论合同附随义务的独立性及其抽象规范的具体化

王敬礼

（1.吉林大学法学院，吉林 长春 130012；2.中国银行总行，北京 100818）

“合同义务包括给付义务和附随义务以及不真正义务等”，[1](p236)附随义务是合同义务群中一类独立的义务。“自20世纪80年代以来，我国民法学界对于注意义务的研讨则较为落后，直到最近几年才逐渐有学者予以探讨，主要局限在合同法领域的附随义务……等有限的几个领域”。[2](p22)“我国民法界对附随义务的理论研究尚处于拓荒阶段，一系列有关附随义务的基本理论问题远未形成共识”。[3](p142)由此不难发现合同附随义务制度及相关理论在我国合同法的制度体系及其理论体系中虽然不是陌生事物，但是研究工作起步较晚且比较薄弱。伴随着合同法理论与合同法制度的健全与完善，以及合同法司法实践经验的丰富，合同附随义务制度的理论与实践价值已经被重视，关于合同附随义务主观的制度诉求与客观的制度现状之间的差距阻碍了合同附随义务制度功能的发挥。我国《合同法》第60条第2款肯定了附随义务在合同义务体系中的独立地位，即“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。这种列举式的立法体例在肯定了合同附随义务制度地位的同时抽象地规定了附随义务的种类，但是在适用于具体合同法律关系的场合需要按照一定的规则进行具体化才能实现其制度功能。

一、合同附随义务的独立性及其基础

合同附随义务的独立性并非是对合同附随义务从属于合同主给付义务的否定，而是从另外的一个角度对附随义务在合同义务群中具有独立制度地位的阐述和确认。合同附随义务的独立性是指合同的附随义务基于其自身的本体属性和制度功能在合同义务制度体系中具有独立的制度地位。

（一）合同附随义务独立性的基础一——本体属性。

合同附随义务生成的法定性，是指合同附随义务是法律为合同关系当事人明确规定的合同义务，而非合同当事人基于意思自治的原则经过协商一致而形成的合同义务。“所谓合同的法定义务，是指由法律、法规所确定的由当事人所承担的义务，以及依据诚实信用原则所产生的附随义务”。[4](p365)“附随义务的产生直接来自于法律的规定……附随义务的产生不是依合同当事人在合意中直接表达的内容，而是依法律的有关直接规定而产生”。[5](p27)合同附随义务生成的法定性是其首要属性，正是其生成的法定性决定了其区别于作为合同主要义务的约定义务。合同的约定义务是基于合同双方当事人的约定而产生，因此其不具有法定的属性，仅为约定义务。就约定义务而言如果合同当事人没有在合同中予以约定，那么在合同当事人之间也就不存在相应的义务，合同当事人也不会因此而承担相应的违约责任。由于约定义务是否写在合同条款中由当事人自己决定，合同法不做强制性要求，所以这些义务条款又称为任意性条款。与基于合同当事人的约定而产生的合同约定义务不同，合同的附随义务并非由当事人在订立合同时约定产生，其是基于法律的直接规定。我国合同法明确规定，义务人在合同履行过程中按照诚实信用原则的要求负有履行通知、协助、保密等义务。在合同法对合同附随义务做出明确规定的情况下，虽然合同当事人对合同附随义务没有进行约定，但是如果义务人没有履行附随义务依然构成对合同义务的违反，需要承担相应的违约责任。合同附随义务生成法定性的本体属性使其从合同的约定义务中独立出来。

合同附随义务存在的从属性是其又一本质属性。附随义务的从属性，是从合同附随义务存在基础的角度得出的结论，也是合同附随义务名称的来源。“由于此种义务是附随于主给付义务的，因此，称为附随义务”。[4](p366)即合同附随义务的存在以主给付义务的存在为基础。“与履行相关的附随义务服务于对主给付义务的准备、支持、保障和完满履行（实现），对主给付义务加以补充，但自身并无独立意义”。[6](p114)这种从属性主要是合同附随义务的存在价值决定的。“给付义务的价值在于促使履行利益得到基本满足，而附随义务在于确保合同当事人不会因合同的履行而使固有利益受到损害”。[1](p242)当事人之间的主给付义务决定了合同当事人之间的合同法律关系，如果平等的民事主体之间不存在具有给付内容的权利义务关系，那么也就没有所谓的合同法律关系的存在，也没有为确保当事人免受因合同履行而遭受损失的合同附随义务的存在空间。因此，合同的附随义务具有从属性，其从属于合同的主给付义务。合同附随义务的从属性决定了其独立于合同的先合同义务。我国《合同法》第42条、第43条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。附随义务与先合同义务的共同点在于均为合同法定义务，二者之间的核心区别在于是否从属于合同的主给付义务。附随义务的从属性已如前述，但是先合同义务则不具有从属性。合同的先合同义务不仅适用于合同有效成立的场合，即使合同没有生效，当事人之间不存在有效的合同法律关系，先合同义务依然具有法律效力。所以先合同义务可以独立于合同的主给付义务、可以独立于合同而存在。这种对主给付义务的从属性使得附随义务从先合同义务中独立出来，具有了独立性。

合同附随义务的功能具有附属性。附随义务的辅助性是从该义务所实现的义务功能的角度得出的结论。“以合同附随义务功能为标准，合同附随义务具有辅助功能，能够促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足”。[1](p242)单纯履行合同的附随义务没有任何意义，不能实现合同目的。合同附随义务的功能在于弥补主给付义务的不足，借助其辅助性的制度功能使权利人的履行利益最终得以全面且最大限度地实现。附随义务的辅助功能也是其与先合同义务及后合同义务相区别的一个因素。附随义务的辅助性功能主要是辅助主给付义务的履行效果达到最佳状态，即其辅助的是合同的履行行为。而先合同义务以及后合同义务是合同当事人在缔结合同过程中以及合同履行完毕等合同权利义务关系终止后，合同当事人双方互相负有的一种保护对方的义务。虽然先合同义务与后合同义务就义务具有保护功能这一点上与附随义务相一致，“合同附随义务具有维护对方的人身或财产的利益等功能，即保护功能”，[1](p242)但是在是否具有辅助主给付义务的功能上存在着较大的差异。合同附随义务功能的辅助性是其独立于合同的先合同义务以及后合同义务，成为具有显著独立性的合同义务。

合同附随义务的性质是可以转换的。这种可转换性是指合同双方当事人约定的主给付义务与附随义务之间是可以相互转换的。该性质由合同法以意思自治为根本原则所决定。比如对于长期从事固定交易的合同双方当事人，随着交易往来持续时间的延长，双方按照合同法的规定并按照诚实信用原则的要求，在履行合同的过程中履行了相应的通知、协助、保密等义务。但是实践经验表明，如果双方当事人在合同中就特定事项的通知、协助以及保密义务做出更为详尽和妥当的约定，会有利于双方更好地履行。在这种情况下，基于法律规定而产生的合同附随义务便转换为基于合同当事人自行约定而产生的具有约定义务性质的主给付义务，合同当事人关于特定事项应当履行通知、协助、保密义务的约定具有优先适用的法律效力。合同的附随义务可以转化为约定义务，同时合同的约定义务也可以转换为附随义务。例如，在银行与客户之间的储蓄存款合同关系中，如果双方当事人约定，银行客户账户中的资金发生变动时，银行应当及时以短信或其他方式进行通知，那么此时的通知义务即为具有约定义务性质的合同主给付义务。作为合同相对人的客户，如果基于自己的考虑取消了短信通知服务，那么在合同双方当事人之间便不存在以通知为内容的主给付义务。但是随着金融风险的增加，法律明确规定提供金融服务的银行业金融机构应当对作为相对人的客户尽到必要的保护义务，即银行业金融机构应当基于法律的规定按照诚实信用原则的要求将客户账户内资金发生频繁、大额、非正常流动的情况及时通知客户，以免客户受到财产损失。如果银行业金融机构没有按照法律明确规定的要求履行对客户的照顾、保护等义务，客户有权要求银行业金融机构承担一定的违约责任。

合同的附随义务不同于合同的约定义务，合同的约定义务在一般情况下自产生时就通过当事人明确的意思表示予以确定。“附随义务的内容不是通过当事人在合同中实现确定的，也不是在合同成立时起便已经确定的，而是随着合同关系的发展而不断变化的”。[4](p369)结合我国合同法关于附随义务类型所做的归纳，当事人履行合同义务，应当按照诚实信用原则的要求履行通知、协助以及保密等义务。但是特定类型的附随义务具有哪些内容并非在合同成立之初就已经明确，相反每一类特定类型的附随义务的内容是不确定的，虽然这种不确定性是暂时的而并非永久的，但是附随义务的内容却具有了不确定的本体属性。合同附随义务的内容是随着合同法律关系的发展，基于诚实信用原则的要求，结合合同的性质、目的、交易习惯以及其他相关因素才能够确定。附随义务内容的不确定性是其制度价值决定的。合同附随义务的重要价值在于辅助、促进债权人的履行利益，并保护债权人的人身和财产权利不因特定当事人之间存在的合同关系而受到损害。在实践中，无论是合同的类型及内容还是当事人自身的财产及权利状态，都是千差万别的，所以无论是从合同法的一般理论，还是从合同法的具体规范来讲，都很难对合同的附随义务进行具体地规范并通过立法予以明确。而只能选择较为抽象的立法表述方式对附随义务进行制度式规范，关于具体合同中附随义务的具体内容则需结合合同的性质、目的以及相应的交易习惯等因素予以确定。附随义务内容的不确定性使其独立于自产生便具有明确内容的合同约定义务等其他合同义务，因而合同的附随义务具有独立性。

（二）合同附随义务独立性的基础二——制度功能。

合同附随义务独立存在的另一个原因是其自身的制度功能。附随义务的制度功能决定了其在合同法律规范体系中的规范价值，进而确立了其在合同法律规范体系中独立的制度地位。同为合同义务的主给付义务、从给付义务、先合同义务、后合同义务等均具有自身独立的制度功能，通过自身制度功能的发挥体现了规范价值，并为合同法所吸收和明确。我们可以肯定地说，正是合同附随义务的制度功能为其赢得了独立的制度地位。合同附随义务的制度功能主要体现以下几个方面：

1.表明合同立法价值取向是合同附随义务最基本的功能。不同历史发展阶段的法律制度之所以千差万别，主要是其秉承着不同甚至相互冲突的立法价值取向。古代契约法、近代合同法均没有规定合同附随义务制度，一方面是受制于当时立法者制度构建能力的不足，此外更为重要的原因是立法者立法时所坚持的价值基础存在着本质区别。现代合同法与传统合同法的不同一方面体现在具体的制度、规则的构建上，另一方面更体现在法律所追求的价值目标的不同。特别是新古典契约法思想对传统契约法思想的改造，以及关系契约理论的蔓延，使得现代合同法律制度较传统合同法律制度发生了翻天覆地的变化，而这种变化的背后集中体现出了不同的合同立法价值取向。附随义务制度是立法者维护平等交易关系，维护当事人实质上平等的重要制度依托，表明了合同法保护当事人平等法律地位的价值取向，即彰显了法律的平等价值。这种对平等价值的彰显与践行确立了其在合同法义务群体系中独立的制度地位。

2.平衡合同当事人利益关系是合同附随义务的重要功能。附随义务制度通过法律明确规定的方式，规定当事人在合同履行过程中负有按照诚实信用原则的要求履行通知、协助、保密等义务。合同立法对附随义务的选择以及强制性地赋予义务人附随义务的立法意图，在于通过法律的强制性介入实现对特定情形下合同当事人利益的平衡。我国《合同法》第3条规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。但是在具体的合同法律关系中，合同当事人法律地位的平等仅仅是一种缔约资格的平等，这种平等往往会因当事人经济实力、知识储备、智力水平以及成长经历等因素的不同而受到影响。合同法为了塑造和维护平等的交易秩序，将具有平衡当事人利益关系的法律制度引入合同法中，附随义务因为其特有的制度功能得以引入合同法。所以，合同法附随义务平衡当事人利益关系的制度功能决定了附随义务能够成为一项独立的合同法制度。

3.补充合同内容是合同附随义务的直接功能。合同是当事人意思自治的产物，即合同的内容主要通过当事人的相互约定得以确定。一方面合同双方当事人关于特定事项的认识能力具有天然的局限性（这种局限性的原因是多方面的）；另一方面合同双方当事人用于表述合同条款的语言具有局限性。上述理由导致合同当事人基于一致的意思表示形成的合同内容总会存在挂万漏一、百密一疏的情形。为了克服合同内容形成机制的天然局限性，并最大限度地实现合同目的，合同法的立法者在吸收和借鉴司法实践经验以及相关判例学说的基础上，通过法定方式规定了当事人的附随义务。合同义务人履行合同的过程中，应当按照法律的规定履行附随义务，即使合同当事人在合同中没有约定给付义务以外的具有辅助功能的义务时，当事人也负有实施相应行为的义务。在具有不同合同内容这一点上，合同附随义务与民法中法定的补充性任意性规范体现了功能的一致性，“就补充性任意性规范而言，其具有弥补当事人交易约定漏洞的功能”。①参见李建华、许中缘：《论私法自治与我国民法典——兼评<中华人民共和国民法（草案）>第4条的规定》，载《法治与社会发展》2003年第3期，第145—153页，转引自王轶，《民法典的规范类型及其配置关系》，载《清华法学》2014年第6期，第59页。所以合同的附随义务具有弥补合同内容的功能。附随义务补充的合同内容，一方面是关于对主给付义务的履行具有辅助作用的义务，另一方面是关于对存在合同关系当事人的固有利益具有保护作用的义务。这中对特定合同内容进行补充的作用是合同附随义务独立存在的重要因素。

二、合同附随义务的抽象化表述

（一）合同附随义务的立法技术及其局限性。

我国《合同法》第60条第2款将合同附随义务以列举的方式作了明确规定，即当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。我国合同法“将学说判例中的附随义务纳入合同法体系，具有一定的进步性，是合同法现代化的标志之一”，[7](p232)但是这种立法技术在一定程度上也印证了“中国合同法存在‘抽象有余，具体不足’的严重弊端，大大影响了合同法规则和制度的应用范围和实践效果”的现实。[8](p742)这种立法技术的合理性和妥当性显而易见，即“民法使用甚多不确定的规范性概念，如行使权力、履行义务，应依诚实及信用方法，这种不确定法律概念及概括条款使法律得以灵活运用，为引进变迁中的伦理观念、使法律与时俱进、实践其规范功能预留了空间”，[9](p55)同时这种立法技术的局限性也在法律适用的司法实践中显露出来，集中体现在以下两个方面：

1.抽象的立法技术限制了附随义务规则的实践效果。

抽象的立法技术为法官在司法适用中留下了自由裁量的空间，负有自由裁量权限的法官在作出裁判的过程中会受到自己所秉持的伦理观、正义观以及价值观的影响，而不同的裁判人员基于不同的文化背景、成长经历而在伦理观、正义观以及价值观上有所差异，这些因素会促使不同裁判人员对同类纠纷做出冲突甚至矛盾的裁判结果，最终影响附随义务制度的适用效果。虽然我国合同法对附随义务的立法确认符合现代合同法治的基本精神值得肯定，但是这种肯定和嘉奖能否名副其实还要按照实践效果来判断，即现有的立法技术能否使制度背后的支撑价值彻底地实现。对于合同附随义务，立法者选择了抽象加列举的立法技术，即通过对众多分散零星的具体合同附随义务进行类型化概括，并将概括后的主要类型的附随义务进行列举。这种立法技术对于主要来源为司法判例及相关学说的附随义务而言是恰当的，能够实现对调整对象的整体覆盖和有限的针对适用，但是这种相对抽象的立法技术确定的附随义务的内容不够具体的客观事实在一定程度上限制了其规范合同关系的实践效果。

2．抽象的立法技术无法适应日益复杂的法律关系。

改革开放的三十年不仅是经济快速发展、改革不断深化的三十年，同时也是社会关系由简单到复杂，由单纯到丰富的三十年。市场经济体制的建立与完善，使得市场经济的参与主体、市场交易客体、交易市场的类型、市场交易规则等市场要素日臻丰富并进一步走向完善。伴随着这一过程，作为市场经济关系在法律上的重要表现的合同法律关系也变得更为复杂，这种复杂性带来的直接结果是对确定合同权利义务内容的相关规则提出了更为具体和可操作的要求，模糊和抽象的法律规定在一定程度上阻碍了交易的效力、损害了交易安全、破坏了交易秩序，这种情形严重违背了鼓励交易的现代合同法精神。①鼓励交易不仅为现代合同法的基本原则，同时亦为现代合同法的重要功能。就鼓励交易为现代合同法重要功能的观点请参见王轶：《民法典的规范类型及其配置关系》，载《清华法学》2014年第6期，第59页。“故而在实践中需要一些标准指导当事人根据具体情况来确定具体合同中的附随义务”。[7](p234)确定合同附随义务的内容过程中，对具体判断标准的渴望与诉求恰恰反映了我国合同法关于附随义务所选取的立法技术的局限性之所在。如果没有更好的配套制度予以衔接和配合，合同附随义务的实践价值和制度功能将会大打折扣，甚至会成为仅具有“宣示意义”的制度摆设。

（二）合同附随义务立法技术局限性的应对。

“附随义务法定化的上述局限性表明，要适应现代合同关系的需要，必须呼唤新的能够与之分工配合的法律”。[7](p234)如何应对合同附随义务立法技术的局限性直接决定了附随义务制度功能的发挥及其对合同法律关系的规范效果。虽然合同附随义务法定性的本体属性为通过法律无限列举的方式将附随义务的全部内容加以法定化提供了可能，但是附随义务内容的不确定性以及性质的可转换性又从根本上决定了通过法律明确列举的方式对所有类型的附随义务进行立法确认是难以做到的。“授之予鱼，不如授之予渔”，既然不能将所有类型的合同附随义务加以立法确认，不如设计一套将抽象化合同附随义务内容具体化的规则，并将具体化规则及其司法适用的方法予以法定化。通过将关注的重点由具体的目标（附随义务的内容）转移为确定具体目标（附随义务的内容）的方法，最终实现科学、合理地确定目标（附随义务的内容）。在这一思路的引领下，合同附随义务由抽象到具体的实现规则自然成为附随义务规范的重要配套规范及其妥当适用的前提。

三、合同附随义务由抽象到具体的实现及其规则

（一）具体化的合同附随义务是适用的前提。

“去一般化，强调特殊化、具体化和类型化似乎应当是中国合同法现代化的首要任务”。[8](p742)在这一时代要求的启发下，合同附随义务的去一般化、具体化是实现合同附随义务的首要任务和前提。一项义务具有明确的内容是义务人履行义务的基本前提，我们很难想象当一项法律义务模糊不清时，如何要求义务人予以履行，所以在权利人请求法院强制义务人履行特定义务的场合，法律规定请求人要有明确的要求。为了更好地回应司法实践中关于合同附随义务适用的具体情况，将抽象表述的合同附随义务规范具体化是其应有之意。

合同附随义务的具体化是指，针对一项具体的通知、协助、保密等一种或几种义务，义务人应该履行通知什么内容的义务、以什么方式履行通知的义务、通知义务履行到什么程度都应该具体明确。明确的附随义务不仅可以使权利人的利益得到及时保护，同时能为义务人履行义务提供科学的规范和指引，还能通过对附随义务的明确有效减轻义务人的负担。

（二）合同附随义务具体化的参考依据。

合同附随义务内容具体化的参考依据，是指依据哪些因素来确定附随义务的具体内容。我国合同法规定合同的性质、目的以及交易习惯为确定合同附随义务的法定参考因素。这一规定在合同实务得到了一定的认同，“例如，某中外合资经营企业合同第86条规定：‘本合同不生效并不影响本合同对保密义务、法律适用以及争议解决条款的效力’，其中保密义务属于附随义务，不是基于合同产生的”，[1](p240)“从内容的确定性看，附随义务的内容并不是合同签订时就能确定下来的，它是在合同履行时根据实际情形而确定的；从附随义务的具体内容看，附随义务是根据合同的性质、目的和交易习惯确定的”。[10](p43)因此，在将合同附随义务内容具体化的过程中，合同的性质、目的以及交易习惯当然是需要参考的因素。除此之外，合同主给付义务的内容、合同的类型、相关的社会政策等也是确定合同附随义务具体内容的重要参考因素：

1.合同的类型，是指按照一定的标准将具有同质性的合同予以类型化的结果。将合同类型化有利于对合同开展针对性研究，因为不同类型的合同具有不同的特质，同类型的合同具有一定的同质性。虽然合同附随义务不是仅就特定类型的合同适用，但是就确定合同附随义务的具体内容而言合同的类型是重要的参考因素，合同类型的差异也会导致合同附随义务具体内容的差异。例如，动产买卖合同和不动产买卖合同是以合同所涉及的标的物为标准对合同进行的分类。动产买卖合同与不动产买卖合同的出卖人均负有以协助买受人取得标的物所有权为内容的合同附随义务。但是在动产买卖合同和不动产买卖合同场合，协助义务具有不同的内容。动产买卖合同中出卖人的协助义务一般没有协助登记的内容，而在不动产买卖合同中，就出卖人的协助义务而言协助登记是其重要的内容，正是基于协助登记的重要性，有人认为其兼具附随义务与主给付义务的双重属性。

2.合同主给付义务的内容是合同的核心要素，又称为合同的要素条款。在一项具体的合同法律关系中，合同是否具有效力、合同是否全面适当履行及违反合同义务的违约责任都是围绕合同的主给付义务来确定的。确定合同附随义务的具体内容也不应该例外，而且合同附随义务促使义务人更好地履行主给付义务以及保护权利人固有利益的制度功能和规范价值，也决定了确定合同附随义务的具体内容应当参考合同主给付义务的内容。例如，以交付易燃易爆物品为给付内容的买卖合同纠纷，出卖人在履行交付货物义务的过程中，应该就合同标的物存在的危险性、如何有效管理合同标的物可能产生的危险等内容进行告知，并最大限度地协助买受人进行合同标的物的转移与交接。上述具有典型合同附随义务性质的告知、协助义务的内容就是基于危险品买卖合同中主给付的内容来决定的。

3.相关社会政策。伴随着“契约社会化理路”以及“关系契约理论”的兴起与蔓延，“为社会政策、公法规定、道德规范等社会命题进入合同关系预留了切口”。[11](p42)合同法研究范式的现代转化要求在确定合同附随义务的内容时不能再保守地局限于“契约的内在规范”，还要参考“契约的外在规范”，[12](p83)不能严格局限于具有形式意义的合同内容，还要对合同订立和形成过程的语境做出适当的回应，最终实现实质的合同正义。所以，作为契约的外在规范重要组成部分的社会政策是确定合同附随义务具体内容的重要依据和参考。

（三）合同附随义务具体化的正当形式。

合同附随义务具体化的实质是将抽象的法律规范转化为对个案具有明确指向的规范。司法裁判的社会功能决定了这种转化不能是任意的，应该符合一定的规则和形式，这样基于经过转化的具体规则所得出的司法裁判结果才不会冲突、矛盾，实现裁判尺度与裁判结果的统一，彰显司法权威、树立司法的公信力。

在探索抽象规范具体化的过程中，我国合同法主要采取了三种思路。一是通过修改立法，但是修改立法的成本和难度较大，且法律的频繁修改有损法律的稳定性和权威性；二是通过制定司法解释，就立法中存在争议、不明确的内容通过司法解释的方式予以明确，司法解释在保持法律稳定性的同时实现了法律与时俱进，而且司法解释与法律具有同等的法律效力，因此针对特定立法内容发布司法解释是实践中使用频率最高的立法补救措施；三是就特定法律规范的理解和适用发布指导性案例，指导性案例不同于西方的判例制度，是我国司法审判实践对法律落后于社会发展、法律规范的抽象表述限制法律适用效果的一种创新性尝试。它既能够在法律存在漏洞时，通过对法律条文的扩张或限缩的解释实现对法律漏洞的弥补，也能够在法律规定过于抽象的场合通过确定合理的参考因素而使其得以具体明确。

就合同附随义务内容的具体化而言，综合上述三种思路的优劣与其自身的特点，笔者认为借助最高院的指导性案例制度来实现附随义务抽象有余而具体不足的局限是最可取的。首先，最高院定期发布指导性案例，具有及时性。通过指导性案例及时确定新出现的附随义务具体内容，以及社会发展中所出现的能够对确定合同附随义务内容具有重要参考作用的因素；其次，最高院的指导性案例结合典型案例发布，具有针对性。借助典型案例确定合同附随义务的内容既明确又具体，而且还能产生对同类案例的示范效应；最后，最高院通过发布指导性案例，能够有效维护法律体系的稳定，避免浪费立法资源。最高院发布指导性案例还可以减轻社会民众的学法和守法成本，提高法律对社会规范、指引作用的效率。

四、结语

平等理念的秉持和平等内涵的发展，要求作为交易秩序维护工具和交易公平促进工具的合同法与时俱进地给予制度以及规则设计上的回应。合同附随义务制度是平等理念及平等交易原则在合同法上的制度要求及具体实现。一方面合同附随义务制度基于其本体属性，即生成的法定性、存在的从属性、功能的辅助性、性质可转换性以及内容的不确定性；另一方面合同附随义务制度基于其自身的制度功能和规范价值，决定了合同附随义务制度为合同法上具有独立制度地位的一类义务，应当在合同法中予以确认。同时合同附随义务的本体属性和立法者的立法能力，以及立法技术决定对于合同的附随义务只能以抽象的立法表述的形式予以确认。抽象化的表述方式限制了合同附随义务制度的司法适用效果，法律适用的司法实践提出了将其具体化的诉求，因而合同附随义务内容的具体化成为适用附随义务的前提。合同附随义务内容具体化规则为附随义务实现抽象转化为具体提供了路径。借助于最高法院发布的指导性案例的形式，参考合同的性质、合同的目的以及交易习惯的法定参考因素，并结合合同的类型、合同主给付义务的内容以及有关的社会政策等非法定因素实现了合同附随义务由抽象至具体的转化。最终为合同附随义务的司法适用，维护当事人平等的合同关系法律地位，创造平等的交易环境发挥了重大作用。

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