韩国传贳权制度辨析

贾一曦

（黑龙江远东集团律师事务所，哈尔滨 150030）

传贳权制度是韩国特有的一项物权制度，具有浓厚的韩国习惯特色。笔者参鉴华东政法学院崔吉子教授所译《韩国最新民法典》，对传贳权制度的法律规定加以综述，并与我国物权法中的相关制度进行比较辨析，以期拓展民法研究的视野，从中得到有益借鉴。

一、韩国传贳权制度综述

韩国现行民法典分为总则、物权、债权、亲属、继承五编。传贳权规定在物权编中的第六章，自第303条至319条，共计18条。

（一）传贳权内容及构成要件

关于什么是传贳权，韩国民法典第303条作了概括性表述。该条共分两款，第一款规定“传贳权人，享有支付传贳金占有他人不动产并根据不动产的用途加以使用和收益的权利。对于该不动产的全部，传贳权人享有较后顺位权利人和其他债权人优先受偿传贳金的权利”。第二款则规定了不动产标的的例外情形，明确“农耕地不得成为传贳权的标的”。在传贳权法律关系中，支付传贳金一方称之为传贳权人，不动产被占有、使用的“他人”称之为传贳权设定人。双方设立传贳权须以契约达成合意。传贳权人支付对价传贳金（一般至少为不动产价格的一半[1]），取得“他人”不动产进行占有、使用、获得收益。契约期满或传贳权消灭，传贳权设定人返退传贳金收回不动产。第303条规定反映了传贳权所支配的主要是物的使用价值，但优先受偿权的确立，又使这一权利具有了对标的物交换价值进行支配的内涵，从而使传贳权成为一项独具特色的物权制度。为此，韩国学界多数说认为，“传贳权设定契约、登记、传贳金的交付”三要素，“均各自独立构成传贳权的成立要件”[2]。

（二）传贳权的法定地上权

韩国民法典第304条规定“以在他人土地上的建筑物设定传贳权的，传贳权的效力及于以该建筑为标的的地上权或出租权。传贳权设定人未经传贳权人同意的，不得消灭地上权或出租权”。这一规定意味着同一建筑物上既存在传贳权又存在地上权或出租权的情况下，传贳权人无须再与土地所有者另行缔约，可基于传贳权契约直接利用建筑物所占有的土地，而且，传贳权设定人未经其同意，不得单独消灭地上权或出租权，从而保证了传贳权人对建筑物所占有土地合法、有效、安全地使用。

第305条所规范的是基地与建筑物同属于一人时法定地上权的成立。在此情形，仅以建筑物设定传贳权的，法律“视为基地所有权的特别承继人对传贳权设定人设定地上权”。如此一来，形成了传贳权与法定地上权集于同一建筑物的法律效果，传贳权契约效力得到强化，传贳权人同样可以拥有该建筑物基地的合法利用权利。与前一种情况所不同的是，在此产生土地有偿使用问题，法律规定“地价应根据当事人的请求，由法院确定”。为保障传贳权人独享基地使用权，第二款对所有人的处分自由作出了限制，“前款规定的情形，基地所有人不得向他人出租基地或设定以基地为标的的地上权或传贳权”。法定地上权的设立体现了对传贳权人利益的充分保护。

（三）传贳权的处分

传贳权人所享有的只是对他人不动产占有、使用、收益的权利，没有所有人的处分权。但韩国民法规定权利存续期间，只要不违反设定契约所禁止的情形，传贳权人可以对传贳权利和传贳标的物在一定范围内进行处分。第306条规定了四种处分方式：可以向他人转让传贳权；可以该权利向他人提供担保；可以将标的物转传贳给他人；可以将标的物出租给他人。对上述传贳权的变动，法律并没有具体限定价格、次数和存续期间，给予了传贳权人比较充分的处分自由。究其立法本义，应是最大限度发挥传贳权的制度优势，使不动产标的物得到充分利用，让传贳权人获取更多利益。鉴此，理论上应不要求转让价格必须以原传贳金为限，只要不违反契约约定，亦可允许几易其手。

传贳权的处分必然影响到权利存续期间和传贳金优先受偿的范围。关于存续期间，韩国法律规定最长为十年，该规定属于强制性规范，不能突破。但法律同时允许传贳权消灭后传贳权的设定可以更新，如果权利变动可以视为设定更新的情形，则可在转让变更登记后适用“自更新之日起不得超过十年”的规定。标的物的转传贳或出租性质上不应属于传贳权重新设定更新，存续期间仍应限定在原设定契约的时限之内。关于传贳金优先受偿的范围问题，法律规定必须是顺位在先的传贳权人方能享有优先受偿权，并且原契约中传贳金数额已经双方约定并登记设定，所以受让人所享有的优先受偿范围只能以原传贳金为限。尽管传贳权人转让权利所获得的利益很可能超出了原始设定契约的合意范围，但由于转让时间节点具有不确定性，受让人在顺位上先于其他权利人或债权人的优势地位很难保证，构不成优先受偿的成立要件，因此，如果受让人所支付的价款超出原传贳金，超出的部分不应享有优先受偿的权利。除此之外，根据第307条规定，受让人“对传贳权设定人享有与传贳权转让人相同的权利和义务”。

（四）传贳权的损害赔偿

韩国民法典对传贳权的损害赔偿规定了以下承担责任的事由和方式：

1.标的物流转遭受不可抗力的风险责任。第308条规定，传贳权人对于标的物“若未转传贳或出租，则可避免的不可抗力所造成的损害，负有责任”。从理论上讲，转传贳或出租行为与不可抗力所致损害之间并不存在必然因果关系，要求传贳权人对此准确预判从而避免损害发生当属勉为其难。但是，基于公平原则，当传贳权人为追求自身利益而行使处分权利时，对未能避免的不可抗力损害要求其承担责任，符合利益与风险应合理均衡分配的私法正义。

2.违反设定契约或法律规定使用、收益标的物的责任。传贳权人如果未依照传贳权设定契约的约定或没有根据标的物的用途、性质加以使用、收益的，传贳权设定人依据第311条规定，“可以请求消灭传贳权”。并且“可以向传贳权人请求恢复原状或损害赔偿”。该条规定中传贳权人的违约或违法行为，势必导致标的物使用价值或整体功能受到损坏，除恢复原状进行赔偿外，法律赋予传贳权设定人消灭传贳权请求权。足见韩国民法对传贳权标的物的严格保护和对传贳权契约履行的严格规制。

3.可归责于传贳权人的标的物灭失责任。第315条第一款规定，“传贳权标的物的全部或部分因可归责于传贳权人的事由而消灭的，传贳权人负损害赔偿责任”。关于如何赔偿，在第二款作了明确，即“传贳权设定人可在传贳权消灭后以传贳金抵消损害赔偿，如有剩余，应予返还，如不足，可请求损害赔偿”。该条规定要求损失赔偿的方式首先是以传贳金折抵，折抵不足部分，传贳权设定人方可请求赔偿，而且仅限于发生标的物灭失或部分灭失这种比较严重的损害后果。

（五）传贳权人的权益保护

根据韩国民法，传贳权人享有下列请求权：

1.改良标的物所支出的费用及其他有益费用的偿还请求权。传贳权人在权利存续期间对标的物加以改良或添加附属物，无疑有利于标的物的正常维持养护，使之保值或强化功能。因此，第310条规定“传贳权人对标的物加以改良所支出的费用及其他有益费用，在标的物因此而增加的价值范围内，可根据所有权人的选择请求偿还该支出费用或增加价值”。除改良标的物所支出的费用外，“其他有益费用”应包括哪些支出，该条款中没有加以明确。基于习惯与一般认知标准，可以理解为凡是基于正当理由为使标的物免遭损坏或使其价值得到提升所支出的必要合理费用，均应认定为“其他有益费用”，作为受益人，标的物所有人应负担相应义务。

2.传贳金增减请求权。传贳权存续期间，“因不动产租税、公共事业的收费及其他负担的增减或因经济状况的变动，致传贳金不合理的，当事人可请求增减未来的传贳金。但数额的增减，不得超过总统令规定的标准”。此规定为第312条的内容。此处的当事人既指传贳权人，也包括传贳权设定人。在此，法律允许调整的只应是契约继续履行部分的传贳金，即“未来”的传贳金，而此前的部分因未处于传贳金发生不合理变化的期间，故不应在增减之列。该规定与我国合同法上的情势变更原则有近似之处，区别在于当事人没有合同解除权，只享有规定范围内增减传贳金的请求权，而且所指经济状况变动的情况是否包括商业风险应予以排除也需进一步研究探讨。

3.传贳权因不可抗力消灭的传贳金返还请求权。第314条规定了标的物灭失的法律后果。该条分为二款，第一款规定“传贳权标的物全部或一部分因不可抗力而灭失的，其灭失部分的传贳权消灭”。第二款规定“前款部分灭失的情形，若剩余部分已无法实现传贳权的目的，传贳权人可通知传贳权设定人消灭全部传贳权，并请求返还传贳金”。作为传贳权消灭的特别事由，标的物因不可抗力灭失后一是直接消灭传贳权，二是部分灭失致传贳权目的无法实现的，通知告知消灭传贳权。无论发生哪一种情形，风险损失的承担均在传贳权设定人一方。因为传贳权一经消灭，传贳金即须返还。法律对标的物部分灭失时传贳金可否相应扣抵损失，并未加以明确，从而将传贳权人排除在了不可抗力风险责任之外。

4.附属物买受请求权。根据第316条规定，因存续期间届满传贳权消灭的，传贳权人负有对标的物恢复原状的义务，“并可取回附属于该标的物之物。但传贳权设定人请求购买该附属物的，传贳权人如无正当理由不得拒绝”。根据这一规定，传贳权设定人享有对标的物附属物的买受请求权，当其行使该权利时，传贳权人负有满足其请求的义务。因为附属物的添加多以强化标的物的使用效益为目的，从有利于物的完整性和功能性出发，应当支持“物归其主”。该条第二款对请求传贳权设定人购买附属物作了明确。“如该附属物为经传贳权设定人同意而附加的，传贳权人可请求传贳权设定人购买该附属物。”此时传贳权设定人的购买行为变成了一种买受义务。除前述理由外，主要因为添加附属物曾得到过传贳权设定人的明确意思表示，故对附属物随标的物一并返还应在其合理的预期之中。

5.拍卖请求权。第318条规定，“传贳权设定人迟延返还传贳金的，传贳权人可根据拍卖法的规定，请求拍卖传贳权标的物”。这一规定是传贳权人实现优先受偿权的法定途径。拍卖请求权的行使，使传贳权人得以拍卖所得抵顶传贳金，实现受偿，体现了对标的物交换价值的直接支配。

（六）传贳权的存续期间

韩国民法对传贳权的存续期间采取了当事人约定与法律规定相结合的模式。当事人可以在设定契约中约定存续期间，但法律规定最长不得超过十年。依照第312条第一项规定，“当事人约定的期间超过十年的，缩短为十年”。这种强制性的调整也体现在对最短存续期间的规定上。该条第二项将建筑物的传贳权存续期间限制为至少一年，“不满一年的，视为一年”。但对于土地等其他不动产是否也适用至少一年的存续期间，法律并未加以明确，理论上应允许当事人自由约定，但不得违反最长十年的法定期间规定。

第312条第三项规定了传贳权的设定可以更新，其期限自更新之日起可重新起算，但仍以十年为限。该条第四项规定要求建筑物传贳权设定人在法定期间内，即存续期间届满前六个月至一个月内，必须以通知方式向传贳权人作出是否拒绝更新“或若不变更条件则不更新”的明确意思表示，否则，当期间届满，“视为以原条件重新设定传贳权”。而此种情形被“视为未约定传贳权的存续期间”，按照第313条的规定，当事人对此“可随时通知相对人消灭传贳权”，自收到通知起满六个月，传贳权即告消灭。

关于传贳权设定契约在履行期间可否变更的问题，法律没有具体说明。如果将法定更新仅限于契约存续期满方可实施的情形，则有利于维护契约的稳定性，防止当事人权利滥用而影响对不动产标的物的有效利用。但基于契约自由原则，应不排除权利存续期间，当事人基于正当事由经协商一致，对存续期间进行合理变更，并相应增减传贳金，以尊重和保障当事人的意思自治。

（七）传贳权的消灭

关于传贳权的消灭，在韩国民法典第六章中规定了以下五种情形：

1.传贳权人违反契约约定和法律规定，未按标的物的性质使用、收益的，传贳权设定人可以请求消灭传贳权，并可以请求将标的物恢复原状或损害赔偿。

2.设定契约中未约定存续期间或依照第312条规定，“视为未约定传贳权存续期间的”，根据第313条规定，“当事人可随时通知相对人消灭传贳权”。

3.因不可抗力致标的物灭失而消灭传贳权。其具体体现在第314条规定之中。标的物全部灭失的，传贳权全部消灭，部分灭失的，灭失部分的权利消灭，若未灭失部分已无法实现传贳权的目的，传贳权人可通知传贳权设定人消灭全部传贳权。

4.因传贳权人责任致标的物损毁而消灭传贳权。此种权利消灭的情形按第315条规定主要指标的物的灭失，包括全部灭失或部分灭失。在此情形，传贳权设定人可在传贳权消灭后以传贳金抵顶损失，如有剩余应予返还，如不足可请求损害赔偿。

5.传贳权因存续期间届满而消灭。此为传贳权消灭的一般事由。第316条规定了传贳权消灭后传贳权人对标的物有恢复原状的义务，第317条规定了当事人同时履行义务，即在传贳权人交还标的物、权利登记消灭的同时，传贳权设定人将传贳金予以返还。

二、传贳权法律性质比较分析

关于传贳权的法律性质，根据崔吉子教授的研究成果，韩国学界曾有过用益物权说、担保物权说和二者兼有的特殊物权说等不同认识。如果从传贳权意在对他人不动产进行使用、收益的目的看，用益物权的特征较为明显。如果从传贳权具有优先受偿权角度看，担保物权的特征较为明显。1984年韩国民法典增设了传贳金的优先受偿条款之后，多数学者看法趋于一致，即承认传贳权的担保物权属性，认为传贳权属于兼有用益物权和担保物权两种属性的特殊用益物权[1]。比较我国物权法中的以下法律制度，有助于进一步认识传贳权的法律性质。

1.传贳权与地役权的比较。我国物权法第156条规定，地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。地役权与传贳权的共同特征都是在他人不动产上设定用益物权，所支配的物均具有特定性，即以不动产土地或建筑物为标的。权利设定的目的都是为了从他人之物获取利益。除用益物权的一般法律特征外，二者主要存在如下区别：首先，地役权的成立须以需役地的存在为前提，地役权人往往是需役地的所有人或合法使用人，设立地役权的目的在于让自己的土地即需役地增加使用价值或者获得更多使用便利。而传贳权人的目的只是对他人不动产进行使用、收益，不涉及自己不动产的任何利益。其次，传贳权要实现对他人不动产的直接支配，必须实际占有标的物，而地役权则不要求必须对他人土地即供役地的实际管领控制，“只须供役地人承受一定的负担或一定程度的容忍即可实现”[3]442。再次，传贳权具有有偿性，向不动产权利人交付传贳金是传贳权成立的必备要件，作为取得他人不动产使用、收益权利的对价，法律规定在传贳权消灭时传贳金须得返还。而地役权根据当事人的约定设立，可以有偿也可以无偿。地役权人往往会根据所获利益和供役地的负担情况对供役地权利人给予一定的经济补偿并且不需要退还。是否有偿取决于当事人的意思自治，法律并无强制性规定。最后，地役权具有依附性，为不可独立处分的权利。我国物权法第164条明确规定，“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外”。第165条规定，“地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让”。而韩国民法则对传贳权规定了可转让、可担保等处分自由。此外，在存续期间，变动登记，权利消灭等方面，二者也都存在差异。

2.传贳权与留置权的比较。根据我国物权法第230条规定，有学者将留置权概括为“留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人不履行债务时，有留置该财产，并就该财产优先受偿的权利”[4]。我国物权法将留置权规定为担保物权，与韩国民法典将留置权规定在物权编相一致，都采认了物权留置权制度的立法模式。对他人之物实施占有是留置权与传贳权的共有特性之一，没有对标的物的占有就无所谓留置，更谈不上对其使用、收益和受偿。让与性也是两种制度的共同特征。传贳权的让与体现为可以对权利和标的物一定范围的自由处分，而留置权的让与性是“当留置权变价时，不可避免地要求留置物必须具有让与性，否则留置权人的利益无从实现”[5]。此外，留置权与传贳权就所占有之物都享有优先受偿的权利，留置权人在债务人不履行债务时，有权以留置财产折价或变卖所得实现债权，传贳权则为传贳金迟延返还时得请求拍卖标的物优先受偿。二者的主要区别：一是权利内容和目的不同，传贳权的优先受偿权利虽体现了对标的物交换价值的支配，但所追求的主要应是标的物的使用、收益价值。占有标的物的根本目的在于通过使用，获取利益，具有明显的用益特征。而留置权是为了担保自己的债权受偿而占有债务人的财产，目的在于通过支配物的交换价值以保证债权的实现。二是标的物的性质和权属不同。留置权所占有的留置财产，法律规定为动产，而传贳权的标的物为土地、建筑物等不动产。留置财产的所有人具有特定性，一般为对留置权人负有债务的债务人，而传贳权可对任何他人不动产通过设定契约而占有获利，“他人”为不特定的财产所有人或权利人。而且留置权人对留置物占有期间负有妥善保管的义务，并无使用、收益的权利。三是权利消灭的事由不同。留置权因丧失占有或债务人另行提供担保而消灭，传贳权除存续期间届满而消灭的一般事由外，还存在标的物灭失、不当履行通知消灭等特殊消灭事由。通过上述分析对照，传贳权的用益特点更为明晰，其主要法律特征仍应是占有他人之物获利。因此，有学者认为，“传贳权的性质以用益物权为主担保物权为辅”，“主要性质为用益物权”[1]。

3.传贳权与抵押权的比较。抵押权“是债权人支配债务人或第三人提供的抵押物的交换价值，使其债权优先于普通债权获得清偿的权利”[6]。我国物权法第179条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”因此，“抵押权是一种担保债权实现的物权”[3]497。我国物权法和韩国民法典对抵押权和传贳权都做出了优先受偿的规定。抵押权优先受偿的条件是债务人到期不履行偿还义务，传贳权优先受偿的条件同样是发生传贳金迟延履行的情形，二者实现优先受偿的途径都须依照相关法律规定，申请法院拍卖、变卖标的物后以所得价款实现权利。从保证债务受偿和传贳金得以返还的角度看，抵押权和传贳权都是对标的物的交换价值进行支配的权利。但就权利的目的而言，抵押权人所追求的只是债务得到清偿，并不关心抵押财产的使用、收益价值。所以无须对抵押物实施占有。传贳权的主要目的则在于“利用他人不动产获利”。因此，必须实际占有标的物，方能够进行使用，获得收益。两种权利虽同为物权，但抵押权只是单一性质的担保物权，而传贳权兼有用益物权与担保物权的复合性质，如学者所言，其“主要性质为用益物权，即特殊的用益物权”[1]。我国物权法对以建筑物设立抵押权之于该建筑物占用范围内的土地效力问题，采取了与韩国相一致的立法取向，即坚持土地与其上建筑物的不可分性，规定设立抵押时必须一并抵押，未一并抵押的，法律对未抵押的财产“视为一并抵押”。从而强化了权利实现的保障，避免了交易中的权利冲突和可能导致的纷争。二者的区别还体现在抵押权的设立须先行存在一个独立的债权关系，即“它的成立和实现要以一定的债权关系存在为前提，而且从属于债权关系”[3]497。抵押权人即该债权关系中的权利人。没有债的存在，就没有必要为担保债的受偿而设立抵押。传贳权则没有从属性，权利义务关系统一于独立的设定契约中。传贳权人依据该契约交付传贳金取得传贳权设定人的不动产，进行使用、收益，同时享有就全部不动产较后顺位权利人和其他债权人优先受偿传贳金的权利。除设定契约外，当事人之间并不存在先行成立的其他法律关系。

需要指出的是，传贳金不同于一般财产租赁关系中的租金，由于其必须一次性支付，且额度最低不得少于标的物的一半价格，对于传贳权设定人而言，事实上产生了以不动产进行融资的功效，这凸显了传贳权制度的独有特点，也是有别于抵押权和一般用益物权的一个明显特征。

三、结语

韩国在进入现代社会的历史过程中，将沿习已久的民间传贳习惯以成文法加以确立，并在民法典中设立专章加以规范，体现了立法者对本土法律文化的传承与坚守。传贳权制度在满足人们最初居住需求的基础上，推助了不动产使用效率的优化升级。“传贳权制度成文法化以来得到广泛利用的事实，也验证了其独特的制度优势。”[1]改革开放以来，我国经济社会发生了深刻变革。随着加快工业化、城镇化和现代化建设，人口流动和房地产市场将不可避免地产生新的变化和社会需求。在市场经济条件下，如何更加有效地完善不动产交易，如何在满足人们多元化居住需求的同时，更加有效地盘活和利用迅速增长的不动产资源，拓展不动产合理融资的渠道，或许可以从韩国传贳权制度的研究中得到启示。从这个意义上讲，韩国传贳权制度值得学界和立法者们进一步加以认识和探讨，以促进我国物权制度的完善与创新。

[1]崔吉子.韩国民法上的传贳权制度——与中国典权制度之比较[J].法学，2005，（12）.

[2][韩]郭润直.物权法[M].韩国：博英社，1997：470.

[3]何志.物权法判解研究与适用[M].北京：人民法院出版社，2007.

[4]魏振瀛.民法学[M].北京：北京大学出版社，2000：284.

[5]最高人民法院物权法研究小组.《中华人民共和国物权法》条文解释与适用[M].北京：人民法院出版社，2007：675.

[6]崔建远.物权法[M].北京：人民大学出版社，2014：438.