论黑社会性质组织犯罪没收财产刑与特别没收的适用

王 平，何显兵

(1．中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088;2．西南科技大学 法学院，四川 绵阳 621010)

严打黑社会性质组织犯罪，是刑事政策的基本立场。学术界和实务界对黑社会性质组织犯罪的犯罪构成要件关注较多，但对黑社会性质组织犯罪分子的财产刑与特别没收的适用却较少关注。《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定:“对黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具等，应当依法追缴、没收。”该司法解释针对的是没收犯罪工具以及违法所得，但违法所得与犯罪工具的内涵与外延，学术界与实务界都缺乏共识，适用的标准尚不明确;没收财产刑在司法实践中的适用标准也比较模糊。①具体可参见何显兵:《论没收财产刑的改革与完善——以绵阳市最近三年司法统计数据为例》，载《中国刑事法杂志》，2011 年第1 期。笔者拟就此展开讨论。

一、涉黑犯罪没收财产刑的适用

(一)涉黑犯罪没收财产刑在适用中存在的问题

1．未区分没收财产刑与特别没收

《刑法》第五十九条规定的没收财产刑是没收犯罪分子个人所有的合法财产。因此，准确适用没收财产刑，应当严格区分犯罪分子的合法财产与违法所得。如果严格遵循法律规定，人民法院适用没收财产刑时，应当在判决时指明涉黑被告人的财产有哪些属于违法所得、哪些属于犯罪工具、哪些属于合法财产，并据此对涉黑被告人的合法财产判决予以没收。但在事实上，人民法院在判决时并未严格区分犯罪人的合法财产与违法所得，而是通常以被告人被查扣冻结的财产数量确定没收财产的金额。笔者查阅了网上公开的打黑判决书，基本上没有见到对涉黑被告人所查扣财产的性质进行准确区分的判决。这种混淆存在问题:没收财产刑针对的是合法财产，特别没收针对的是违法所得和犯罪工具;没收财产刑应当遵循罪刑相当原则，特别没收则不需要遵循罪刑相当原则——特别没收就不是刑罚。②特别没收到底是不是刑罚，学术界存在争论。毫无疑问，特别没收具有惩罚性，尤其是没收犯罪工具具有强烈的惩罚性。当然，在中国的刑法语境中，特别没收不是刑罚。这进而导致没收涉黑犯罪人财产呈现出更大的乱象，以至于有学者批评没收成为法院“创收”的工具。司法解释规定将“黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益”予以追缴、没收。按照《刑法》第五十九条的规定，应当将其限制解释为违法所得的财物及其收益，因为犯罪分子也可能有合法收入。

2．未严格区分涉黑犯罪人个人合法财产与其家庭成员财产

按照刑法的规定，没收财产刑针对的是被告人本人的合法财产，因此没收财产刑的适用要求人民法院查清被告人本人的合法财产、被告人家庭成员的合法财产。刑事诉讼的举证责任本应在公诉机关，然而长期以来公诉机关只重视对罪的指控，忽略了对刑的举证责任。这导致司法实践出现了财产来源举证责任的倒置，即被告人的辩护人受其家庭成员的委托，向人民法院提交其家庭成员合法收入的证据，以便从被告人被查扣的财产中区分出被告人家庭成员的财产。一旦被告人及其辩护人举证不能，被告人被查扣的财产几乎全部被没收，这不符合刑法规定的基本精神——因为刑法明确规定没收财产限于犯罪分子个人的合法财产。

3．没收财产刑在适用时未能严格遵循罪刑相当原则

刑法规定了全部没收与部分没收，但部分没收到底没收犯罪人多大比例的财产缺乏明确规定是没收财产刑适用存在的最大弊病。“部分没收”中的“部分”，到底是什么比例，刑法和司法解释均未明确规定，完全由法官自由裁量。人们会习惯性地认为生命刑、自由刑才属于刑罚，而没收财产则不属于刑罚，因此人民法院在适用没收财产刑时，较少考虑到罪刑相当原则，而更多考虑到司法便利原则。

根据笔者对绵阳市中级人民法院2007 年至2009 年审理的一审案件和二审案件裁判结果的统计，①具体可参见何显兵:《论没收财产刑的改革与完善——以绵阳市最近三年司法统计数据为例》，载《中国刑事法杂志》，2011 年第1 期。以及笔者本人的司法实践经验，实践中法官确定没收部分财产的具体数额主要采取如下两种方式:(1)根据刑事侦查机关扣押的财产数量确定。法院执行局很少对刑事判决中的财产刑采取强制执行措施，法官出于司法便捷的考虑，往往直接根据刑事侦查机关扣押的财产数量确定没收数额。那些判决没收13 万、34 万等非常确定的情形，大多属于这种类型。(2)根据多年司法实践经验形成的直觉。这种直觉主要是根据犯罪分子所犯罪行的轻重、犯罪分子个人财产的多寡、以往判决中形成的惯例等。笔者认为，不能简单地否定这种直觉的价值，因为在缺乏法律规定和操作细则的情形下，经验丰富的法官凭借直觉和经验，往往会获得与社会一般经验相符合的正义效果。除此之外，还不能排除法官与被告人、被告人家属或者辩护人之间的量刑交易。所谓“量刑交易”，并非检察官与被告人之间的“辩诉交易”，而是指法官与被告人、被告人家属或者辩护人之间就被告人量刑达成的默契。这种默契一般是指被告人家属主动代替被告人事先缴纳一笔款，该款用于执行没收财产，然后法官根据缴纳款项的高低确定自由刑的具体期限。对此“量刑交易”，也不能简单地绝对否定，在法官出于公心、讲究“法律效果与社会效果的统一”的司法大环境下，“量刑交易”也有其自身价值。

仅考虑司法便利而不考虑罪刑相当原则，尤其是在涉案金额十分巨大的涉黑刑事案件中，容易产生社会舆论的质疑;从另一方面，也容易滋生“鼓励被告人隐匿财产”的不良后果。

(二)涉黑犯罪适用没收财产刑的建议

刑法规定的没收财产刑包括没收全部财产与没收部分财产，但刑法并没有规定在何种情况下没收全部财产、何种情况下没收部分财产，这导致司法实践中法官的自由裁量权过大;同时对于涉黑犯罪人既有犯罪所得又有合法经营所得时，没收全部财产可能涉及的金额十分巨大，容易引起非议。有学者指出，没收全部财产还是没收部分财产，要根据罪行轻重与再犯可能性大小确定。②参见张明楷:《刑法学》(第四版)，法律出版社2011 年版，第488 页。这一观点实际上是要求没收财产刑的适用要考虑罪责刑相适应原则。但这一原则难以解决司法实践中法官自由裁量权过大的问题。例如，没收部分财产，是没收10%的财产还是没收90%的财产，到底依据什么标准?

由于刑法和司法解释都没有给出没收财产刑的具体适用标准，导致司法实践中一般以查扣的财产为没收标准。也即，人民法院适用没收财产刑考虑的是司法便利原则而非罪责刑相适应原则。这与司法实践没收财产刑的执行难是相契合的。有研究指出，没收财产刑的执行率不到一半。有法院统计数据显示，没收财产刑的执结率甚至不到4%。实践中判处没收全部财产的，其执行率更低，甚至许多没收财产刑的刑事判决书形同空文。①参见淤贤淑:《没收财产刑的执行现状及完善对策》，载《南京工程学院学报》(社会科学版)，2009 年第3 期。因此，明确没收财产刑的具体适用标准已经迫在眉睫。

总的来说，没收财产刑的适用原则应当是罪刑相当原则。刑法设定没收财产刑的罪名基本上都是重罪，但重罪中也可以有特别重、一般重的区分。针对涉黑犯罪，具体来说，有如下考量:

1．参照罚金刑的浮动法定刑原则，按照其犯罪所得金额确定没收财产刑的金额。罚金刑有限额罚金刑与无限额罚金刑两种立法例。严格遵循罪刑法定原则要求的刑法明确性原则，限额罚金刑应当是可取的立法技术，尤其是浮动法定刑的立法技术更值可取，因为这符合罪刑相当原则。笔者认为，没收财产的具体适用标准，可以按照犯罪所得金额一倍以上五倍以下的标准确定。有的人可能会质疑:这种没收财产刑与罚金刑有何区别?照此逻辑，没收财产刑是否应当废除?实际上，笔者的本意，就是认为刑法中的没收财产应当限于没收全部财产，没收部分财产与罚金刑确实存在趋同的特征。但目前刑法尚难以废除没收部分财产刑的情况下，以罚金刑浮动法定刑的立法技术来限制没收财产刑是可取的做法。

2．没收全部财产应当限于判处死刑立即执行的犯罪人。没收全部财产是最严重的财产刑，根据罪刑相当原则，理当限于罪行极其严重的犯罪分子。而判断罪行极其严重，在当下中国的刑法中，比较明确合理的标准就是主刑为死刑立即执行的犯罪。同时，这还考虑到:如果罪行尚不达罪行极其严重，没收全部财产尤其是没收金额十分庞大的全部财产，容易令群众产生对刑罚的厌恶感;如果判处死缓以下刑罚并处没收全部财产，犯罪人出狱后将面临十分艰难的生存困境，容易滋生新的犯罪。当然，按照笔者的这种逻辑，没收全部财产的适用范围很小，这实际上也是笔者的主观追求。

二、涉黑犯罪没收违法所得的适用

(一)涉黑犯罪没收违法所得在适用中存在的问题

饱受诟病的更多是特别没收的适用。《刑法》第六十四条规定违法所得予以没收。但到底什么是违法所得?如何区分违法所得与经营所得，学术界与实务界对此虽提出疑问，但多并未深究。②刑法意义上的违法所得，应当限制解释为犯罪所得。在下文中，违法所得即指犯罪所得。笔者使用“犯罪所得”时，主要是强调犯罪直接所得。司法解释虽然将违法所得具体化为“对黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益”，但仍然存在认定标准模糊的疑问。笔者在中国期刊网以“没收违法所得”查询出来的文献，全都是行政执法类文献，刑法文献一篇也没有。司法实践尤其是重庆打黑的做法，是只要被告人被认定构成组织黑社会性质组织罪，基本上就是将其财产全部罚没。

1．未准确区分合法财产与违法所得

涉黑犯罪常见的“生意”包括四大类:(1)经营本身违法，如放高利贷、开赌场、开设性交易场所等;(2)经营本身不违法，但其获得经营的手段违法，如通过强迫交易、串通投标等手段从事的“正常经营”;(3)经营本身不违法，经营的手段也不违法，但其利用了涉黑背景的优势地位，例如开办酒吧、歌城、演艺吧等;(4)完全与涉黑背景无关的经营。司法实践基本上没有对上述四类不同性质的涉黑“生意”进行区分，而一律没收。笔者对此持不同看法。事实上，不能因为被告人涉黑或者就是黑社会性质组织的首要分子，就认为其经营财产全部是违法所得，而应当对被告人所经营项目根据项目本身的性质以及经营手段来界定是否属于违法所得。

2．未对涉黑犯罪人经营“生意”进行分类处理

犯罪是一种复杂的社会现象，尤其是黑社会性质组织犯罪，不能简单地用“罪大恶极”一个词来进行概括，而应考虑到其十分复杂的社会背景。从已经抓获并审判的涉黑被告人来看，单纯采取敲诈勒索、串通投标、强迫交易、寻衅滋事等传统暴力手段获取收益为组织收入来源的黑社会性质组织并不占主流。涉黑被告人往往披着合法经营的外衣，甚至有的涉黑被告人的经营项目比较复杂，既有合法经营，也有涉黑事业。准确认定涉黑被告人的收入是否违法所得，需要根据被告人经营该项目的性质以及手段来进行细致的区分与确认，而不能笼统地将涉黑被告人的财产一概认定为违法所得。

(二)准确认定涉黑犯罪的违法所得

笔者认为，准确认定违法所得的关键，在于将违法所得限于犯罪行为直接所得及其孳息。①司法解释中的“聚敛的财物及其收益”既可以做扩大解释，也可以做缩小解释，关键是解释者背后的立场。笔者站在保障被告人财产权的立场，采取了限制解释的角度，试图通过这种解释方法，化解司法实践中没收违法所得范围过宽的缺陷。认定违法所得，应当研究如下几个问题:

1．违法所得限于通过犯罪手段直接所得

违法所得，从字面含义来看，就是通过违法犯罪行为所获取的收益。违法所得的“所”，表明“违法”与“得”之间应当存在因果关系，才能认定为违法所得。②刑法中的因果关系主要是探讨犯罪行为与犯罪结果之间的引起与被引起的关系。严格说来，探讨违法所得运用因果关系理论并不完全妥当。但“违法所得”的“所”，实际上表明违法所得是指违法行为所获取的财物及其收益，同样表明存在引起与被引起的关系。因此，笔者在此借用因果关系理论来分析违法所得的认定标准，也有一定的合理性，但是否成熟，敬请读者批评指正。因果关系理论内部有比较复杂的划分，但主流的理论有条件说与相当因果关系说两种。

按照条件说“没有前者就没有后者，即认为前者是后者的原因”这一判断标准，违法所得的范围将十分宽泛，包括:(1)犯罪手段直接获取到的财物，例如通过敲诈勒索得到的财物;(2)犯罪所得衍生的孳息，例如敲诈勒索获得财物的利息;(3)用犯罪所得的财物进行合法经营所得，例如用敲诈勒索所得财物投资开酒店，酒店经营所得;(4)用犯罪所得财物进行非法经营所得，例如用敲诈勒索所得财物放高利贷所得;(5)用犯罪手段获取商业机会，合法经营所得，例如用强迫他人退出工程投标，获得工程标后合法经营所得，再如用行贿手段获得政府采购项目，获得项目后合法经营所得;(6)未用犯罪手段获取财物或者商业机会，但在经营过程中利用了其涉黑背景的优势地位，例如开设酒吧、KTV 等娱乐场所，由于其涉黑背景，没有流氓滋扰，其可能获取更大的客源，进而获得更多的收益。

按照条件说的判断标准，违法所得的认定范围十分广泛，包括了犯罪手段直接获取的财物、间接获取的财物;包括财物，也包括财产性利益。条件说的优点在于，判断标准简单明了，但可能过分扩大违法所得的范围。例如用串通投标的方式竞标成功，即使标的的商业运营完全合法，也可能认定为违法所得;再如利用涉黑背景的优势地位，但并未采用任何犯罪手段，获取了更大的客源，也可能认定为违法所得。条件说的该缺陷，可以用因果关系的中断理论予以部分消解。例如，用串通投标的方式获得商业机会，但该商业机会本身并不是财物，如果主要是通过合法运营该商业机会赚取利润，则判断违法与所得之间因果关系中断，不认定为违法所得。但如何判断因果关系的中断，本身是个难题，司法实践不易掌握也不易操作。

按照相当因果关系说，可以避免条件说认定违法所得范围过宽的缺陷。相当因果关系说的判断标准为社会相当性说，但何谓相当，司法实践更难以把握。

③特别检查。当水闸等受特大洪水、风暴潮、台风、强烈地震等和发生重大工程事故时，要及时组织对工程进行检查，对发现的问题进行分析，并制定修复方案和计划。

笔者认为，还是应当将思路转换到条件说上来，这里的重点在于如何判断因果关系中断。笔者认为，因果关系中断的标准应当具体化，即将违法所得限制于犯罪手段直接获取的财物。因此，涉黑犯罪人的违法所得，仅指犯罪行为本身直接获取的利润。单纯利用涉黑背景的优势地位或者所谓的“商业信誉”赚取的利润，不能认定为违法所得而予以没收;与涉黑背景完全无关的经营收入，更不能认定为违法所得，显然不应予以没收。

2．违法所得是仅指通过犯罪手段得到的财物，还是包括通过犯罪手段获得的商业机会的经营利润额?

按照笔者提出的第一个观点，违法所得限于通过犯罪手段直接所得，引申出来第二个问题，即违法所得是否包括通过犯罪手段获得商业机会的经营利润额。按照学术界较为普遍承认的观点，财物包括财产性利益，但财产性利益是否包含商业机会呢?目前司法实践的态度，一般认为违法所得不包含通过犯罪手段获得商业机会的经营利润额，但涉黑犯罪似乎除外。有以下证据可以证明司法实践采取的这种观点:(1)《刑法》第一百六十六条规定了为亲友非法牟利罪，该罪表明将商业机会与财物分开，如果认为财物包含商业机会，那么擅自将商业机会交由亲友经营，应当认定为贪污罪;(2)司法实践处理行贿案件时，几乎未见将行贿人通过行贿手段获取商业机会得到的利润认定为违法所得并予以没收。涉黑犯罪则与其他犯罪的处理不同，司法实践一般不对具体通过强迫交易、串通投标等手段取得的商业机会赚取的利润直接认定为违法所得，而是直接将被告人认定为组织黑社会性质组织罪以后，将首要分子的收入笼统地界定为违法所得。

从学术研究的进路来看，将通过犯罪手段获得商业机会赚取的利润直接认定为违法所得存在如下疑问:(1)商业机会是否能够赚取利润具有不确定性，商业机会本身可能带来财物，但并不必然;(2)将商业机会赚取利润完全认定为违法所得，否定了人在其中的各种创造性劳动，譬如投资决策、人力资源管理、商业风险管控、商业经营策略等创造性劳动被全部否定。但是，完全不将商业机会赚取的利润认定为违法所得，也可能带来严重的社会问题:诸如行贿、串通投标、强迫交易等罪名的法定刑尤其是司法实践的刑事法律后果并不太严重，可能导致被告人存在极大侥幸心理，即使被抓获归案，也完全不影响其个人财富，也即可能带来罪刑不相当。

这个问题，可以通过没收财产刑来解决。如果定性为组织黑社会性质组织罪，刑法为其设定了没收财产刑，司法机关完全可以对罪行极其严重的涉黑犯罪人没收其全部财产。可能有人会反驳:如此一来，区分涉黑犯罪人的犯罪所得与合法财产没有实际意义。但笔者不这么认为，准确认定犯罪所得，并将犯罪人合法经营所得财产认定为合法财产，有利于确认犯罪人的合法财产权。

这个问题刑法学界尚缺乏深入研究，这里可以参考行政执法实务界的观点。例如，有人认为，《药品管理法》中多次提到“违法所得”一词，而《药品管理法》全文和后续的解释中均未给“违法所得”以明确的释义。由于涉及药品的相关案件不尽相同，各级药监部门对违法所得的计算也就有所不同:一种观点认为计算违法所得应包括成本和利润;另一种观点认为不包括成本，只计算其纯利润;还有一种观点认为应该分类计算，涉及药品质量的计算时应包括成本，不涉及药品质量的应该剔除成本。①参见卢永甫:《“没收违法所得”在药品行政处罚案件中的应用》，载《首都医药》，2008 年第2 期。

笔者认为，违法所得应当仅指利润额，而不是全部经营额。这里还需要细致区分:(1)涉黑犯罪人从事的行业本身违法的，如开设赌场、开设性交易场所等，其开办资金属于犯罪工具，其经营利润属于犯罪所得，尽管都应予以没收，但性质不同。(2)涉黑犯罪人从事的行业本身不违法，但其获得商业机会使用了犯罪手段，例如通过强迫交易、串通投标等手段获取某矿场的采矿权或者某个建筑合同。由于其从事的行业本身并不违法，因此其开办资金不属于犯罪工具，不能予以没收;其获取的利润虽然是通过犯罪手段获取的商业机会赚取的，但并非是犯罪行为直接所得，因而也不应予以没收。

4．违法所得是指犯罪直接所得财物，还是包括利用犯罪所得财物进行经营产生的利润额?

来自实务界的观点认为:“在刑法领域，违法所得有两层涵义，一是犯罪所得，即实施犯罪行为后直接获得的利益;二是利用犯罪所得产生的收益，即通过一定的手段或方式，利用犯罪行为所得的利益产生的孳息。因此，无论是犯罪行为本身获得或产生的利益还是在处理这些利益的过程中产生的收益，都属于犯罪所得。”②参见郑迎红:《浅议刑事审判中的“没收违法所得”》，http://www．jsfy．gov．cn/llyj/xslw/2013/03/11160028645．html，2014 年9 月10 日访问。笔者不完全同意上述观点，认为应当更加细致地区分:(1)犯罪直接所得财物，认定为违法所得显然妥当。(2)犯罪直接所得财物本身产生的孳息，认定为违法所得也没有问题，但是对孳息应当进行准确理解。民法上关于孳息的分类主要有天然孳息、加工孳息和法定孳息。天然孳息，指依物的本性天然而生长，不需要人力作用就能获得的孳息，如天然牧草等;加工孳息，又可称为人工孳息，指需要人力加工才能获得的孳息，如种植收获的果实谷物等;法定孳息，指物因某种法律关系所产生的收益，如租金利息等。③例见《法国民法典》第583 条、第584 条的规定。当然，也有采取二分法的立法例，但其基本内容并无本质差异。

值得讨论的是，利用犯罪所得财物进行经营取得的利润额，能否认定为违法所得?笔者对此持否定态度，理由在于:(1)利用犯罪所得财物进行合法经营取得的利润额，并非财物的孳息;(2)将利用犯罪所得财物进行合法经营取得的利润额认定为违法所得，抹杀了犯罪人的劳动价值。众所周知，财物本身并不会直接赚取利润，经营过程中取得的利润，并非财物的孳息，而是经营者创造性劳动的成果。不能认为开办企业最初的资金是犯罪所得，就认为合法经营后可能扩数十倍于最初投资的资产额都是犯罪所得。

三、涉黑犯罪没收犯罪工具的适用

(一)涉黑犯罪没收犯罪工具适用中存在的问题

《刑法》第六十四条规定，违禁品和供犯罪所用的本人财物应当予以没收。没收违禁品本身不存在太大疑问，只要违禁品的认定具有法律依据即可。存在问题的是“供犯罪所用的本人财物”如何认定。“供犯罪所用的本人财物”，学术界和实务界一般将其简称为犯罪工具。学术界已经有人关注没收犯罪工具适用过宽的问题，例如有观点认为，犯罪工具一律没收不妥，对贪利类犯罪的犯罪工具予以没收时，应按“比例对等”、“罪罚相当”的要求来处理。①参见曾军:《犯罪工具一律没收不妥》，载《检察日报》，2006 年2 月21 日。刑事司法实践在处理涉黑犯罪时，没收犯罪工具适用更宽。例如，供涉黑犯罪人驾驶的汽车、开办性交易场所的建筑、开设赌场的建筑、所“经营企业”所在的建筑等，几乎都是作为犯罪工具一律没收。没收违法所得加上没收犯罪工具，几乎将涉黑犯罪人的资产一网打尽。

(二)限制解释犯罪工具

学术界有人提出限制没收犯罪工具的适用范围，并提出了具体的限制方法:(1)以罪刑相适应原则为指导，在没收时体现必要性和适当性，使没收的财产价值与犯罪收益、犯罪的实际危害程度相当，兼顾预防犯罪的需要。②参见刘德法:《论刑法中的没收犯罪物品》，载《郑州大学学报》(哲学社会科学版)，2009 年第2 期。(2)将犯罪工具限制解释为专门用于实施犯罪的财物或器具，并提出认定犯罪工具应当具有专门性、影响性、时间性、证据考量性四个特征。③参见赵天阳:《论应予没收的犯罪工具》，吉林大学2011 届硕士学位论文。(3)还有学者结合美国相关理论与实践，提出关联理论。关联理论的内容包括两个方面:其一是关联点;其二是关联强度。关联点是指物被用于整个犯罪过程中的哪一阶段、物的使用构成犯罪在侵害合法权益方面的哪一功能或者构成哪一功能的一部分，是实行行为还是非实行行为。关联强度是指物与非实行行为相联系的情况下，该物与犯罪联系的紧密程度。④参见王飞跃:《犯罪工具没收研究》，载《中外法学》，2010 年第4 期。

涉黑犯罪由于犯罪人员多、涉案资产庞大，其犯罪工具没收对公民财产权保障显得尤为重要。笔者赞同强调犯罪工具专用性的观点，即将犯罪工具限制于专门用于实施犯罪的财物，缺乏该专用性则不能认定为犯罪工具并予以没收。处理涉黑案件所涉及的所谓犯罪工具，主要有如下三类财物:(1)建筑物。例如专门用于开办赌场、性交易场所的建筑物，但这不宜被认定为犯罪工具。⑤1989 年7 月《公安部关于为赌博提供的交通工具能否予以没收的批复》明确指出:“对赌博时所使用的赌具，不论其价值高低，均应没收。为赌博提供交通工具(如小汽车)以及场所(如房屋)等条件的，是违反治安管理的行为，对行为人应给予治安处罚。但交通工具、场所不是赌具，不应没收。”但近年来打黑的实践似乎违反了这一规定。(2)汽车等交通工具。交通工具一般属于生活用品，即使偶尔用于运输犯罪人，也不能认定为犯罪工具;但如果该交通工具直接用于实行犯罪，即可认定为犯罪工具，例如用汽车故意撞人的案件。(3)现金。黑社会性质组织犯罪具有典型的趋利性，很多涉黑犯罪甚至拥有合法经营的公司。将现金作为犯罪工具予以没收，要特别慎重，应当限制于直接将现金作为实行犯罪工具的情形。⑥这是因为货币属于种类物而非特定物。例如用于贩卖毒品的资金、用于开设赌场的资金可以作为犯罪工具予以没收，但通过串通投标、强迫交易方式取得商业机会的投资款，则不能认定为犯罪工具进而予以没收。

笔者不赞成没收犯罪工具应当坚持比例性、均衡性的观点。罪刑相适应原则适用于刑罚，即没收财产刑到底是没收全部还是部分，没收部分财产到底没收多少比例的财产，应当坚持罪刑相适应原则。但没收犯罪工具并非没收财产刑，主张没收犯罪工具也应当坚持罪刑相适应原则，坚持比例性、均衡性的观点，混淆了没收财产刑与没收犯罪工具本质，应当予以摒弃。有人提出:“犯罪嫌疑人或者被告人，动用一辆价值5 万元的卡车，偷拉某煤矿价值千元的煤，构成了盗窃罪，司法机关是否没收其犯罪工具——卡车?”⑦参见曾军:《犯罪工具一律没收不妥》，载《检察日报》，2006 年2 月21 日。笔者不完全同意上述观点。盗窃煤必然需要运输，当该汽车作为专门用于实行犯罪的工具时，认定为犯罪工具并予以没收是妥当的;但如果动用汽车专门拉了一群人聚众斗殴，由于汽车本身并不直接作用于聚众斗殴罪的实行，该汽车不能认定为犯罪工具。

总之，人身权与财产权并列人权保障的两大核心要素。人权的内容有很多，但大致上可以分为人身权、财产权两大基本权利。目前西方国家的人权学者更多关注人身权，中国的人权学者也更多关注人身权。但两者其实存在内在差异:西方国家的人权发展实际上首先是从财产权保障开始的，私有财产神圣不可侵犯这一主张早在启蒙时期就已被充分论证;而中国的人权保障则首先是从罪刑法定原则、疑罪从无原则等入手，也就是说是从关注人身权保障开始的。这种差异有其特殊的历史背景，忽略这种历史背景，会导致人权保障的理念难以彻底制度化。学者们一般同意，《法国民法典》可以用三项原则予以概括:自由和平等原则、所有权原则、契约自治原则。实际上，私权神圣的核心就是所有权绝对原则。中国人权保障理念的这种先天不足，使得我们必须更加关注财产权保障。

涉黑罪犯在这一点上更为突出。中国刑法中的组织黑社会性质组织罪要求该罪具有牟利性特征，相对于国际通行的有组织犯罪这一概念来说外延较小。而牟利性特征注定了涉黑犯罪人尤其是首要分子、骨干分子的财产总量较为庞大。普通刑事被告人的财产总量不高、财产组成也不复杂，因而被不当侵犯的程度并不高。但涉黑被告人越来越多地兼具民营企业家与“黑老大”的身份，财产总量庞大、财产组成复杂，合法财产与违法所得的区分也不容易，导致其合法财产权被侵犯的程度更高，可能性更大。这是笔者对刑法规定和司法解释作出限制性解释的出发点所在。