对完善我国公司担保制度的思考

田 瑶

（兰州商学院，兰州 730000）

一、我国公司担保制度现状

1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过《中华人民共和国公司法》，1999年第一次修正（以下简称1999年《公司法》），2004年第二次修正（以下简称2004年《公司法》），2005年第三次修正（以下简称2005年《公司法》），2013年进行了第四次修正（以下简称现行《公司法》）。1999年《公司法》对于公司担保能力未明确规定，只能体现在第60条第3款中，“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”，但是董事、经理因违反上述规定所承担的责任，法律却没有明确规定。这一规定的弊端是显而易见的：“禁止公司对外提供担保，有违担保制度鼓励和促进交易的初衷，同时也有违‘效率优先，兼顾公平’的现代商法理念”[1]。1999年《公司法》对于公司对外提供担保能力的不限制、规定的不明确，无疑为公司对外滥保提供了法律便利。2005年《公司法》增加了有关公司为股东或其他人债务担保方面的专门规定，这主要体现在第一章第16条、第四章第104条和第六章第148条。

2005年《公司法》把法律条文规定的缺失和模糊之处被明确了下来，填补了公司担保制度的空缺。其进步之处在于，首先，明确认可了公司的担保能力，尽管该法第16条对公司担保程序做了限制规定，但能够明显看出该项条款对公司赋予了完全的担保权利能力和行为能力；其次，允许公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额规定限额；公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决；最后，特别规定了关联担保制度，同时对于关联担保的决策程序也做了更为严格的限制，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。2005年《公司法》规定，本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。同时规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（1）挪用公司资金；（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（7）擅自披露公司秘密；（8）违反对公司忠实义务的其他行为。

二、我国公司担保制度存在的不足

1.违反规定的对外担保的效力未明确。我国《公司法》规定了公司对外担保，但是在违反公司法时，对外担保是否有效，并没有相关条文进行规定。如果违反了程序性规定，给公司造成了损失，应当追究董事、高级管理人员等的责任。但既然法律作了规定，就应当严格按照相关条款执行，违反程序性规定的对外担保也是无效的。

2.公司章程没有规定公司提供担保的情形。公司章程是公司的宪章，公司章程与《公司法》一样，肩负着调整公司活动的责任。公司章程对公司的成立及运营具有十分重要的意义，它既是公司成立的基础，也是公司经营的依据，在章程未允许公司提供担保时，公司担保应被认定无效。公司能够自主决定章程的内容，章程中关于对外担保的内容也可以根据公司决议来修改。如果章程没有规定担保的主体，作为接受担保一方，应当要求担保公司提供股东会决议。

3.公司担保决议制度的规定模糊。《公司法》第16条着重强调了当被担保人是公司股东或者实际控制人时，公司提供担保的决策程序必须经过股东（大）会决议。但这样的规定并不能符合所有公司的实际情况。实际上股东在进行公司担保决议时根据其所持股份的不同发挥的作用也是有差别的，《公司法》确立这样的程序限制规则，目的在于避免公司的大股东或实际控制人操作董事会，但是并未对具体股东进行区分，这样会导致无论是否是大股东，无论担保数额是否巨大，都要求召开股东（大）会，造成公司运营成本的增加。

同样，在关联担保中，出席会议的只能是非关联关系的股东，并未要求其他股东出席数量，这在一定程度上增加了操作难度。股东（大）会召开时，必须召集一定比例的股东参加才行，而通常参加会议的这些股东一半为中小股东，因此关联担保的决议仅仅代表少数股东的意愿，因此需进一步完善该项决议的真实性。因此，如何细化针对不同公司形式和公司状况的担保决议程序，就成为公司担保制度应当考虑的问题。

4.担保金额的不确定。《公司法》未指明担保金额指的是被担保的金额，还是包括债务的利息和相关费用，毕竟利息和相关费用在债务结清之前是不能确定的。在担保责任履行之前，担保人通常只关注被担保债务的本金，并习惯用本金评估担保金额，不考虑利息及相关费用的计算。若从务实出发，对尚未履行责任的担保可以只以本金计算担保金额，但这依然是一个模棱两可的问题。

5.公司担保责任规定的缺失。公司对外担保存在的风险，是由于信息不对称和公司代理人责任义务的缺失造成的，很难有效防范。目前存在较为普遍的现象包括：董事、经理不尽义务致使对外担保公司遭受严重损失；董事长或经理未经股东会或董事会决议通过，擅自对外担保致，使公司遭受严重损失，因此如何使担保公司承担责任，急需法律作出明确规定。

三、对完善我国公司担保制度的建议

1.严格公司担保的程序性规定。股东大会、董事会和监事会是公司治理结构中最为重要的三个关键。股东大会由全体股东组成，是公司的最高权力机关；董事会是公司的执行机构，成员由股东大会选出，效率较股东大会高；监事会作为监督机构，对董事会和总经理行政管理系统行使监督。

全体股东同意且债权人无异议的话，股东大会可以决定是否对外担保，同时在不超过法规规定的数额的情况下，旁人无权加以干涉；把公司对外担保交由董事会决定，也符合公司治理结构的要求。但是，根据《公司法》第25条和第81条关于公司章程的规定，公司的一般担保的权力机构没有作为必要记载项，在这种情况下，公司对外担保的权力机构究竟是董事会、股东会还是股东大会，没有具体表明。

可以肯定的是，股东（大）会作为公司的最高权力机构对公司担保具有决定的权利，但在公司章程没有将公司的对外担保机构做出明确规定的情况下，董事会是否有权做出对外担保的决定？这种规定的不明确，可能会在实践中引起困惑。因此，在赋予公司自治约定担保机构的同时，司法实践中作为补充，更应该对公司对外提供一般担保做出一般性规定。

2.完善公司章程的规定。《公司法》在鼓励公司自治的同时，允许公司章程做出对公司担保能力限制的规定，以维护中小股东和债权人的利益。公司章程与股东（大）会、董事会团体决议是立法上赋予或维护公司自治的最主要的形式，充分赋予公司自治、实现公司健康发展是现代各国公司法的立法趋势[2]。公司章程对公司担保能力的限制主要表现在决议担保的机构和担保的数额两个方面。若公司违反了公司章程的限制对外提供担保时，是判定担保无效还是董事或股东承担赔偿责任，对此公司章程应当进一步明确该项对外担保的规定，例如是否允许公司提供担保，对外担保的最高额限制，公司董事会、股东大会在对外担保上的权限划分，公司董事、高层管理人员违反公司章程规定对外担保需承担的责任，等等。只有公司章程做出详细规定，才能切实有效地保护公司和全体股东利益。

3.明确担保责任追偿制度。一般情况下，做出担保决策的都是公司董事、高管人员，如果不对他们进行一定责任约束的话，公司将很难控制担保风险，况且仅依靠民事赔偿，又不能实际制约董事、高管人员因提供担保而做出的损害公司利益的行为，也不能完全有效地补救公司因担保行为而可能遭受的损失。

在公司担保实务中，有些公司的董事和高管人员利用自己的职务便利和控制公司股份的地位，为自身及周围密切相关人提供担保，这样做违反了《公司法》第148条规定，对于董事、高管等人员提供违法担保现象的严重，要受到法律的特殊关注，因此必须依法追究其法律责任，加强董事、高级管理人员等的忠实义务①忠实义务是指公司负责人为公司执行其职务应竭尽忠诚，必须为公司的最佳利益和适当的目的行事，不得将个人利益摆在对公司利益相冲突的位置上。，严格追究违法、违规提供担保人员的法律责任。对于违规提供担保的董事及其他高管，严格按照《公司法》中规定的法律责任，将行为人违反法律规定提供担保所取得的收入收归公司所有，同时违规担保的董事及高管人员应承担给公司造成损失赔偿责任。如果因董事及高管人员违反义务提供的担保致使担保无效，而公司需承担责任的，公司在承担责任后可以对违反义务的董事及高管人员行使追偿权。

4.完善公司治理结构。公司治理结构的不合理，将会使公司的运营面临较大风险，完善公司治理结构，是公司实现良性发展的必经之路。为使公司担保真正的由公司自治到从而保障实现其自身利益的目的，法律应当对利用公司担保以达到关联交易目的的担保的行为进行必要的规制。明确董事会、股东大会在对外担保事项的决议权限，一旦确定由股东大会决定对外担保，董事会就无权决定对外担保，否则违反公司章程，应当按照相应规定承担责任。此外，为防止违反公司和股东利益的对外担保情况的发生，就必须加强监事会对公司对外担保的监管。

5.加强公司对外提供担保的信息披露。公司的经营者为维持公司正常经营活动的需要，出于各种目的，或维护公司声誉，或继续吸引投资者的资金、继续与债权人进行交易，经常对公司提供的担保事项隐瞒。当公司通过担保的决议时，担保责任可能会对公司的资产、权益等方面产生较大影响，因此根据法律规定，公司应当对其提供的担保相关事项进行披露。在这其中，不仅要披露担保的具体情况、风险和利益，而且要披露债务人的资产、资金使用用途及偿债能力。

为保护公司股东和债权人的利益，维护市场的稳定，法律有必要且必须对公司提供担保行为做出强制性信息披露的相关规定。不仅要求公司对其担保事项进行披露，还要求对债务人的信用状况、担保可能存在的风险和收益情况、债务人偿还债务的能力以及被担保人的资金使用情况加以披露。同时加强信息披露制度的覆盖范围，确保信息披露事项监督的妥善实施。

6.完善公司担保决议制度。我国新公司法认可了公司具有担保能力，规范了公司为他人提供担保的程序，体现了利益平衡与风险控制相结合的立法思路。但基于公正原则，对于公司担保决议制度的完善也迫在眉睫。

首先，对于股东大会，董事会对外担保权限规定，应从以下方面考虑:第一，对外担保的金额度。依据担保金额确定由董事会自主作出决议还是董事会报股东大会进行决议。第二、被担保人的性质。被担保人为公司的股东或实际控制人的，应由股东会决议，如果非公司的股东或实际控制人，则可由董事会作出决议。但是，在实际经营情况中，被担保人的性质存在多样性和复杂性。因此，对于董事会的担保事项决议权限，应将以下被担保人排除在外:公司股东；公司的实际控制人；与董事、经理和高层管理人员有关联关系的个人或组织；与公司大股东或实际控制人有关联关系的个人或组织；能够对公司决策造成重大影响的个人或组织；其他能够影响董事会独立决议的个人或组织。

其次，在公司对外担保决议的表决上，由股东会决议的制度中，建议采取如下方式对公司担保决议制度进行补充:（1）建立小股东代表制度，对分散的中小股东按股份集中选出几名代表，代表分散的中小股东进行表决。例如，按10%选一个代表，在股东大会上行使集中投票权，从而加大小股东的影响，对公司对外担保事项行使表决权。（2）对于参与投票的股东，采取平均投票的方法，不再考虑所持表决权的比例。特别在为公司股东或实际控制人担保时，为防止大股东相互串通，损害中小股东的利益，采用一人一票的方法，参与表决的股东中过半数的人员表决同意，才可通过.这种表决方式可以将中小股东的表决权放大，达到约束大股东滥用表决权，进行违规担保，损害公司和中小股东利益的目的。对决议的表决方式，新公司法作出了相应规定:“股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。该条规定在前面已经述及，可能导致的影响是，其他大股东会与被担保股东相互串通，相互进行表决，从而规避公司法规定，损害小股东的利益.如何在股东会决议中加入中小股东的影响，保证中小股东的权益不受侵害，这也是世界各国公司法共同关注的话题，我国在中小股东权益保护方面也采取了各种措施，例如在董事的选举中建立了累计投票制，但是效果不是很明显。特别是对于七市公司的流通股股东，对自身权益的保护并不关注，在股东大会中，很多中小股东出于各种原因的考虑，放弃表决权，导致大股东独断专行。再次，在完善公司对外担保决议程序方面可以考虑以下措施:（1）引入独立董事制度，由独立董事对公司对外担保事项进行分析，并发表独立意见，如果独立董事认为该对外担保事项可行，则交股东大会进行审批决议。特别是公司为股东和实际控制人进行担保时，独立董事应该对该担保的合理性进行分析，在不合理的情况下应否决该项担保，从而对公司的对外担保事项进行约束，保护公司整体利益。（2）由监事会进行监督，对为股东和实际控制人提供的担保，监事会有权进行监督，发现不合理的，损害公司利益的担保行为进行制止。因此，监事会应该在董事会进行决议后。提交股东大会审批前对公司担保行为进行审核并发表意见。

以上对如何建立健全公司担保决议制度提出了几点建议，主要从公司董事会，股东会的决议权限，表决方式，决议程序等方面进行了完善和补充。由于市场经济的进一步发展，公司对外担保行为成为各类公司发展壮大的一种重要手段，但是其中暴露的问题和弊端也不得不引起社会的广泛注意，特别在上市公司与控股公司之间的担保和公司关联方担保的纠纷出现增长趋势，影响了公司的正常发展，同时也严重影响了公司中小股东和公司债权人的利益，成为社会关注的重要话题.而新公司法对公司担保决议的规定内容比较模糊且粗糙，使公司的担保行为带有很大的随意性，成为公司大股东和实际控制人转嫁风险，侵害中小股东利益的工具。因此，对公司的担保行为进行必要的规范和约束，对完善公司法人治理结构，促进公司健康持续发展，进而维护经济和社会的稳定具有重要的意义。重点并不是否定公司的对外担保行为，而是希望公司担保行为得到规范和约束。合理的，规范的公司担保行为能够成为公司持续健康成长的有力工具。

总之，《公司法》填补了我国法律公司担保制度的空缺,在总则部分专条规定了公司担保制度[3]，肯定了公司对外担保的权利能力，同时允许公司章程对公司担保能力进行规定和自我限制，维护债权人和中小股东的利益。新《公司法》规定的公司担保制度较好地维护了公司自治权利以及保护债权人、中小股东利益之间的矛盾，是成功的担保制度，为公司的融资渠道发挥了巨大作用，也为公司的业务拓展提供了充足的动力和良好的外部环境。法律对公司自治的规定和认可，为进一步发展公司担保制度注入了强大的活力，开拓了市场的前景。然而，公司提供对外担保的不当适用同时也使交易市场充满了不可预知的风险，这不仅危害公司自身的利益，也危害了投资者们的利益。在这种情况下，我们既要坚持公司自治，又要规避风险，力求在这两者中间找到一条合适的道路。

[1]赵旭东.新旧公司法比较分析[M].北京：人民法院出版社，2005：72.

[2]朱晓娟.论我国公司担保制度的规范属性与司法适用——对公司法第16条规定的解析与适用[J].中国政法大学学报，2012，（5）.

[3]骆旭旭.《公司法》的公司担保制度探析[J].宜春学院学报，2008，（3）.