上海自贸区外商投资“负面清单”的挑战与应对

李 磊，陶劲松

(南开大学国际经济研究所，天津 300071)

成立于2013年9月29日的上海自由贸易试验区至今已有一年的历史，作为中国新一轮改革开放的试验田，其各项改革措施的提出与实践受到各界的高度关注。自贸区改革的一大亮点在于提出了“负面清单”的外商投资管理体制。“负面清单”是一种“非列入即开放”的模式，对于没有被列入“负面清单”的行业，外资准入享受不低于本国投资者的国民待遇。由于国际上投资口径包括直接投资和间接投资，目前，我国外资投资口径相对较窄，外商直接投资占据主流，因而本文讨论的是国际直接投资中的“负面清单”管理模式。

经过了2013版本和2014版本的发展，自贸区的“负面清单”管理模式取得了一定进展。从政府的宏观监管层面来看，政府的监管中心逐步从事前转移到事中、事后，监管模式也由“报备制”转向“审批制”，政府在转变职能上有了新的突破。其次，从产业开放的层面来看，金融领域的改革开放也有了一些实质性的进展。

可是，与美欧等发达国家相比，上海自贸区的“负面清单”现行版本仍需进一步缩减。一方面，上海自贸区作为新的改革“特区”，面临着诸如政策透明度要求极高、国内服务业的竞争力不足等问题。但另一方面，为了更快地融入国际多边的投资规则，与国际投资管理模式接轨，上海自贸区该采用怎样的应对措施呢?要分析这个问题，需要从世界各国“负面清单”的背景和发展入手，从而为我国“负面清单”的下一步的实践提供思路。

一、世界各国“负面清单”模式的形成背景与发展进程

(一)欧美等发达国家

1．形成背景

“负面清单”又称为“否定清单”、“负面列表”，是相对于正面清单而言的概念。凡是针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的事项及其措施均以清单方式列明，即列出了投资领域具体的“不符措施”。外商投资不仅影响一国的经济开放与经济发展，往往也会影响东道国的政治安全。因此，各国都将外资管理视为主权范畴内的事项，即使像欧美这样的发达国家，对外资进入也有严格的准入标准，发展中国家和新兴经济体在国际投资的准入问题上，开放的意愿更低。

正因为如此，至今仍没有统一的国际组织制定通行的规制，来管制各成员国国际投资的行为和管理的模式。允许外资进入本国哪一类行业，是否享受准入前国民待遇，主要是依据双边和多边国际投资协定的达成①以美国为代表的发达国家正在加快与其他国家的双边和多边的自由贸易协定的谈判。。

2．发展进程

“负面清单”模式最先由美国等发达国家提出，1994年生效的美国与加拿大和墨西哥签订的北美自由贸易协定(NAFTA)采用了“负面清单”模式。此后，美国的双边投资协定和投资相关的自由贸易协定中，均予以采用并给予外商投资者准入前国民待遇。按照美国双边投资协定的的最新范本②2012年4月22日，美国政府公布了2012版“双边投资协定”(BIT)的示范文本，取代此前通行版本(BIT2004)。，负面清单的主要内容包括三个方面:第一是详细列出当前各项不符措施所属的行业以及这些不符措施的法律依据;第二是列举出有必要加以保留的“行业列表”，以避免日后这些新产业在竞争中处于劣势;第三是服务业单独列出的不符措施。比如针对金融业的例外条款。

截至目前，美国的自贸伙伴中与之签订了双边投资协定(BIT)的国家和地区已达46个，其中20个国家与之签订了涉及投资相关条款的自由贸易协定。这些协定的另一缔约方，既包括发达国家、又有发展中国家和欠发达国家等。虽然美国是最早推进“负面清单”模式的国家，但在一些敏感的行业仍然有所保留。2012年，美国与卢旺达签署的BIT中，金融、航空运输、通讯等领域都是其列出的敏感行业领域，可见即便对于竞争力较弱的非洲国家，美国的投资准入也是有所保留。这体现出了美国对于某些敏感领域强烈的保护意识。

(二)其他发展中国家

在美国等发达国家的推动下，“负面清单”模式在发展中国家也经历了快速的实践发展，采用“负面清单”模式并给予外商投资准入前国民待遇，已成为国际投资管理和外资准入的新趋势。至今为止，世界上已经有70多个国家采用这一模式，包括发达国家、发展中国家，甚至包括卢旺达等一些欠发达国家。

亚洲国家中新加坡是较早与美国达成自由贸易协定的国家。之后，“负面清单”模式被亚洲多国采用，但具体内容各不相同。2004年生效的智利与韩国的投资协定中，智利将本国实施的外国投资法涉及的外商投资限制条款全部列入不符措施清单，在履行国民待遇、高管国籍要求、业绩要求等方面均有所保留;2005年马来西亚在与日本达成的双边投资协定(马来西亚第一个自贸协定)中，将本国尚未出现的未来产业相关的限制也列入了不符措施清单。

在发达国家要求扩大开放金融等服务业的压力下，“负面清单”模式对于发展中国家来说是一大挑战，主要是因为发展中国家服务业的水平整体落后于发达国家，许多服务部门尚未建立，监管体系不够完善。因此，发展中国家面临的一大难题在于是否对尚未出现的服务产业进行前瞻性的保护，如果不列入“负面清单”，就意味着未来的新兴服务产业将会因缺乏保留措施而面临发达国家相关产业激烈的竞争。

(三)上海自贸区

1．形成背景

目前，美国主导的TPP和TIPP等投资谈判逐渐取代贸易谈判成为主流，设立上海自贸区进行改革先试先行的一个重要背景是为中美双边投资协定的谈判增加筹码。2014年1月15日，为期两天的中美BIT第11轮谈判在上海结束，中美双方正式开始就协定的文本内容进行实质性谈判①2013年7月11日，第五轮中美战略与经济对话中，中美双方同意以负面清单和准入前国民待遇为基础进行实质性谈判，而不再是停留在技术性谈判阶段。这里的中美第11轮谈判可以说是实质性阶段的第二轮。，随着谈判的深入，“负面清单”和“准入前国民待遇”以及对国有企业的政策倾斜带来的隐形壁垒等问题都会成为谈判的焦点。上海自贸区“负面清单”投资管理体制及开放模式复制推广至全国后，形成国家新的投资管理体制和开放模式，将会使我国更好的融入到世界经济发展潮流。

2．“2013版本”和“2014版本”

2013版的内容，从国民经济行业分类的第一层级“门类”来看，国民经济18个经济行业门类当中，只有H和O两个门类②分别是住宿和餐饮业;居民服务、修理和其他服务业。被排除在负面清单之外;从国民经济行业分类的第二层级“大类”来看，负面清单涉及的16个门类中相关的大类有89个;从第三层级来看，共包含1069多个小类。小类按三大产业划分，制造业限制措施约占11.6%，服务业限制措施约占23%。89个行业大类中，61个行业大类均存在对外资的不符措施。不符措施具体到小类共190项，其中禁止类38项，限制类152项。可见，上海自贸区最先推出的2013版离真正意义的负面清单有着较大的差距，究其原因，主要是因为覆盖的行业过于宽广。

2014版负面清单不符措施有139条，含限制性措施110条，禁止性措施29条;按三大产业划分，分别为第一产业6条、第二产业66条(含制造业46条)和第三产业67条;按18个产业门类分布:一是“双无”产业，对外资没有禁止和限制措施，包括H(住宿和餐饮业)和O(居民服务、修理和其他服务业);二是限制产业，对外资无禁止措施，但有限制措施，如D(电力、热力、燃气和水供应)、E(建筑业)、J(金融业)、Q(卫生和社会工作)等;三是“双有”产业，对外资有禁止和限制措施。

负面清单2014版的改进之处，一是投资口径有所拓宽:2014版适用“外商投资企业设立和变更”，其中“变更”两字是在2013版本基础上新增添的，明确说明了适用于外资企业的设立、获取和扩大等阶段，与国际规则更好地衔接。二是负面清单含义表达更为精准:

2013版表述形式为“保留行业+不符措施”，而2014版不符措施的表述采用“不符措施+保留行业”的形式，可以避免造成整个保留行业均被禁止或限制的歧义。三是2014版不符措施由原190条调整为139条，在减少51条中，因扩大开放而实质性取消有14条。

二、上海自贸区“负面清单”的作用

(一)“负面清单”与政府职能转变

1．“审批制”转向“备案制”

上海自贸区与我国已有的各种“出口加工区”“保税港”等特殊区域不同，其定位是制度创新而非政策优惠。目前来看，上海自贸区已经至少在六大领域扩大了对外资开放程度，涵盖了金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、文化服务以及社会服务等服务行业。并且暂停或取消对大部分行业外商投资者资质的硬性要求，企业注册资本由实缴制改为认缴制，年检制改为年度报告公示制。另外，特殊行业许可经营也不再采取审批的方式，企业境外投资不涉及特殊项目可采取备案管理方式。以上这些措施的有效实施，极大缩短了企业设立的审批时限，简化了政府的行政审批程序。

“负面清单”模式将外资准入由“审批制”转向“备案制”，更加强调市场机制的作用，政府的职能向提供公平透明的投资环境转变，过度干预外资等政府行为将受到极大限制。不同于《外商投资产业指导目录》列出鼓励、限制和禁止的外商投资产业这一监管思路，政府不能再轻易推出鼓励类与禁止类投资产业目录。外资监管模式的改变，将有助于打破国内产业垄断，激发市场主体活力。

2．事前监管向事中、事后监管转变

政府将外资准入由“审批制”转向“备案制”，体现了外商监管重点由事前监管转向事中、事后，事前的准入门槛将逐步降低，复杂的审批流程将会被精简的备案材料要求①如上海保监局2014年8月出台的《自贸区保险机构和高级管理人员备案管理办法》降低了备案材料要求:分支机构地设立由11份精简为7份，分支机构地址变更由6份精简为4份，高管人员任职资格由原有9份精简为5份。代替。截至目前，上海自贸区这项改革带来的益处颇为显著，总体来看企业设立时间由此前的3～6个月缩减到现在的5个工作日内;而《自贸区保险机构和高级管理人员备案管理办法》的推出，也使得行政审批时限由20个工作日缩减到了3个工作日内。“负面清单”及其准入前国民待遇等监管制度改革正在进一步铺开落实，仅一年时间内已有250多项外商项目以国民待遇落户自贸区。

在成立上海自贸区之前，关于外商投资的政策文件主要是《外商投资产业指导目录》，即所谓的“正面清单”。此前政府监管的重点在于外资市场准入和行政审批，自贸区则将监管重心转向了事中事后的监管。为进一步淡化政府干预的身影，事中事后的监管要求政府逐步让位于市场，从一个经济的直接参与者向经济的顶层设计者转变。

(二)“负面清单”与具体行业开放

上海作为我国金融中心、金融业作为上海支柱产业的地位，使得金融业的改革与开放成为上海自贸区改革的重点和关键，在加快建设国际金融中心的国家战略背景下，自贸区金融业改革正在快速稳步推进:一是放宽了市场准入，在我国金融行业允许民营资本准入的背景下，内外资银行可在自贸区内设立分支机构。可见，在自贸区内设立金融机构是符合准入前国民待遇的;二是设立对全球开放的金融资产交易平台。目前已有国际能源交易中心落户。此外，包括上海证券交易所、上海清算所、上海股权托管交易中心等机构都在积极探索设立允许境外投资者参与的交易平台，提供面向国际的金融服务;三是在利率市场化、资本项目可兑换和人民币跨境使用方面已有新的进展。企业跨境投融资的条件也进一步放开，国内企业可以到境外人民币市场筹集资金用于海外投资，由此可降低企业筹集资金的成本。

三、上海自贸区“负面清单”面临的主要挑战与应对措施

“负面清单”虽然已在上海自贸区试行了两个版本，其改革是朝着正确方向前进的，但是目前试行的版本(2014版)仍难以达到中美BIT谈判的条件。究其原因，第一，在宏观层面，上海自贸区“负面清单”并没有实现真正的“准入前国民待遇”，具体而言，相较于美欧等发达国家，现行的“负面清单”仍然存在涵盖行业类别过于宽广、透明度不高等问题;另外，在具体的产业开放层面，进展也难以符合国内外投资者的预期。比如，人民币自由兑换或资本账户开放步调太缓慢。

笔者前面提到，发展中国家由于服务业发展相对滞后，难以预见外商对新产业的冲击，这是发展中国家“负面清单”发展缓慢的一个原因。中国的改革必将是一个循序渐进的过程，但是当前通行的投资管理体制，不仅是发达国家的紧锣密鼓，也是中国等发展中国家自身改革的需求。改革的进程并不是一帆风顺的，将会面临各种考验和挑战，同时也需要我们提出切实可行的应对措施。

(一)“负面清单”面临的主要挑战

1．监管能力的不足

美国主导的“负面清单”的一个核心要求是不符措施以外的行业类别，外商投资生命周期的各个阶段都能享受国民待遇，即外资企业的设立、获取和扩大等各个阶段，都要求政策极高的透明度，因而对政府的监管能力而言是一个非常大的挑战。上海自贸区“负面清单”2014版较2103版有所改进，在一定程度上拓宽了外商投资口径，但与国际规则的要求仍有很大落差。

如何形成外资管理新制度、新模式，以及如何建立和统一新的配套政策和法律法规，如何设计并运用安全审查机制等保护性措施，这些都是上海自贸区“负面清单”实践发展所面临的挑战。

2．市场准入的程度

对于市场准入的准确把控，也是政府面临的一个难题，也正是外商投资逐步放开，试图以上海自贸区的改革经验推广复制到其他地区的初衷。美国等发达国家签订的自贸协定几乎都采用“负面清单”的管理模式并给予外商投资者准入前国民待遇，其目的是增进监管的透明度和可预见性。中美BIT谈判最困难的地方就在于对外资准入程度的判断，哪些领域可以立即开放，哪些领域不能开放，哪些领域需要逐步开放，逐步开放的节奏如何把握。

尤其是服务业领域外资的准入问题，涉及到金融稳定等各个方面，以前在《外商投资产业指导目录》以正面清单的方式进行谈判时我国面临的困难较小，而选择以“负面清单”的方式列出，对于未来可能出现的新兴产业，由于没有列入“负面清单”的不符措施中，日后将会非常被动。

(二)应对措施

1．宏观监管

(1)加快落实从事前监管向事中、事后监管的转变。上海自贸区管理委员会目前正在加快国家安全和反垄断审查制度的建设，立足于构建公平竞争环境的目标，今后应大力推进社会信用体系的建设，增强对市场主体经营行为过程的事中监管，有效弥补事前监管的不足;另外，加快落实企业年度信息公布制度;其次，构建起政府各部门信息共享平台，促进政府部门的资源共享，支撑政府职能的转变;最后，鼓励社会中介组织和各行业协会参与监管。这些配套的措施加快开展，将会进一步厘清政府与市场的关系，如果这些软件设施能够齐备，那么政府也就可以逐步放开管制的“手”，真正的“准入前国民待遇”可以实现。

(2)消除隐形壁垒。“负面清单”模式符合国际经济发展和外商投资准入的潮流，与我国推行的行政审批制度改革的方向是一致的。但是，我国长期存在的各种隐性壁垒，对非公有制经济的非市场化的规定，将使得提供给外商投资的便利大打折扣，只有消除各种隐性壁垒才能实现我国“负面清单”模式与国际通行模式的衔接。因而政府在项目审批程序上应保持更高的透明度，尽量减少寻租空间，最大限度释放民营和外资经济的活力，同时及时跟进公共财政和金融支持等方面的配套改革，这样才能实现真正的投资自由化。

2．产业开放

(1)以金融业改革为中心。李克强总理提出，当前我国经济步入了一个“三期叠加”的阶段，实体经济中传统行业产能过剩，地方政府债务规模过大以及背后的影子银行的金融风险，服务业亟需重点发展，新兴产业需要资金扶持，为了化解这些潜在的风险，改革蓝图中金融领域的改革可谓是当务之急，上海自贸区开放促改革的先试先行，应该继续以推动服务业开放为中心，在金融领域改革力争有所突破。

改革方向应该是建立有效的立法、司法和执法制度以切实保护投资者权益，以市场化的手段回归金融的原始功能，逐步消除国家在金融体系的隐性担保。这将有助于化解我国金融业当前面临的系统性风险，金融体系的改革才能在风险可控的前提下稳步进行。因此笔者建议自贸区金融改革开放从以下两方面入手:一是建立与国际基本准则相一致的、独立的金融立法司法体系，强化金融监管，控制系统性风险的同时依靠“法治”化解局部风险;二是鼓励有助于去杠杆、降低金融整体风险的金融市场创新，为进一步推进利率市场化、资本项目开放奠定基础。

(2)发挥天津、广东等地区产业优势。日前，天津和广东自贸区批准设立，一方面，上海自贸区成功的实践经验可以推广开来，新的自贸区在“负面清单”模式的基础上，根据各地的产业特点和发展战略，逐步开放成熟且具有优势的产业;另一方面，也说明了在国家的“顶层设计”中，上海作为国际航运和金融中心，自贸区试点在上海最先开展，投资管理体制和金融业改革先行先试取得一定效果后，应该加快沿海区域乃至中西部区域的自贸区试点，这样才能为我国下一步的改革开放提供更为完备的可复制、可推广的经验。

四、结语

上海自贸区外商投资“负面清单”管理模式的提出以及2013、2014版本的实践，有利于我国外商投资规则逐步与国际通行规则接轨。上海自贸试验区“负面清单”制定的直接起因是中美BIT谈判，随着“负面清单”2015版本的推出，与美国的BIT谈判将会有进一步的实质进展。

时至今日，“负面清单”管理模式已经有了一些成效，自贸区致力于在宏观层面加快政府职能转变、完善法制领域的制度保障，在具体行业的投资放开主要是从服务业入手，特别是金融业的开放与改革。但是目前的版本(2014版)仍难以达到中美BIT谈判的条件。

“负面清单”面临的主要挑战包括政府的监管能力不足，因而难以在短期内达到美国等发达国家“负面清单”模式并给予准入前国民待遇的高标准。另外，外资准入程度的判断，特别是服务业开放的节奏如何把控，这些都是当前面临的难题。

本文结合以上分析提出了一些应对措施:宏观监管层面，应该加快落实从事前监管向事中、事后监管的转变并努力消除隐形壁垒;行业开放层面，继续以金融业改革为中心，力争有所突破。另外，随着天津、广东等自贸区批准设立，多个自贸区协同发展、协同创新，各自发挥地区特色和行业优势，国家整体上通过多个行业的先试先行，为我国进一步的改革开放提供完备的可复制、可推广的经验。

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