关于考试作弊入刑问题的思考

余海洋

（中南财经政法大学法学院，武汉430073）

关于考试作弊入刑问题的思考

余海洋

（中南财经政法大学法学院，武汉430073）

近些年来，考试作弊现象的大量存在催生了考试刑法的出台。2014年《刑法修正案九草案》将四类与考试作弊有关的行为纳入到刑法的调整范围之中，组织考生作弊的行为及相关帮助行为、出售和提供试题或答案的行为以及替考行为都被当作犯罪来处理。前三类行为因其本身严重的社会危害性，用刑法进行打击无可厚非，但替考行为社会危害性较小，将其入罪会带来较大的负面效应，与刑法谦抑性的理念不相符。从考试刑法的出台可以发现，我国的刑事立法有过分扩大犯罪化之嫌。

考试作弊；刑法；犯罪化

一、问题的提出

近些年来，考试作弊案频发，如2014年10月18日的全国执业药师资格考试中，在西安，作弊组织通过无线电的形式向考场内的学生发送答案，西安的七个考点都出现了大规模作弊的情况，共发现作弊学生两千多人。同时，在云南昆明、四川绵阳等地，也发现了大规模集体作弊的行为，考试作弊的疯狂程度令人咋舌。近年来考试作弊的特点有：

1.组织化程度高，分工明确。考试对学生的重要性是不言而喻的，但不少考生及家长存在严重的投机取巧心理，作弊组织正是看准了人们的这种心态，将考试作弊发展成了一个完整的产业链。近些年的很多考试作弊事件都是人为蓄意组织的，内部分工十分明确。寻找枪手、获取试卷、在考试中向学生发送答案等行为都有专人负责进行，甚至还有人去专门负责打点监考老师。考生只需要进入考场，便只等着接收答案。

2.利用高科技作弊现象增多。2014年的哈尔滨理工大学考试作弊案以及全国职业药师资格考试等，都出现了利用高科技作弊的现象。作弊组织将其获得的答案，利用无线电传送给考场内的考生，而参与作弊的学生用类似于橡皮擦的接收器接收答案。高科技手段具有方便、快捷的特点，同时也有利于扩大作弊规模，将高科技运用于考试作弊中，使得作弊行为更加难以察觉。

3.出现了与国家工作人员内外勾结的趋势。近些年考试作弊现象的日益严重，除了作弊组织的推动之外，更有部分监考老师的放任与纵容。作弊组织事先打通监考教师，让监考老师对作弊行为视而不见，甚至为其放风。监考老师参与作弊行为，使得作弊组织和作弊的学生更加有恃无恐。

考试作弊的危害主要是：一是对国家公平选拔人才制度的侵犯。国家组织考试，本意是通过公平考试的形式，选拔所需要的各类人才。而在考试中作弊，不仅让考生失去了公平竞争的机会，也让国家失去宝贵的人才。这无疑破坏了考试本身意欲达到的目的，也极大破坏了国家考试的严肃性和公信力，对国家的社会管理秩序造成了冲击。二是对社会诚信原则的践踏。诚信是公平机制得以顺利运行的前提，尤其是在求知的道路上。学贵在勤，过程固然艰苦，但诚信不可失。作弊现象的存在则是对诚信原则的破坏。三是滋生考生本人不劳而获的心态。作弊能快捷地让考生取得高分，但是也会滋生他们不劳而获的心态。因为存在可以作弊的侥幸心理，考生本人在平时的学习中很有可能因此而疏于学习，幻想着通过作弊获取高分，这对教育资源也是一种浪费。四是对其他考生不公平。考试是对学生平时学习情况和效果的一种检验，部分考生通过作弊的方式取得了高分，完全可能在选拔性考试中将平时刻苦学习的考生淘汰出局，这对其他考生来说绝对是不公平的。同时，出于一种不平衡的心态，很多考生还会纷纷效仿，大规模的作弊行为由此产生。

二、考试作弊入刑的进步意义

考试立法滞后使得我国在处理考试作弊事件中常常会陷入“无法可依”或“有法难依”的窘境。发生纠纷时，司法机关往往无法受理案件，只好转给行政机关，通过行政手段处理。我国最早颁布的考试法规是1987年国家教委颁布的《普通高等学校招生暂行条例》，后来又颁布了《国家教育考试违规处理办法》等，但是，它们的调整范围和处罚标准、程序规制等等也都对日益猖獗的考试作弊行为无能为力。虽然在司法实务中，当考试作弊同时触犯了我国刑法分则规定的犯罪时，对其按照其触犯的伪造居民身份证罪、故意泄露国家秘密罪等进行处罚。但是这样的处理结果仍然给作弊者留有余地，使他们有法律漏洞可钻。针对近年来考试违纪和作弊行为的猖獗之势，2014年11月3日全国人大常委会在其公布的《刑法修正案九草案》中，将在国家组织的考试中，组织考生作弊的行为及相关帮助行为、出售和提供试题或答案的行为以及替考的行为都作为犯罪来处理。这对打击近年来越来越猖狂的作弊行为无疑具有积极的意义，有利于更有针对性的对考试作弊行为进行遏制。

三、对考试作弊行为入刑的分析

针对《刑法修正案九草案》中对考试作弊行为的规定，本文认为，组织考试作弊及相关帮助行为、出售和提供试题或答案的行为具有较大的社会危害性，将其作为犯罪处理是合情合理的。但是，替考行为相对危害性较小，利用刑法对其进行打击会带来诸多负面效应，应该用其他手段进行约束。同时，由于国家工作人员参与考试作弊有着更加恶劣的社会影响，还应对其从重处罚。

（一）组织考试作弊及相关帮助行为、出售和提供试题或答案的行为应当入罪

1.社会危害性较大，侵犯的客体较为严重。组织考试作弊的行为、出售和提供试题或答案的行为，是对我国社会管理秩序以及公平考试制度的公然冲击，更是一种赤裸裸的挑战。国家考试担负着选拔人才的重任，社会资源的分配也常常以考试的形式作出。组织考试作弊者，为了追逐利益，不惜将神圣的考试作为一种商业形式来赚钱，将传统作弊扩大成为有组织的团体造假行为，严重的侵犯国家考试的严肃性和权威性，使考试公信力大大受损，影响非常恶劣，社会危害性较大。出售和提供考试试题或答案的行为本身是一种泄露国家秘密的行为，之前一直对当作泄露国家机密罪进行处理，刑法修正案草案将其列入考试作弊的行为中，无疑可以更有针对性地打击出售和提供试题或答案的行为。

2.用其他手段已无法遏制。如前文所述，对组织考试作弊的行为，我国之前主要是运用行政手段进行行政处罚，或者当考试作弊行为同时触犯刑法分则所规定的其他条文时，用其他罪名进行打击。但是，这种处罚因为缺乏针对性，取得的效果极其有限。考试作弊现象在近些年的疯狂趋势，就是现有手段之局限性的最好证明。

（二）替考行为不应入罪

1.人身危险性较小，社会危害性不大。考试作弊虽然对国家的社会管理秩序造成了冲击，但是相对于其他犯罪，替考者和被替考者大多都是在校上学的学生，其人身危险性较小，主观恶性并不大。对替考者来说，他们之所以甘愿当枪手，很大一部分原因就是因为其家庭贫困，为了生计铤而走险。对被替考者来说，他们的目的也是为了通过考试获得一个更好的成绩。无论是替考者还是被替考者，他们只想在考试作弊中获取自己所需要的分数或金钱，其本身并无危害社会的目的或恶意，对其他人并没有人身危险性。替考与被替考者往往因为涉世未深，思想更易受到不良风气的影响，在发现之后只要适当教育，给予其改正的机会，他们通常也不会再犯。相对于其他刑事犯罪的犯罪嫌疑人，替考者和被替考者所具有的社会危害性要小很多。

2.其他很多犯罪只打击组织者。我国刑法中，仅仅打击危害性较大的组织者的犯罪也是存在先例的。例如，在组织他人偷越国边境中，只对组织偷渡者处以刑罚，对偷渡者并不按照犯罪处理；在组织卖淫罪中，也仅仅是打击组织卖淫者，对卖淫者本身只按照《治安管理处罚法》进行行政处罚。在考试作弊罪的设置中，也可以效仿此类做法，只处罚社会危害性较大的组织作弊行为及相关帮助行为，对替考者和被替考者只进行行政处罚。

3.若将替考者或被替考者入刑会带来较大的负面效应。比例原则是行政法中的“帝王条款”，本文认为，在处罚国家考试作弊时也应考虑到这一原则，要同时考虑处罚的适当性和入刑的必要性。否则一旦将之入刑，处罚过重，会让被处罚者产生消极情绪和抵触情绪，很容易产生破坏性的冲动行为，同时，还会对社会和被处罚者家庭带来负面影响：（1）对社会的负面影响。参与替考的枪手和被替考者，很多都具有一定的教育背景和多年的学习经历，仅仅因为一次作弊就让其入刑，无疑剥夺了他们为社会作出更大贡献、创造更多财富的机会。在其出狱之后，很难适应社会，很有可能更易滋生社会的不稳定性。（2）对替考者和被替考者家庭的影响。早些年实施的计划生育政策，使大多数家庭只拥有一个孩子。孩子成了父母的精神支柱，也是家里唯一的希望和未来。很多父母辛勤工作，日夜操劳，就是为了给孩子创造一个好的生活环境，从而让他们有机会去争取好的前程。自己唯一的孩子由于社会危害性和主观恶性并不大的替考行为而入刑，其带来的不仅仅是孩子个人前途的毁灭，也断送了整个家庭的希望。他们的父母很有可能因此失去精神上和情感上的依托，自己的孩子因犯罪被判刑对一个家庭的打击往往是十分沉重的。（3）对替考者和被替考者个人的影响。近观这些年所发生的诸多替考事件，不管是替考者还是被替考者，很多都是正在读书的在校学生，他们的世界观和人生观都不成熟，很容易受到金钱等来自外界社会的诱惑。年轻人因为一时冲动，头脑发热，较容易犯错，但并不能因此而剥夺他们改正错误的机会。年轻人处在不断发展的过程中，不管是其思想和行为，都很容易塑造。他们的人生观和世界观不仅容易受到不良的社会现象所诱导，也会被积极的行为所引导。问题的关键在于我们如何正确地去引导、教育他们。同时，年轻人因考试作弊而被判刑，对其打击往往是巨大的。试想，一个还未正式踏入社会的年轻人突然被告知，自己在社会中发展的空间因为一次作弊大受影响，甚至于无法立足，这很可能使之难以重塑健康的心态和行为模式。

（三）对国家工作人员涉案的应从重处罚

部分国家工作人员对考试作弊越来越严重的现象负有不可推卸的责任，很多大规模的作弊事件，若没有考场内监考老师或其他国家工作人员的参与是无法实现的。部分考试的监管方和主办方对考试作弊事件起着推波助澜的作用，其参与有着更加严重的社会危害性。国家工作人员与作弊组织内外勾结，不仅是对社会管理秩序以及公平考试制度的侵犯，更是对自身职责的亵渎。所以，对国家工作人员参与作弊事件的，应当从重处罚。

四、由考试作弊入刑看我国刑事立法的犯罪化进程

现行刑法颁布以来，八部刑法修正案以及正在审议的《刑法修正案九草案》，均在不断地增加着新的罪名，我国刑法所呈现出的犯罪化倾向越来越明显。面对这种现象，我国著名刑法学者刘艳红老师提出“我国应该停止犯罪化的刑事立法”［1］。本文认为，刘艳红老师的观点有些绝对。公权力在相关领域的缺失，不仅会使人们的权利得不到有效的保障，也是对公民权利的变相侵犯。随着社会的不断发展，诸如危险驾驶等行为被纳入刑法调整的范围，不仅满足了社会发展过程中对新出现的危险进行防范的需要，而且是与其所带来的巨大社会危害性相一致的。对组织考试作弊的行为入刑，也是为了打击近年来日益严重的考试作弊现象。从这个方面来看，对一些行为进行必要的犯罪化处理确实是必要的。但是仔细分析八个修正案及《刑法修正案九草案》的相关罪名，却发现我国现行刑事立法在犯罪化的进程中，却存在过分扩大犯罪化之嫌。例如前文所述的，对替考者及被替考者也由刑法加以惩罚便是过分犯罪化的典型表现，一些可以用其他手段调整的行为也被强制性的纳入到了刑法的调整范围。我国刑法的这种过度犯罪化倾向具有诸多不合理性：

（一）国家刑罚权的扩大是对公民权利的压缩

我国通过不断扩大刑事立法的犯罪化，原本有些需要道德、习惯等其他社会规范调整的行为，现在都被纳入了法律的轨道，使得国家的刑罚权越来越多的渗入到公民的生活。国家权力随着犯罪化的刑事立法而不断扩大，这必然导致公民的权利被不断压缩。洛克在《政府论》中提出“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”［2］。当前我国犯罪化的刑事立法趋势，无疑是与现代的法治精神相违背的，刑法很有可能因此变为施行暴政的工具。刑罚范围的不断扩大，严重侵犯了公民的自主权。

（二）犯罪化的刑事立法提高了司法成本，不利于犯罪嫌疑人的改造

著名法谚云：“任何人在未经法院判决之前都是无罪的。”在奉行无罪推定的今天，司法程序如若启动，众多国家机关都会参与其中,其耗费的成本通常是巨大的，这会让本就不充足的办案资金更加捉襟见肘。同时，当事人还要承担聘请律师所需要的费用。犯罪化的刑事立法不仅提高了司法成本，也不利于犯罪嫌疑人的改造。刑事立法过度犯罪化，会使大量轻微违法成为犯罪，犯罪率因此会大幅提升。“对于已经犯罪的人来说，其因犯罪被关在监狱、看守所等服刑场所，很容易受到其他重刑犯的交叉感染，并不利于其改造。”［3］

（三）德日刑法的经验与我国大国法治的具体国情不符

近些年来西方先进的法治理念和立法经验不断传播到中国，在刑法方面，人们逐渐摆脱了苏联刑法的束缚，德日刑法成为人们竞相学习和模仿的对象。在犯罪圈的划定上，德日刑法实行的是严而不厉的立法模式，即大量轻微的违法行为被规定为犯罪，犯罪的起刑点较低。我国目前采取的是与德日刑法相反的厉而不严的立法模式。这种立法模式使犯罪圈的划定较为狭窄，但被规定为犯罪的行为都是具有严重社会危害性，所以犯罪的起刑点较高。德日刑法中大量轻微违法行为被规定为犯罪，由司法机关进行处理，而不是由更为直接和便利的行政机关处理，确实更加符合程序正义的要求，也更有利于公民人权的保障。但是这种立法模式却不能照搬到我国。在我国，出于维稳政治的需要，公安等行政机关解决了大部分的社会纠纷。然而，在此背景下，司法机关仍然承担了较为沉重的办案压力。而公安机关所处理的众多社会纠纷中，其中大部分都属于德日刑法中所说的轻微犯罪行为，若将这些轻微犯罪行为规定为犯罪，交由司法机关进行处理，司法机关将更加不堪重负。正如苏力教授所说，“一个良好的社会应当培养很多纠纷解决机制”［4］，所以，我国的法治进程必须与我国的具体国情相符合，不能超越具体国情，德日严而不厉的立法模式至少现在是不能移植到我国的。

（四）风险社会作为犯罪化的社会背景并不恰当

部分学者认为刑法应当不断的扩大犯罪化的一个重要理由，就是人类已经进入了风险社会。随着科技的不断发展，人们所面临的危险越来越多，遇到危险的概率也越来越大。而刑法为了适应社会的发展需要，防范处处所隐藏的巨大风险，应当更多、更早地进入人们社会生活中，以规避这种风险。主张风险刑法的学者认为，刑法为了应对风险社会的需要，不断地扩大其所调整的范围是理所应当的。本文认为，风险社会是由人类社会发展所带来的一个综合性问题，涉及政治学、社会学、法学等多个学科，单靠刑法无法预防社会发展所带来的风险。过度运用刑法防范风险，甚至还有可能因此阻碍社会进步。“对于风险社会中风险的防治，应该从政治的、经济的、社会的、文化的层面进行，却恰恰不应该从刑法的层面着手。”

（五）法治社会理论并不成立

近些年来，随着“法治”地位的不断提升，人们对法治变得过分迷信，希望任何事情都能纳入法治的轨道，法治社会理论在此基础上也应运而生。法治的一个重要作用，就是对公权力进行限制，但与国家等公权力机关不同，社会是人们在共同生活中自然形成的一种彼此相依的存在状态，它的存在蕴含着人们相互依存的共同情感。所以，用法治对社会进行限制显得过于冰冷，也是不符合社会现实的。在社会中发生纠纷时，法律有时未必是最佳的解决方式，用法律解决社会纠纷可能会造成人际关系的破裂，其成本也是巨大的。只有在其他社会规范无法解决时，法律此时才应作为最后的救济手段出场。在社会生活中，法律应当与其他社会规范相结合，形成一种多元纠纷解决机制。人们在共同生活中所形成的道德、习惯等其他社会规范，可能会对纠纷的解决起到更好的作用，也更有利于社会的整合。

考试作弊入刑体现了我国打击考试作弊的决心，但也存在盲目扩大入罪标准的现象，这也是我国刑法过度犯罪化的一个缩影。从考试作弊入刑看我国刑事立法的犯罪化倾向，本文认为，我国刑事立法应始终以保障人权为宗旨，在坚持刑法谦抑性原则的前提下慎重入罪。

［1］刘艳红.我国应该停止犯罪化的刑事立法［J］.法学，2011，（12）.

［2］［英］洛克.政府论（下）［M］.叶启芳，等，译.北京：商务印书馆，1964：52.

［3］余海洋.适当扩大罚金刑适用范围的若干问题研究［J］.特区经济，2014，（12）.

［4］苏力.中国司法的规律［J］.国家检察官学院学报，2009，（1）.

［责任编辑：李洪杰］

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：1008-7966（2015）03-0028-03

2014-12-30

余海洋（1992-），男，河南信阳人，2013级法学理论专业硕士研究生。