民族地区刑事和解的地方模式建构

段 明

（顺德职业技术学院，广东·佛山 528300；华南理工大学 法学院，广东·广州 510641）

一、民族地方刑事和解的必要性和可行性

（一）促进民族地区团结稳定的需要

民族团结和社会稳定是民族地区繁荣发展的必然要求和重要保障。团结、稳定是民族地区压倒一切的头等大事。而刑事犯罪是民族团结和社会稳定的头等祸害。因为刑事犯罪在民族地区呈发案率上升趋势，而且容易与民族关系和宗教关系相牵扯，稍微处理不慎，就有可能引发新的民族矛盾和社会冲突。从2009年新疆“7.5打砸抢”严重暴力犯罪来看，毫无夸张地说，刑事犯罪已经成为民族地区稳定发展的重大障碍和主要威胁。[1]因此，积极防范和努力解决这一问题已经成为民族团结和社会稳定工作的重中之重。

（二）规范民族地区刑事“私了”的需要

刑事和解与刑事“私了”有着本质的区别，又有相同的表现。其相同之处，首先，表现在刑事和解和刑事“私了”均主张被害人和加害人对平抑冲突、解决纠纷的积极参与和意思自治。其次，表现在刑事和解和刑事“私了”都是当事人为了及时解决纠纷和保障各自利益，所选择的比较经济的手段和便利方式。相对于程序复杂、刑罚严重、历时冗长、赔偿困难的传统刑事诉讼方式，当事人双方更愿意选择刑事和解或刑事“私了”。再次，表现在刑事和解与刑事“私了”的目的和功能的相近性。两者都蕴涵了停止纷争、息事宁人和消弭彼此的敌对和仇视，修复往日的平和关系。而刑事和解与刑事“私了”的本质区别在于前者必须经历公权监督，是合法的。而后者排除公权介入，是非法的。刑事和解与刑事“私了”的相近性，以及刑事和解的长处正好能够取代刑事“私了”的短处。在同类比较中，人们发现刑事和解比刑事“私了”更适用，自然会认可和选择前者而非后者，从而在无形之中使刑事和解对刑事“私了”起到了良好的替代作用。

（三）完善“两少一宽”民族政策的现实需要

“两少一宽”作为一项具有中国特色的民族政策，实际上也是变通执行法律的一种灵活的空间，从而实现民族政策与刑事规范的协调和互动。伴随着民族地区的团结稳定走过了近30年的历程，对于在法治方面实行维护全国法制统一与兼顾少数民族特点的原则，发挥了积极的作用。同时，在实际贯彻实施过程中也遇到一些困难问题。[2]关于它的存废之声也时常被提起，争论的焦点在于“两少一宽”刑事司法政策是否公正合理，是否存在缩小适用范围的必要。

刑事和解不是民族地区特有的刑事诉讼形式，但刑事和解和“两少一宽”同属于那种比较温和、宽容的刑事纠纷处理形式。对符合法定条件的刑事案件适用刑事和解，对其中的犯罪嫌疑人不一定适用逮捕。对主动向被害人认罪获得被害人谅解的犯罪嫌疑人一般也是从宽处理。刑事和解还有一个明显的比较优势。它不需要像“两少一宽”那样承担诸如有碍于民族平等、有所违背法治原则等舆论风险，从而不断地提升司法机关的能动效应。因而，在民族地区适用刑事和解有利于深化“两少一宽”的政策效应。

二、当前民族地区适用刑事和解存在的问题

（一）当事人权利滥用引发新的矛盾冲突

在民族地区适用刑事和解，当事人权利滥用的现象时有发生。个别被害人或被害方道德失衡，认为自己被对方伤害，物质和精神均遭受损失，有机会就应该好好地教训对方。表现在协议赔偿上，利用自己在刑事和解中的主导地位，向对方提出远远超过实际损失的赔偿主张。更有甚者，居于相互熟知，抓住对方的致命要害，尤其是机关企事业单位干部职工因认定犯罪要被开除公职，向对方进行要挟，迫使其认可高额无理赔偿。加害方迫于形势，无奈之下违心接受被害人要求，但内心充满了对被害人的仇恨。因此，也难免被害人再次遭受同一加害人伤害的可能。这样的和解实质是违背当事人意愿的和解，有损公平正义，有违刑事和解的初衷和目的。更何况，有的被害人本身就是肇事者，只不过因为事故受伤而变成了受害者。比如交通肇事案件中的当事人。

同时，有的加害人或加害方滥用权利。他们出于争取从宽处理而主动请求对方适用刑事和解，这属于正常情形也不难理解。但在刑事和解过程中，有的加害人不是主动认罪而是利用被害人的弱势，以高额赔偿引诱被害人同意和解，以钱赎刑；有的还利用自己的强势胁迫被害人违心签订不平等的和解协议。这种行为使被害人再次受到同一加害人的损害，加深了被害人对加害人的仇视，增加了新的社会隐患。

（二）民族习惯法与国家法律的冲突引起的影响

刑事和解作为民族地区规范刑事“私了”的一种有效形式，有它自身的优势。但同时也受到民族地区解决刑事纠纷的传统习惯的挑战，面临民族刑事习惯法与国家刑事法律的冲突所形成的影响。

民族刑事习惯法与国家刑事法律的冲突，必然时而影响刑事和解的适用。如个别少数民族地区因封建迷信思想严重而导致故意伤害人身的案件时有发生。对此类案件，理应依照刑法的有关规定处以故意伤害罪加以处罚。但是，以民族地区刑事习惯法论处这却不是犯罪。类似的相互矛盾冲突现象的发生还有不少。如一些地方一旦男女双方有了婚约，男方不顾女方意愿强行抢亲和同居。这种行为为地方习俗所容许，但却不为刑法所包容。这说明了在民族地区适用刑事和解，有时会遇到同一案件适用民族刑事习惯法还是国家刑事法律的二难选择。倘若缺乏明确规定，司法人员依照民族刑事习惯法适用刑事和解办理案件，就可能要承担不依法办案的风险，或者会遭遇当事人的不满和非法措施。

三、完善民族地区刑事和解的基本模式

民族地区刑事和解作为植根于地方的智慧生存方式，同时也是一种新型的协商司法模式。它以其良好的社会基础和国家刑事政策的支持在民族地方获得了广泛的认同。一方面，它与当地悠久的民族习惯法高度契合，另一方面又与当地的社会经济发展高度适应。可以说，刑事和解这一新型司法模式在民族地区能够维持和谐的生态关系、恢复被破坏的正义理念、重塑良好社会秩序，从而实现合意正义和民族地方和谐。

（一）明确民族地方刑事和解的发展特点和路径依赖

民族地方的探索实践多来自于基层检察院。在民族地区，众多基层检察院都在积极实践刑事和解，主要居于如下两大原因，一是基层检察院按照职能和刑事案件管辖分工，办理轻微刑事案件正是他们的职责所在和案件管辖范围。因此，基层检察院积极探索解决轻微刑事纠纷的办法是自然而然的事情；二是基层检察院面对办案工作任务重、司法资源紧缺的困难，遇上探索实践刑事和解的机会，既能快速办理刑事案件，又不必承担太大风险，正是一种合意选择。但是需要注意的是，民族地区适用刑事和解的开始时段，有的地方明确规定一般刑事和解适用于可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的轻微刑事案件及被害人提起自诉且公安机关已立案侦查并移送检察机关审查起诉的案件。

在总结推广试点经验阶段，民族地区刑事和解的适用范围有所扩大，但主要是限定在轻微刑事案件范畴之内。广西曾经专门出台意见指导刑事和解，办理不起诉的案件。该意见规定，对于轻微的刑事案件，如果双方达成了和解，社会危害性不大，可以适用刑事和解。

（二）加强对民族地区刑事和解的协调指导

2012年3月经全国人大会议审议通过并于2013年1月1日正式实施的新刑事诉讼法，是我国司法制度改革和刑事司法建设的又一重大成果。其有关刑事和解的法律规定，是民族地区乃至全国适用刑事和解办理刑事案件的法律依据，对于统一协调刑事和解的正确实施有着重要的指导和规范作用。

“徒法不足以自行”。要认真宣传学习新刑事诉讼法，科学把握其中有关刑事和解的法律规定。尤其是适用刑事和解办理具体案件，该如何准确理解和适用有关刑事和解的法律条文中的“可能判处三年以下有期徒刑”、“可能判处七年以下有期徒刑”的问题、“依法从宽处罚”问题、和解协议什么时候履行及和解协议能不能反悔的问题、诉讼过程中的和解与调解的区分问题，以及人民法院在刑事和解中的角色问题等，需要在学习领会新刑事诉讼法的过程中统一思想、形成共识。

理论结合实际对民族地区适用刑事和解的工作情况进行一次回顾。要认真总结刑事和解的成功经验，查找存在问题，落实改进措施。重点解决刑事和解在部门之间的不够协调问题。要针对个别公安部门、检察院、法院之间，由于分别执行破案率、不起诉率、缓刑率等重要考核指标，造成刑事和解的适用不够协调的问题，开展深入调研，制定有效的协调办法。通过规定刑事和解的时限，切实解决适用刑事和解在理论上的高效率和实际上的低效率问题。要不断完善契约履行的配套措施，解决刑事和解当事人反悔，或不完全履行和解协议的问题。通过加强机关内部的统一规范化建设，解决刑事和解的操作流程不够统一规范的问题。

要不断调适民族习惯法与国家法律之间的冲突。积极协调各民族自治区充分运用宪法赋予民族地区的自治权利，制定一些符合少数民族利益的自治条例，通过细化各项权利与义务，逐步摈弃那些落后的甚至有害的陈规陋习。同时对那些好的、行之有效的习惯法，给予肯定、保护和提倡，并在条件成熟时，逐步纳入国家法的轨道，使之成为国家法的一部分。在民族地区适用刑事和解必须遵循价值选择，因地制宜地实现社会效果和法律效果的统一。只有适用习惯法更加能够实现纠纷的化解，而且不违背法律的基本精神。这种优先适用必须能够实现既遵循习惯又不损害法律的尊严基础之上的。

（三）积极完善刑事被害人国家救助制度

刑事被害人的国家救助制度的设立的初衷在于对于因为犯罪行为侵害而没有办法得到及时有效救济的被害人，由国家给予一定的救助从而帮助他们渡过难关的一项法律安排。

刑事和解制度与刑事被害人国家救助制度具有相同之处，两者的宗旨和预期都是保障刑事被害人的利益。理论上，刑事和解的优势表现就是被害人容易取得因犯罪行为造成的经济赔偿。客观上，刑事和解有利于减轻国家救助刑事被害人的压力。以藏族的“以赔代罚”民族习惯为例，它在一定程度上倡导了被害人权利的修复，有利于达致合意，维护民族地方社会和谐。在经济相对落后的民族地方，对于权益受损的受害人来说，能够获得经济上的补偿对于权利保障至关重要，同时也能避免同态复仇和不必要的报复，有利于修复受损的关系。但是这里存在的问题是经济发展和收入分配存在地区之间、社会群体之间的不平衡，犯罪嫌疑人在适用刑事和解的案件中不可能全部具备经济赔偿能力。因而也就可能出现犯罪嫌疑人有和解的意愿却无和解的经济能力的被动局面。这不仅会阻碍刑事和解的进行，有损法律的公正平等原则，使刑事和解变成有钱人的游戏，而且也使被害人的权益得不到及时救济。倘若出现这种情形，将会违背刑事和解制度设立的目的。因此，刑事和解必须辅之以刑事被害人国家救助制度。

为了保障刑事和解的顺利开展，必须进一步完善刑事被害人国家救助制度。要高度重视对刑事被害人的法律救济和经济救济。刑事被害人受到犯罪侵害之后，不仅财产遭受损失，身体受到伤害，而且在心理上承受痛苦。如果被害人的权益不能得到救济，心灵的创伤不能得到抚慰，就会加剧其对加害人的仇恨，对现实和社会不满，甚至发生恶性逆转，变成犯罪之人。因此，我们不仅要通过刑事和解保障这类弱势群体的物质利益，而且还要通过国家救助的方式，保障经济基础薄弱的犯罪人也可以申请刑事和解，与之相对应的被害人也可以获得经济救济。

（四）不断增强社区矫正的管理教育功能

社区矫正，指将罪刑相对较轻、人身危险性相对较低的罪犯重新回归社区，在专门人员以及志愿者的帮助和协助之下，在法律规定的期限之内，通过与社区的成员共同相处，改正恶习，重塑信心，从而能够实现最终回归社会的目的。社区矫正工作是借助社区的力量，对处以非监禁刑罪犯实施管理教育的一种有效方式，是贯彻宽严相济刑事司法政策在刑罚执行阶段的一种重要载体，也是世界刑罚发展的潮流和方向。社区矫正的管理教育功能为刑事和解的推进提供了新空间和新可能。社区矫正的双重属性高度契合民族地方的传统文化习惯，以和为贵的民族地方文化内核。尤其对于族群密集、社会关系交错的民族地方，社会矫正这一兼具矫正和执行过程的社会服务方式，能够实现刑事和解的法与情的高度统一。

从刑事和解与社区矫正的关系来看，刑事和解与社区矫正分别处于刑事纠纷解决机制的整个链条的处分与执行的两个关键性环节。两者均以解决刑事冲突为中心，以恢复被犯罪行为破坏的社会关系、促进罪犯悔过自新和重新融入社会为目的。而社会矫正的这一价值目标和实践实效恰恰呼应了民族传统的和合文化。少数民族强调人与人之间的和睦共处，注重纠纷的实质化解，恢复被破坏的生态关系，达致社会秩序的稳定与和谐，也正是司法的和谐价值。

社区矫正对适用刑事和解处以非监禁刑的罪犯实行有效管教，使犯罪人免受监狱经历，不受监犯交叉感染，没有明显服刑标记，在社区的帮助下自然回归社会，重新做人，不再重新犯罪，从而真正实现刑事和解对刑事犯罪的预防功能。因此，完善社区矫正对于刑事和解来说关系重大。

要充分发挥社区矫正对刑事和解的积极作用。我们要在积极完善民族地方相关立法措施的同时，本着民族地方传统文化基础—社会关系的修复而带来的和谐价值出发，努力改进社区矫正的途径和方式。特别是民族地方的司法机关要坚持社区矫正与刑事和解理念的统一，认真建立健全有关罪犯的相关信息和社区矫正档案，将适用刑事和解依法处理犯罪的结果，以及有关罪犯的矫正义务和要求，明确告知司法行政部门和有关社区组织，共同担负正确管理、教育和引导罪犯的义务。要切实加强对社区矫正工作的监督。定期不定期地对罪犯的矫正情况进行跟踪督查，发现问题及时予以纠正。要结合民族地方实际，拓展社区矫正的有效途径，比如通过本族的族长和领导者进行心理辅导和社区访谈，能够使得矫正人员在传统心理上被人们所接纳和理解。总之，只有在民族地方推行社会矫正这一深化刑事和解的现实措施，才能使得矫正人员弃恶从善，回归社会，从而化解社会矛盾，恢复社会秩序，巩固刑事和解成果，促进民族地方和谐发展。

[1]毛 咏，周生斌.乌鲁木齐“7·5”事件无辜死亡156人[N].人民日报，2009-08-06.

[2]杨昌崇，黄浓波.贯彻“宽严相济”刑事政策的思考[N].河池日报，2009-10-30.

[3]梁 潇.彝族“死给”现象中习惯法与国家法的互动[J].贵州民族研究，2014，(10).