老年人犯罪中审前分流制度的构建

宋雨泽，王 震

（吉林师范大学政法学院，吉林 四平 136000）

一、审前分流制度的理论基础

所谓的分流，就是指将刑事案件从一般的程序中过滤出来，从而不再进行通常的刑事审判。这是在全世界范围内的刑事犯罪案件迅速增长的大背景下，经过理性的考虑而产生的一项重要制度，也是对传统的有罪必罚的刑事司法理念的重新定位和思考。

刑罚制度的产生之初是为了报复[1]，所以才有“以牙还牙，以眼还眼”这样的法谚。国家最初施行刑罚只不过是帮助个人来实现公平的一种方式而已，用以弥补个人力量的不足和防止报复及反报复的无休无止。所以有罪必罚，正是在这样的背景下的一种必然选择，否则就根本无法实现预期所设定的刑罚理念。在我国，这种基本的思路实质上一直沿用至今，所以才有了新中国成立之后的多次“严打”，甚至提出了“从重从快”这样在学界争议性很大的严打方针。从根源上，都可以认为这些做法仍然是出于有罪必罚的思想。

但是到了现代社会，全世界的犯罪浪潮一直汹涌澎湃。不管我们主观上的努力如何，根据犯罪黑数的理论[2]以及立案率和破案率等数值的反差，可以认为，在现实中我们所真正处理的罪犯仅仅是实际罪犯数量中相当小的一部分，这个数值甚至在现实中可能仅仅是一个百分之几甚至可能是一个千分之几的数值。从这些角度出发，可以认为，有罪必罚只是一种理想的状态，在任何时代都没有也不可能真正的实现。所以，尽管刑罚的基本属性仍然是报复，但是从防卫社会的角度出发，刑罚仍然只是维护整个社会稳定的诸多工具之一。因此确实没有必要将有罪必罚这样的观念，一味机械地照搬下来，而应当灵活地适用各种有效的制度设置来帮助整个社会的顺畅运转。

特别是从人类进入工业社会以来，犯罪的浪潮一浪高过一浪。侦查机关已经无力应对它们所接到的所有案件，所以赋予其一定的权力，允许其对于一些情节较为轻微，危害也并不严重的案件给予“分流”，将其通过一定方式的处理之后，不再使其进入审判程序，这就是审前分流的大致做法。这种方式在某种意义上也可以认为是在司法领域的“抓大放小”，从而能够提高整个司法系统的效率。因为尽管有些犯罪嫌疑人被从轻发落了，似乎有违罪刑法定原则，也有违法律的公正理念。但是，从另外的一个侧面来说，尽管公正的理念在某种层面上其价值要高于效率，但是脱离了效率的策应，公正也失去了其实现的可能性。

审前分流正是将一部分处置轻微案件的权力赋予了警察或者是检察官，由他们来判断是否有部分轻微案件不需要进入正式的审判程序，对于这样的一部分案件，可以由警察或检察官通过某种方式对这类犯罪人进行一定的处置，就此将这部分案件处理完结。各个国家的具体操作方式是不同的。

二、各国的审前分流实践概况

（一）英国的分流制度

英国的警察和检控官两个层次上都有对于案件进行分流的权力。英国为警察在侦查阶段设置了警察警告制度，分为正式警告和非正式警告。正式警告是对于已经构成犯罪的人发出警示，告知其行为已经构成犯罪可以提起诉讼，但是出于某种情况，暂时不对其进行追诉，这种正式警告警方会留有记录。另外还有非正式警告，用于那些已经达到了正式警告的标准，但是提出正式警告并不合适的场合[3]。最初，警告仅仅是适用于青少年犯罪案件和道路交通案件，但是从1990年之后对成年人也可以适用。尤其对于那些酗酒者和有精神疾病而实施犯罪的，经常是通过附加醉酒治疗项目、心理咨询项目的警告来加以解决[4]。有统计表明，在2000年英国除了机动车犯罪之外，还有23.9万违法者被处以警告[5]。警察的警告相比较于正常的司法程序而言成本非常低，而且又避免了犯罪人进入了正式司法程序后难以再次融入社会的弊端，其可取之处很多，而且在英国，警察的警告一旦做出就被认为是全面的和最后的决定，检控官和法官不得加以纠正。

除此之外，英国的检控官同样拥有着选择处理案件的重要权力。《1994年皇家检控官守则》第6条中阐述：“皇家检察官应当谨慎和公正地权衡支持和反对起诉的因素。能够对是否起诉产生影响的公共利益因素通常是犯罪行为的严重性或者犯罪人的情况。一些因素可能增强起诉的必要性，而另一些因素则会使人感到采取其他方法更为适宜。”[6]可见，英国除了警察之外，检控官同样有权力决定是否应当将案件推入正式的审判程序。这同样是进行分流的一种形式。

（二）美国的分流制度

美国是进行分流较早且制度较为成熟的国家。根据美国司法部《美国检察官工作指南》的解释，审前分流属于一种起诉的替代措施，其目的是要把某些罪犯从传统的刑事司法程序中分流出来，纳入由美国缓刑局管理的监督和服务项目中[7]。美国学者克莱恩将其定义为：“该程序属于正式司法系统的一部分，它致力于将嫌疑人或被告人从正式的司法系统中分离出来或者是将其纳入较为低等级的处理系统中”[8]145。此外还有许多不同的观点，但是其基本的含义大致相同，都是在起诉前，一般由检察官来决定进行分流的罪犯（这些罪犯多是犯轻罪的人），并要求这些被分流人员完成特定的义务，这是不再进行指控的前提。

目前，已经存在的最著名的针对老年人犯罪所设立的特别审前分流是美国学者阿尔斯顿所提到的福罗里达州代德郡的老年倡导分流计划，是针对所有初犯者的一个大型计划的一部分。

学者费恩伯格还提到了佛罗里达州的布劳沃德郡的布劳沃德老年人干预及教育计划，该计划主要针对的是六十岁以上的进行商店盗窃的老年初犯[9]77。我们可以推测的是，这样专门性的针对老年人犯罪的分流计划的出现，从客观上已经表明了老年人犯罪在当地已经达到了一定的数量，所以才需要有专门的计划来应对这样的情况。

从具体的操作上，学者阿尔斯顿认为，戒酒中心和社区精神健康中心，从理论上能够为绝大多数的老年犯罪人提供监禁之外的理想替代场所。然而在实践中，它们并没有被充分的利用起来，而且一些社区中还没有这样的场所[9]77。应该说，一种见效比较明显的思路，就是在社区中设置这样的精神健康中心，通过分流的方式，将符合条件的老年犯罪人尽量多地通过社区进行处置，这样能够起到较好的效果。

美国加利福尼亚州的对于成年人的分流计划的统计数据表明，对老年人进行的特别分流制度还是成功的，这里所有老年犯罪人中只有一人的分流计划失败，有一位老年男性因为后来殴打他人而被起诉，这也就意味着98.5%的人成功完成了计划[8]151。从其他一些相关的统计来看分流的效果也是比较明显的，有美国犯罪学者进行的统计发现，美国超过70%的涉及了老年人犯罪的案件并没有经过法庭的处理，而相对的55岁以下的人的犯罪行为没有经过法庭处理的仅为55%[9]74。至少从这个数据可以说明，老年人犯罪更容易接受这样的审前分流制度。

（三）德日的分流实践

德国和日本在目前的刑事诉讼领域广泛地贯彻起诉便宜主义。这是在面对犯罪数量日益增加，司法机关已经不堪重负，无法真正实施起诉法定主义的无奈选择。起诉便宜主义，也就是“根据犯人的性格、年龄以及境遇、犯罪的轻重以及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉的时候，可以不提起公诉。即检察官提起公诉具有广泛的裁量权，可以缓期起诉”[10]176。

在德国和日本，警察机关在侦查阶段和起诉阶段，都可以较为积极地对案件进行处理，对其中的特定案件或较为轻微的案件进行分流处置，使其不再进入刑事审判程序。在这些分流实践中警方都起到了较为关键的作用。经过实践的处理，所得到的效果也是比较理想的。德国以1997年为例，当年德国检察机关受理案件的总数为4204153件，其中只有12.3%被起诉。其余21.3%的案件被不予起诉，5.7%的案件被暂不起诉，26.7%的案件被撤销案件，15.6%被申请处罚令[4]。根据日本1996年度的统计，其全国检察厅处理的犯罪嫌疑人总数为2514212名，比前一年增加了2.2%。其中，被起诉的为1122399名（44.6%），不起诉的为677479名（26.9%），移送给家庭法院的为276852名（11.0%），移送及中止的为 437482名（17.4%）[10]180。可见，在德国和日本，通过分流的方式处置大部分的罪犯已经是较为常见和奏效的做法了，它真正起到了节约诉讼资源，提高诉讼效率的作用。

（四）加拿大的分流实践

鉴于老年初犯在面对法庭审判时更可能受到心理上的创伤，而且他们可能更加难以承受这种心灵上的耻辱，应当有一些适当的途径可以在法庭之外解决他们的犯罪问题。加拿大法律改革委员会就指出了在某些案件中，低调进行处理而不是使冲突逐步升级最终进入法庭，能够更为有效地使得个人、家庭及邻里都感到满意。审前分流就是这样的一种有效的制度[9]75－76。

该委员会指出了那些青少年犯罪人和老年犯罪人就是重点的分流对象，其可以适用审前分流所应当具备的前提条件：（1）该行为没有严重到这样的程度，即公众有对该行为进行法庭审判的愿望。（2）鉴于该行为人的以往记录和其他证据可以表明，不进行庭审该行为人也没有再犯的可能。（3）进行逮捕或审判给被告人或者其家庭带来的冲击，比犯罪行为的危害结果本身更为严重[9]76。所以，用这样的标准进行衡量，多数较为轻微的，以及仅仅是初犯的老年犯罪人，刑事法庭的审判对于他们就过于严厉了，所以他们应当成为审前分流程序的重要对象。

三、我国的老年犯罪人审前分流制度设置的建议

对我国老年犯罪人进行有选择的分流，是我们在今后人口老龄化及老年人犯罪呈上升趋势的背景下，所能够做的非常明智的选择。当然，即使老年人犯罪的数量尚未达到非常严重的程度，笔者认为，针对老年人犯罪设立分流制度，来避免更多的老年人进入审判程序也是有必要的。从老年人心理和身体上的特点来看，审判会对他们自身及其家庭造成非常严重的影响，如果进一步，由于不是很严重的罪行（因为能够分流的应当是这一类犯罪）而进入监狱，不仅会对其逐渐衰弱的身体素质造成不良影响，又会给监狱带来沉重的负担，所以尽量的多对老年犯罪人适用审前分流制度是必要的。

由于国外很早就进行了审前分流方面的实践，所以在他们的研究中早就发现这样的分流计划也并不是完美无缺的，除了在理念上可能会给旁观者带来法律不够平等的印象之外，操作层面的问题仍然是存在的。正如学者迪恩所指出的，这些计划中所存在的不足之处在于：“（1）缺乏清晰的选择标准；（2）在分流前没有经过类似听证的审查程序；（3）被告人无法面对该计划的工作人员进行真诚的忏悔。”[8]146这些不足都是我们在进行审前分流制度设计中要认真研究的，所以借鉴国外较为先进的分流经验来指导我国的老年犯罪人分流实践是必要的制度设计途径。

（一）老年犯罪人审前分流制度的立法建议

1.适用对象和排除性条件

从老年犯罪人分类的角度，老年初犯和老年复发犯可以考虑纳入分流的范围；而从犯罪类型的角度来说，那些较为轻微的财产犯罪，非造成严重后果的人身伤害犯罪以及较为轻微的妨害社会管理秩序等这类犯罪可以考虑进行分流；从主观恶性的角度，过失的犯罪人应当更多地考虑进行分流；由较为严重的心理问题或醉酒所导致的犯罪行为；从案发时的身体状况上看，经鉴定无法承受监禁的老年犯罪人。

同时，还应当有一些排除性的条件，下列情形不得进行分流：（1）可能被判处三年以上有期徒刑的犯罪；（2）较为严重的暴力犯罪；（3）性侵害犯罪；（4）在犯罪当地造成了较大社会影响的犯罪；（5）属于老年惯犯的。

2.操作主体

从操作主体上，警察和检察官都应当是可以选择进行审前分流的。当然，在实践中警方一般是接触案件最多的，应当赋予他们依据案件的情况，选择进行分流的权力，当符合分流的条件时，他们可以通过对犯罪嫌疑人进行警告，使之明确其行为已经达到可以追究刑事责任的程度，但是暂时由其他方式处理。

检察机关对于自己侦查的案件中符合分流条件的，同样可以进行处置；而且检察机关依据刑事诉讼法，还有撤销案件和不起诉的权利，应当鼓励他们发挥自己的裁量权，对于符合条件的一部分无法分流的老年犯罪嫌疑人适用不起诉或撤销案件。

如果能够广泛的开展起来，审前分流制度的操作将是一项非常庞杂的工作，也需要强有力的监督以防止出现违法违规的漏洞，这些都需要大量的时间和精力的投入，所以笔者认为，还是应当设立这样一个专门的审前分流管理机构，由专门的工作人员对分流中的人员进行管理，了解他们分流后的情况和表现，以反馈分流的效果。

3.判断实质标准

对于判断是否能够进行分流的实质条件，前述加拿大法律改革委员会的意见可咨借鉴：（1）该行为应当是较为轻微的，或者公众对该行为缺乏进行法庭审判的愿望。这样，那些轻微的案件和一些程度上可能严重一些，但是无被害人型的案件就应当可以这样处理。（2）从特殊预防的角度，该老年人没有再犯的可能性。这一点可以根据该犯罪人以往的犯罪记录如何，以及犯罪后的悔罪表现如何来判断其人身危险性的大小。对于某些类型的犯罪，例如冲动型的犯罪或者是对于老年犯罪人身体状况已经恶化，无法进行犯罪的场合，应当可以判断其无再犯的可能。（3）进行逮捕或审判给被告人或者其家庭带来的冲击，比犯罪行为的危害结果本身更为严重。这一点是从多方位进行的一种衡量，综合考虑犯罪嫌疑人自身和其家庭的特殊状况，如果进行审判的话，会给其整个生活带来非常严重的冲击，这样的话，可以考虑进行审前分流，但是其前提应当是所犯的罪行并不是非常严重。

4.处置场所

从我国目前的情况来看，应当和审前分流制度配套的机构和设施仍然不足。社区中应当设置相应的社区服务管理机构，可以对被分流的犯罪人转处一定时限的社区服务；社会中应当设置一些酗酒戒除机构，对一部分老年犯罪人进行酗酒治疗；对有严重心理问题的老年犯罪人，应当委托心理治疗机构进行心理上的疏导；对于不符合上述情况，需要在家中进行处置的，如果确实需要，也可以考虑对其活动的范围进行相应的限制。对于所有被处以审前分流的老年犯罪人，应当定期到专门的分流机构进行登记，以对其活动的大致情况进行了解，以免有再犯的情况发生。

5.决定分流后观察的时间

进行了分流处理后，应当设置一定的时限对犯罪嫌疑人的分流效果进行评估。笔者认为，可以根据犯罪情况的不同，具体设置6个月到2年不等的观察期限。对于情况不好判断的，也可以不设定具体的观察时限，而根据犯罪嫌疑人在犯罪中的具体表现来决定何时解除观察。在观察的过程中可以通过每周一次到分流管理机构登记，并结合每两周一次的工作人员走访，来判断该犯罪嫌疑人的处置效果，并根据这些数据来决定能否按期对该犯罪嫌疑人解除观察。

6.已经结束观察的后果

对于已经结束观察并在观察期间无再犯情况的老年犯罪人，将不再留下犯罪前科的记录；而对于在观察期间又有再犯的情况，应当自动解除分流观察，直接进入刑事司法处理系统，同时对其所进入分流的罪行进行追究，这样可以对所有在观察程序中的人进行有效的警诫。

笔者认为，通过这样的审前分流制度的实施。将使得刑事司法审判系统的负担大大的减轻，便于他们集中精力去处理那些比较复杂或影响力大的案件。而且除了老年犯罪人，青少年犯罪人等犯罪主体也可以逐步进行审前分流的尝试，相信将会有比较理想的效果。

（二）审前分流中要注意的问题

第一，要赋予警方必要的权限，同时警察要学会应对老年人。美国学者也看到了这一点，詹姆斯·J·费弗认为：“老年人被警方所逮捕和处理的人数正在比以前迅速的增加，而且这种趋势还在愈演愈烈。无论警方与老年犯罪人的关系在以前是多么的不正式和擅权，这种情况必须要改变。而且警方和相关的部门要做出相应的反应。警方的权力需要被进行谨慎的审视，这样才能够在处置老年犯罪人时使得被害人、公众、犯罪人和警方都能够接受。这也就意味着与一般的限制权力的趋势不同的是，警方在处理这方面的犯罪时的权力应当被放宽。……如果这样的话，立法上和相应机构的设置上都应当提供相应的辅助。也许某些警察应当被更好地进行训练以便应对那些已经犯了罪的老年人，以确保警方自己能够只在非常必要的时候才进行逮捕和使用暴力。”[11]

任何一个制度的操作，归根结底还要由人来进行，所以这些操作者的素质和能力从某种意义上来说起着决定性作用。对于老年人犯罪的处置也是这样，绝大多数的案件最先接触老年犯罪人的都是警察，他们的判断和选择，对于如何处置老年犯罪人当然的具有决定性的意义。除了警务人员之外，检察官和老年分流制度的管理机构的工作人员也应当进行这方面的训练，以便于其更好地应对老年犯罪人。具体的训练内容应当大致包括以下一些方面：老年人犯罪的原因、特点；老年人犯罪心理；老年学等。通过对这些知识的了解，有助于他们更好地进行老年犯罪人的审前分流工作。

第二，要把审前分流制度的实施，与管制刑等刑罚实施方式区分开来。管制是指由人民法院判决，对犯罪分子不予关押，但限制其一定自由，交由公安机关管束和人民群众监督改造的一种刑罚方法[12]。表面看起来二者比较相似，都没有剥夺犯罪嫌疑人的自由，都可以在一定的范围内正常的活动。但是区别还是很大的：首先，审前分流制度中犯罪嫌疑人并没有进入正式的审判程序，而直接由警察或检察官决定进行分流；而管制刑的主体经过正式的审判程序，它是由法院判决来执行的限制一定自由的刑罚执行方式之一。其次，审前分流适用的对象是那些性质较为轻微，不必进入逮捕或审判程序的犯罪嫌疑人；而管制刑适用的对象是罪行轻微，但是仍然需要进行审判的犯罪分子。再次，审前分流中有权做出决定的主体是警察或者检察官，然后由专门的审前分流工作人员进行具体的操作；而管制刑则是由法院作出判决，然后由公安机关执行，并由人民群众进行监督。

管制刑的实施在以往有过不少的争议。有学者认为鉴于管制刑在实践当中的应用机会特别少，以及在执行中，公安机关和群众的监督职责都很难落实，应当将管制刑废除[13]。但是总体上，由于管制刑的方向与当今的社区矫正等刑罚执行的新趋势是合拍的，所以一直得到保留。笔者认为，如果审前分流制度能够建立起来，并且能够得以真正落实，分流制度的一些操作方式方法会为管制刑的执行方式提供新的思路，应该能够促进管制刑的应用。

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