……［5］171可见，该论者只不过在体系上对“秘密性”进行调整，实质上并无变化，这样，仍然克服不了前述对主观秘密窃取说的“混淆了主观要素与客观要素”的批判。

另外，还有学者为通说辩护，指出:上述对通说“混淆了主观要素与客观要素”的批判其实混淆了基本的犯罪构成要件与修正的犯罪构成要件，盗窃罪既遂形态与盗窃罪未遂形态的区别……从主客观相统一的原则出发，秘密性作为盗窃罪的构成要件，必然既是主观要素又是客观要素。虽然客观秘密性和主观秘密性都属于基本犯罪构成要件，但是只有主观秘密性才属于修正犯罪构成要件，是盗窃罪成立的必要条件。缺乏客观秘密性，行为人不能达致犯罪构成齐备，构不成既遂，但可以构成未遂、预备、中止;而缺乏主观秘密性，行为根本不可能成立盗窃罪。更不用说盗窃罪既遂了［6］40。但遗憾的是，论者并未对其所说的“基本的犯罪构成要件”与“修正的犯罪构成要件”，犯罪成立标准和犯罪的既遂、未遂标准做出进一步的论述，不免给人一种混乱的感觉。众所周知，修正的构成要件是刑法总则就未遂犯和共犯而对基本构成要件进行的修正。对于未遂犯来讲，客观上构成要件的结果(法益侵害的结果)没有发生，主观上行为人的犯罪目的没有实现，才能被认定为犯罪未遂。而论者何以认为“主观的秘密性”既是基本的构成要件又是修正的构成要件。“主观的秘密性”并未被刑法总则所规定，它又是如何对盗窃罪的基本构成要件进行修正的。此其一。其二，为什么缺乏客观秘密性，行为人不能达致犯罪构成齐备，构不成既遂?在行为人主观上具有秘密性，客观上已经取得被害人财物的场合，只因为其行为不具有客观上的秘密性，便成立盗窃罪未遂，这显然是难以成立的。这一问题，需要论者进一步澄清。

第二，主观(相对)的秘密窃取说(即通说)以“秘密和公开”来区分盗窃罪和抢夺罪，认为秘密窃取公私财物的是盗窃罪，公开夺取公私财物的是抢夺罪。可是，由于公开窃取的场合的存在，因而这种观点受到了学者的批判［2］120。比如:

其一，实践中完全可能存在这样的情形:行为人在以平和方式取得他人财物时，根本不考虑自己的行为是否被他人发觉。换言之，行为人既可能认为所有人、占有人等发觉了自己的非法取得行为，也可能认为所有人、占有人等没有发觉自己的非法取得行为。根据通说，便无法确定该行为的性质［2］122。

其二，有学者认为:仅凭行为人“自认为”秘密或公开决定犯罪性质，必然导致盗窃罪与抢夺罪的区分不具有客观标准。在绝大多数情况下仅取决于被告人的口供，从而造成盗窃罪与抢夺罪区分的随意性。

正是考虑到了秘密窃取说的以上诸多不合理性，中国有学者主张“平和手段说”，并正在变得有力。“公开‘窃取’”也包含其中。

二、平和手段说

只要是以平和而非暴力的手段违反占有人的意思而取得财物，就是盗窃罪中的窃取，盗窃罪不以“秘密窃取”为必要［7］108-109。该观点认为：盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次窃取的行为［8］。这里的“窃取”可以进一步解释为：采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有［2］128。

主张该种观点认为：从事实上看，公开盗窃的情形大量存在。例如在公共汽车上、集贸市场明知有他人，包括被害人看着自己的一举一动而“公然”实施扒窃的，从来都是作为盗窃罪处理，而不是定抢夺等罪。假装走路不稳，故意冲撞他人，趁机取得他人财物的，也具有公然性。明知大型百货商店、银行等场所装有摄像监控设备且有多人来回巡查，而偷拿他人财物的，以及被害人特别胆小，眼睁睁看着他人行窃而不敢声张的，窃取行为都很难说是秘密进行的，但不失为其窃取。既然如此，刑法理论就必须面对现实，承认公开窃取行为构成盗窃罪。另外，该种理论认为：盗窃行为客观上不必具有秘密性，是由盗窃行为的本质决定的。盗窃行为的本质是侵害他人对财物的占有，即违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有。一方面，盗窃行为破坏或者排除了他人对财物的占有; 另一方面，盗窃行为建立了新的占有，使行为人或第三者具有类似所有人的地位。而行为是否具有秘密性，并不直接决定是否存在排除占有与建立占有的事实。换言之，客观上的公开窃取行为，仍然可能实现排除他人对财物的占有和建立新的占有的效果。所以，秘密与否，并不影响盗窃罪的成立［2］128。

“平和手段说”的优点之一，是可以使盗窃罪和抢夺罪的界限更为明确，持该说的学者认为：“由于抢夺行为并不直接对人使用严重暴力，所以，只要抢夺行为具有致人伤亡的一般危险性即可，而不要求抢夺行为具有致人伤亡的较大危险性。换言之，只要夺取他人财物的行为有可能致人伤亡，即使可能性较小，也不妨碍抢夺罪的成立。”该观点进而认为：“那么，何种抢夺行为具有致人伤亡的可能性呢? 显然，必须同时具备两个条件：其一，行为人所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物。直截了当地说，必须是被害人提在手上、背在肩上、装在口袋等与人的身体紧密联结在一起的财物。其二，行为人必须对财物使用了非平和的手段，即可以评价为对物暴力的强夺行为。例如，在他人手提或身背提包时，行为人突然使用强力夺取提包的，由于可能导致他人摔倒进而造成伤亡，故应认定为抢夺罪。”

至此，持该说的学者认为，盗窃罪是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。“采取平和的手段”使得盗窃罪与抢劫罪、抢夺罪相区别，因为后几种犯罪都使用了暴力、胁迫或者其他强制手段( 抢夺属于对物暴力行为)［2］129;抢夺是指当场直接以侵害财产占有人自由意思的手段夺取财物。抢夺罪中的“抢”决定了本罪的不法有形力可能就是达到一定程度的暴力，但是这种暴力必须低于抢劫，更主要的是行为人只是对物实施暴力而且暴力手段的采用不是为了压制被害人的反抗……抢夺罪中的“夺”决定了行为人必须要使用不法有形力，而不可能以平和方式实施［7］119。

概言之，“平和手段说”认为盗窃罪是采用平和手段侵害财物的支配关系，抢夺罪是采用对物的暴力( 存在一种对人造成伤亡的潜在危险性)侵害财物的支配关系。抢劫罪是采用直接对人身的暴力或胁迫侵害财物的支配关系。具有明确、在体系上合理，且容易区分相关罪名的优点。但是，“平和手段说”也并非不存在问题。例如，有学者认为：“平和手段说”以手段的平和性界定盗窃罪，有损国民的预测可能性进而有违罪刑法定原则［6］32。此其一。其二，另有一种典型的见解认为：在中国，与抢夺罪相比，盗窃罪是重罪。采取平和手段说容易扩大盗窃罪的范围而缩小抢夺罪的范围，这是被刑罚谦抑精神所不允的［6］32-33。因为，按照平和手段说，如果抢夺行为因为对物的暴力而具有对人造成伤亡的潜在威胁，而盗窃行为因为采用的是平和手段而不会侵害人身法益的话，那么抢夺罪的法定刑理应比盗窃罪高，而在中国刑法修订之前，盗窃罪的法定刑要远远高于抢夺罪，即使在修订之后，抢夺罪的法定刑也仅是与盗窃罪持平，并未体现出惩罚的严厉性。

三、历史与比较研究

在介绍完国内学界对盗窃罪的秘密性的大致争论以后，笔者准备运用历史与比较研究方法，介绍一下中国古代以及现代各国(地区)关于盗窃罪的界定。

1.中国古代及台湾地区对盗窃罪的表述

从中国古代盗与窃的关系来看，《说文解字》:“盗自中出曰窃。”说明窃也是一种盗，是盗的特殊形式，两者实际上是种与属的关系。盗为贪利取财，公开还是秘密、暴力还是非暴力均可。而窃则有限定，须是乘人不知而取，外延当然较盗小得多［9］。

《晋书·刑法志》:“取非其物谓之盗。”《唐律·贼盗》规定:“诸盗，公取、窃取皆为盗。”其疏议解释说:“公取，谓行盗之人公然而取窃取，谓方便私窃其财，皆名为盗。”古代刑法的“盗”包含秘密窃取与公然取得他人财物，后来将秘密窃取行为从“盗罪”中分离出来，形成了“窃盗”概念。

另外关于古代盗窃，抢夺与抢劫的关系，有学者根据《唐律疏议》对盗罪的解释，认为抢夺(或曰强夺)与掏摸自属盗罪无疑。抢者、突也。夺是争取。抢夺特点在于抢者出其不意、乘其不备，被抢者措手不及。取得虽未加胁迫，毕竟施有凶力，显然有别于强盗，但也不同于窃盗，似乎介于二者之间，处罚应重于盗窃而轻于强盗。唐律未设抢夺专条，《疏议》给“强盗”条作注:“直用凶力，作威胁，而掠劫取财者。”将抢夺与强盗等同用刑，失于偏重。元时出现有抢夺专条，遗憾的是用刑仍依强盗。《元史· 刑法志》:“诸强夺人财，以强盗论。”直至《明律》，才得以更正。《大明律》“白昼抢夺”条:“凡白昼抢夺人财者，杖一百，徒三年，计赃重者加窃盗罪二等，伤人者斩，为从各减一等。”这样科刑，“既重于窃盗，又轻于强盗”，较为平允。

旧中国最高法院1933 年上字第1334 号判例指出:“抢夺罪，系指公开夺取而言。若乘人不备窃取他人所有物，并非出于公开夺取，自应构成盗窃罪。”［6］33

而蔡枢衡先生在论及盗窃罪与抢夺罪时却指出:“抢夺实是强夺、剿掠或抢虏的概括，而含义不尽相同。抢者，突也。突者，粹也。夺是争取。抢夺是猝然争得。特点在于抢者出其不意或乘其不备，被抢者措手不及。取得虽非平稳，究未行使威力，显不同于强盗，亦有异于窃盗，情节在强窃之间，颇与恐吓相当，但有用智、用力之别。故其处罚亦重于窃盗而轻于强盗。”［2］125

中国台湾地区刑法规定了抢夺罪，但许多学者依然认为盗窃行为不要求秘密窃取。如林山田教授指出:“窃取只要以非暴力之和平手段，违反持有人之意思，或未得持有人之同意，而取走其持有物，即足以当之，并不以系乘人不知不觉，且以秘密或隐密之方法为必要。因此，动产之所有人或持有人虽于行为人窃取时有所知觉，或行为人之窃取行为并非秘密或隐密，而系另有他人共见之情况，均无碍窃取行为之成立，而构成窃盗罪。”张丽卿教授在论述盗窃罪的客观构成要件时指出:“对于破坏持有的手段，并不要求必须‘秘密行之’......窃取只要是以非暴力的手段，未经持有人同意或违背持有人意思，而取走其持有物即可，行为是否秘密或公然，和持有的被破坏无关。因此，持有人虽于行为人窃取时有所知觉，窃取行为虽非秘密或隐密，乘他人对物的一时支配力松弛之际，即使在有人看见的情况下，均无碍窃取行为的成立。”曾淑瑜在论述盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的区别时也指出:“‘密行’并非界定窃盗罪及抢夺罪、强盗罪之主要不同所在，毋宁认为窃取是使用非暴力之手段，未经持有人同意或违背持有人之意思，而取走其持有物即可，行为是否秘密或公众，和持有的被破坏无关。因此，乘他人对物一时支配松弛之际，即使在有人共见之情况下，均无碍窃取行为之成立。”［2］127另外，在台湾地区也有不少学者主张秘密窃取说［6］34。

2.大陆法系国家关于盗窃罪的表述

将抢夺行为规定为独立的犯罪类型，在世界范围内并不多见。德国、法国、日本等国刑法均未规定抢夺罪，对抢夺行为视不同情形分别认定为盗窃罪与抢劫罪:(1)单纯抢夺他人财物，成立盗窃罪因为盗窃并不限于秘密窃取，相反包含了公然侵害占有的行为;(2)如果利用行驶中的汽车、摩托车夺取他人财物，被害人不松手便存在生命、身体的危险时，便评价为对被害人使用暴力夺取财物，成立抢劫罪;(3)如果利用行驶中的汽车、摩托车夺取他人财物的行为造成被害人伤害，则认定为抢劫致伤罪;(4)如果利用行驶中的汽车、摩托车夺取他人财物的行为造成被害人死亡，便成立抢劫致死罪。“因为如果超出单纯‘为了转移占有所必需的物理力’，存在伴随对生命、身体、自由的一定程度以上的危险的暴力、胁迫，便不能评价为窃取。”［2］119

四、本文的观点——修正的“秘密窃取说”

1.应坚持盗窃罪的“秘密性”

无论从中国刑法立法上、理论上还是实践方面来看，秘密性都应当是盗窃罪的本质特征，是区分盗窃罪和其他侵财犯罪的重要依据。

(1)罪刑法定原则的要求。第一，罪刑法定首先要求法律的明确性和可预测性，即刑法规定的各种犯罪应当具有明确的个别化、类型化的区别性特征，使国民能够将罪与非罪、此罪与彼罪区分开，能够明确认知自己行为的性质和可能受到的处罚。“犯罪作为刑法特有的法律要件，要求有其明确的概念规定，并严密地将其种类、范围特定化”［10］。中国刑法第五章规定了不同类型的侵犯财产犯罪，“秘密性”是盗窃罪的独有特性，是盗窃罪区别于其他侵财犯罪的基本特征。而根据“平和手段说”的观点，实际上不能体现盗窃罪与其他平和性侵财犯罪的本质区别。平和手段的含义本身不明确，前述“平和手段说”认为“窃取”是指采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。而根据中国刑法规定，采用平和手段转移他人财物的犯罪还有很多，如诈骗罪、挪用资金罪、职务侵占罪、侵占罪等等，均要求行为人采用平和手段取得他人财物，“平和手段”显然不足以体现盗窃罪的本质特征。同时，也使得抢夺罪实际上仅限于被害人紧密占有财物的行为，不当地缩小了抢夺罪的范围。第二，罪刑法定原则要求必须严格依照刑法的规定来认定犯罪。中国刑法将盗窃罪规定在第五章“侵犯财产罪”中，即使是采取“平和手段说”的观点也同意盗窃罪的客体是财物的所有权，但是“平和手段说”认为抢夺罪中的“抢夺”必须是可能对被害人人身造成危险的“抢夺”，如果强力取财行为没有威胁被害人人身的可能时，不可能构成抢夺罪，只能构成盗窃罪，这种对被害人人身危害性递增的标准实际上是认为抢夺罪存在复杂客体，即同时还包括对人身权利的侵害，这与中国刑法的规定是相违背的。

(2)横向比较不能作为解释中国刑法的理由。对罪名的解释应当植根于中国的刑法，而刑法又是本土化的法律，与中国的国情相适应，所以域外的刑法理论不能想当然地适用于中国。主张平和手段说的学者，往往将德日刑法关于公开盗窃的立法和司法实践作为其理论的根据。事实上，中国刑法体系与德日的刑法体系不同，在德国与日本的刑法典中并没有规定抢夺罪，为了法网的严密性，通过理论解释将以非人身暴力方式公然侵财行为纳入盗窃罪的范畴，而中国刑法第五章侵犯财产罪的规定，除了盗窃罪外，还规定了抢劫罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、聚众哄抢罪、侵占罪等多种侵财犯罪，对各种侵犯财产行为确立了严密的规制体系，无须为了严密法网而将公开取财的行为解释为盗窃犯罪。

(3)从历史解释和文理解释来看，盗窃罪应当包括“秘密性”。第一，从历史上看，“盗窃行为之秘密窃取是一种具有悠久历史的定型化了犯罪行为”［11］。唐律《贼盗律》有“诸盗，公取、窃取皆为盗”的规定，盗罪有窃盗、强盗等具体类型，这一概念被其后的宋、明、清立法所承继。民国时期，1935 年《中华民国刑法》仍然沿袭了窃盗和强盗等侵财类型的划分。1950 年的《中华人民共和国刑法大纲草案》沿用了旧刑法的规定，“侵害私有财产罪”一章有“窃盗”和“强盗”的划分。以后，从1954 年《中华人民共和国刑法指导原则草案(初稿)》一直到1963 年的《中华人民共和国刑法草案(初稿)》(33 稿)，“窃盗”一词一直用“偷窃”来替代。到“文革”以后1978 年重新启动刑法典修订的《中华人民共和国刑法草案(修订稿)》(34 稿)，第一次把“偷窃”改为“盗窃”的用语，并且一直沿用到1979 年刑法的通过［12］。从刑法起草的过程来看，在盗窃罪上经历了“窃盗―偷窃―盗窃”的表述变化;可以推知，刑法使用的“盗窃”一词，已经不再是历史上的“盗”的全部，而是“盗”中“窃盗”的部分［9］。1979 年刑法把盗窃罪作为独立于抢劫罪和抢夺罪之外的犯罪，明显印证了盗窃罪意在“窃”而非“盗”上。第二，从文理解释上，对于“盗窃”这个词，实际上是对历史上“窃盗”一词的继承，在现代汉语中只能认定为偏正词组，“盗”修饰“窃”，含义重心在于“窃”而非“盗”［13］。“盗窃”是指“用不合法的手段秘密地取得”“秘密窃取公私财物占为己有的行为”［14］。如此看来，把盗窃罪的行为解读为秘密窃取，是当然的文理解释，不应存在任何分歧和疑问。

(4)司法实践的选择。1997 年刑法实施后，1998 年最高人民法院出台《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，明确规定“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。”可见在刑法确立之初，无论是立法者还是司法者均认为盗窃罪当然是限于“秘密窃取”的行为。该解释多年来指导司法实践，并未出现争议，也未出现“平和手段说”论者所担忧的法网不严密的问题。诚然，司法解释不是法律，随着司法实践的深入，对法律的解释也应当进一步深化。但是，多年来，盗窃罪应当是“秘密窃取”的观念已经深入人心，司法者多年来均是如此办案，实践中也并未出现难以解决的争议，实无对理论进行修改的必要。对于刑法的理解应以社会一般人的预测可能性为限，据此，刑法概念内容需依照一般人的常识、常情、常理进行填充。盗窃于通常人看来，就是秘密占有他人财物的行为，贸然修改理论，只会造成司法实践中的无所适从。

2.“秘密窃取说”的重新构造

传统的“秘密窃取说”将“秘密窃取”定义为“行为人主观上自认为是秘密的”，确实混淆了主观因素和客观因素的区别，在实践中也容易导致根据被告人口供的变化而改变罪名，从而陷入主观主义的泥潭。“平和手段说”试图从客观行为区别盗窃罪和抢夺罪的观点值得赞赏，也符合现代刑法理论的发展趋势，但确不符合中国的立法和实践。

(1)“秘密性”应当是一种主观超过要素。盗窃罪作为中国刑法规定的类型犯罪，应当具有特定的客观行为模式，决不能跟随行为人主观心态的变化而变化，而应当具有客观的表现形式。因此，“相对的秘密窃取说”一方面认为“秘密窃取”是盗窃罪的客观方面;另一方面又认为“秘密窃取”只相对于行为人的主观心态，而与客观表现无关，理论上自相矛盾，为本文所不取。“在某些犯罪中，主观要素仅存在于行为人的内心即可，不要求有与之相对应的客观事实，例如，目的犯中的目的，不要求有与之相对应的客观事实，只要存在于行为人的内心即可。”“这种目的与动机，是某些犯罪的责任要件要素，却是主观的超过要素。”［15］主观超过要素这一概念来源于大陆法体系，一般讲主观超过要素作为一种“特殊的主观违法要素”，包括目的犯的目的、表现犯的内心状态和记忆［16］。一般认为，主观超过要素包括目的犯的犯罪目的，倾向犯中的内心倾向和表现犯中的心理状态。所谓表现犯，是指行为表现出行为人内心的、精神的经过或状态的犯罪。如果不将外部行为与行为人的精神经过或状态进行比较，就不能正确判断其违法性与构成要件符合性。盗窃罪应当是一种表现犯，“秘密性”在盗窃罪中，实际上是一种主观的超过要素，即只存在于盗窃行为人的内心，而不要求与之相对应的客观事实，只有将其行为与行为人的内心状态相比较，才能得知行为人是否具有“秘密性”，易言之，即在客观事实上，行为人采取的是秘密还是公开的行为，在所不问。

(2)应采用推定的手段来确定“秘密窃取”。主观超过要素虽然不要求存在与之相对应的客观事实，但绝不意味着仅以行为人的主观供述来确定。实践中，对于主观超过要素一般采用司法推定，以“非法占有目的”为例，理论上和实践中均采用推定的方法来认定行为人是否具有非法占有目的，如集资诈骗罪，司法解释规定了八种情形来推定行为人是否具有非法占有目的。正如陈兴良教授所说，“主观故意的证明不能以行为人的口供为转移，即不能行为人供有则有，供无则无，而应当将主观目的的证明建立在客观事实的基础上。为此，就有必要采用推定方法，根据客观存在的事实推断行为人主观目的的存在。司法推定是一种重要的主观要素认定方法”［17］。而在盗窃罪中，“秘密性”作为主观超过要素，同样要通过客观存在的事实来进行司法推定，例如行为人深夜悄悄进入被害人房间，可以推定行为人主观上具有“秘密性”。而对于行为人在以平和方式取得他人财物时，根本不考虑自己的行为是否被他人发觉的情形，也应当从其客观行为推定其主观上是否具有秘密性来加以认定，不可一概而论。当然，对于盗窃罪“秘密性”的推定，还需要实践中进一步研究和总结。

［1］魏昌东，杨磊. 盗窃罪的展开——基于中国传统刑法理论的反思［J］.政治与法律，2008，(12).

［2］张明楷.盗窃与抢夺的界限［J］.法学家，2006，(2).

［3］高明暄，马克昌.刑法学［M］.北京:北京大学出版社、高等教育出版社，2007.

［4］赵秉志.侵犯财产罪研究［M］.北京:中国法制出版社，1998:155.

［5］赵秉志.侵犯财产罪［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2003.

［6］吴林生.平和窃取说之批判——兼与张明楷教授商榷［J］.法学，2010，(1).

［7］周光权. 刑法各论讲义［M］. 北京:清华大学出版社，2003.

［8］张明楷.刑法学［M］.北京:法律出版社，2007:724.

［9］刘柱彬.中国古代盗窃罪概念的演进及形态［J］.法学评论，1993，(6).

［10］［日］大塚仁. 刑法概说(总论)［M］. 冯军，译. 北京:中国人民大学出版社，2003:21.

［11］陈兴良.当代中国刑法新境域［M］.北京:中国人民大学出版社，2007:797.

［12］高铭暄，赵秉志. 新中国刑法立法文献资料总览(上)［G］.北京:中国人民公安大学出版社，1998:153 -391.