劳务派遣连带责任新分配对派遣工的影响探析——兼评《劳动合同法》第九十二条第二款

陈 娟（广州市司法职业学校 安保教学部，广东 广州 510440）

劳务派遣连带责任新分配对派遣工的影响探析
——兼评《劳动合同法》第九十二条第二款

陈 娟
（广州市司法职业学校 安保教学部，广东 广州 510440）

法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的特殊的权利和义务关系，法律关系的准确认定对合理分配法律权利与法律义务起着重要的作用。劳务派遣由于其“雇”“佣”分离的用工形式使得其法律关系不同于标准劳动关系，因而使劳务派遣各方主体的权利义务的分配变得异常复杂。《劳动合同法》第九十二条第二款连带责任的修改进一步明确了派遣单位在劳动法上的用人单位的法律地位，加重了用工单位的责任和义务，这些也在《劳务派遣暂行规定》中得到细化，但遗憾的是立法者对用工单位的责任进一步弱化的同时，使得《劳动合同法》第九十二条的规定与《劳务派遣暂行规定》有冲突。如何维护派遣工在用工单位与派遣单位责任新分配形势下的合法利益值得进一步探讨。

劳务派遣; 连带责任; 权益保护

随着市场经济的发展，我国企业用工形式近年来呈现多元化的发展趋势，劳务派遣这种用工形式具有灵活性、低成本等特点，被用工单位广为接受，因而得到迅猛发展，但同时也带来诸多隐患，尤为凸显的是派遣工的权益受到多方面的侵犯。劳务派遣连带责任立法模糊导致派遣工权益受损后无法得到有效的权利救济。

一、《劳动合同法》的社会法属性是劳务派遣连带责任立法的内在原因

众所周知，最初的劳动合同是受民法规范的，其遵循的原则是当事人以意思自治为核心的平等关系。但是随着市场经济的发展，用人单位的经济实力越来越强，尤其是法律确立了法人的独立主体资格后，使得法人成为经济上的强势主体，劳动者则处于事实上的弱势地位[1]。再以民法契约自由的理念来调整劳动关系，显然不能适应现代的雇佣关系，民法所具有的私法属性无法保护作为弱势劳动者的权益，这必将使社会关系的失衡状态加剧并最终导致严重的社会问题。当社会内部发生利益冲突而不能通过自身解决时，就需要国家从外部行使公权力来保护弱者的利益，以维护社会利益，这本身就是社会法的基本属性[2]。劳务派遣虽是新兴的一种非标准的用工形式，但是其所保护的社会关系具有双重性，既代表派遣工个体利益，又因为无数派遣工个体可以组成一个群体，因而也代表了社会利益，这点与《劳动合同法》所具有的社会属性不谋而合。此外，《劳动合同法》的社会属性还体现在立法上对弱势群体的倾斜保护，其将劳动者的许多权利规定为用人单位的法定义务，但同时也为劳动者保留了一定范围内的选择权，这在诸多条文中已有体现。纵观劳务派遣相关法律法规，立法者也对派遣工作出倾斜保护的规定，派遣工的权利规范多，用工单位与派遣单位的义务规范多，这也反映了劳务派遣所具有社会属性的特点。《劳动合同法》第九十二条第二款的规定通过法律设立了派遣单位与用工单位的连带责任，这种用法定的形式规定用工单位与派遣工单位的责任无疑是为了更好地保护派遣工的权益。

二、劳务派遣连带责任模糊不清的动因

（一）劳务派遣特殊的法律关系是劳务派遣连带责任模糊不清的根本原因

法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的特殊的权利和义务关系，法律关系的准确认定对合理分配法律权利与法律义务起着重要的作用。标准劳动关系是在劳动者与用人单位之间，将劳动者的劳动力与用人单位的生产资料相结合，为实现劳动过程而发生的社会关系[3]。劳动者与用人单位之间是直线对应关系，其只存在劳动者与雇佣者两个主体，雇佣者对雇佣的劳动者从事劳动过程直接进行监管并支付劳动报酬，在这样的劳动关系中，劳动者与雇佣者之间的权利义务容易明确和确定[4]。劳务派遣以“雇佣”与“使用”分离的特征突破了标准的劳动关系，形成了由派遣单位、派遣工、用工单位为主体的新型劳动关系，虽然有关劳务派遣劳动关系的学说主要有“一重劳动关系说”和“双重劳动关系说”，但是派遣工与派遣单位、派遣单位与用工单位、派遣工与用工单位三者之间复杂的劳动关系仍然成为划分用工单位与派遣单位法律责任义务的瓶颈，目前从我国现行《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》等有关法律规范来看，立法者只是认可了派遣单位与派遣工的劳动法律关系，即派遣单位是《劳动合同法》的用人单位，派遣工依据与派遣单位签订的劳动合同建立劳动关系；派遣工与用工单位之间不存在劳动关系，用工单位的法律义务散见于《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》等有关法律规范中，其只是承担着派遣工雇主的部分义务，与派遣单位共同承担着雇主的责任。但在目前劳务派遣还处于泛滥之势时，如何能在最大化保护派遣工利益的基础上平衡三方主体的利益也是一大难题。

（二）劳务派遣特殊的用工形式是劳务派遣连带责任模糊不清的直接原因

在标准用工形式中，劳动者直接受用人单位的劳动指示和管理，薪酬、福利待遇全部由用人单位承担。因此劳动者在与用人单位签订劳动合同时，就清楚自己的工作岗位是什么、劳动报酬是多少、用工地点和环境如何等等。当用人单位侵害劳动者合法权益之时，劳动者可以通过签订的《劳动合同》追究用人单位的责任，在劳动合同未规定和未约定的情况下，还可以通过《劳动法》寻求救济的方式。

与标准用工形式不同，劳务派遣用工方式比较复杂。首先，在劳务派遣的工作流程中，派遣单位先与用工单位洽谈招工业务，双方合意之后会签订劳务派遣协议，派遣单位再根据用工单位的要求组织派遣工的招聘活动并与其签订劳动合同，所以派遣工是无法参与劳务派遣协议的制定过程的，只能通过派遣单位或用工单位告知其有关派遣协议条款的内容来了解与劳动工作有关的诸如劳动岗位是什么、劳动报酬有多少、劳动条件怎么样的信息，但此时与其相关的利益条款已是板上钉钉，派遣工只能被动地接受，因而劳动者从一开始就处于不利地位。其次，劳动者的用工过程是发生在用工单位的，整个具体的劳动过程是由用工单位进行监督和管理的，劳动争议也最容易发生在用工环节中，但是约束用工单位法律义务的仅是劳务派遣协议，劳务派遣协议是民事合同，是由派遣单位与用工单位一起约定的，其效力远不如劳动合同强，派遣单位也会为了自己不失去客源，在约定双方权利义务时共同限制劳动者的权益，这就容易出现互相串通欺骗劳动者或者互相推卸责任的现象，从而侵犯劳动者的合法权益。立法者必须通过刚性的立法规定约束用工单位的法律义务。

劳务派遣业务流程如下：

①→②→③→④→⑤→⑥→⑦→⑧→⑨

其中：①用工单位咨询派遣业务；②用工单位提出用工要求；③用人单位提供派遣方案；④双方洽谈派遣方案；⑤双方签订《劳务派遣协议》；⑥用人单位组织人员招聘派遣工；⑦用人单位对派遣工录用签订劳动合同；⑧用人单位对派遣工建档、培训；⑨派遣工被派往用工单位。

三、劳务派遣连带责任的立法现状

立法者将《劳动合同法》第九十二条的原条文“……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”修改为“……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，这不得不说对派遣工保护还是有利的。新修改的第九十二条加重了派遣单位的法律责任，明确了在用工单位对派遣工造成损害的情况下，派遣单位将与用工单位共同承担连带责任。相比较之前的立法，派遣单位与用工单位的责任被进一步划分，避免了二者互相推诿的情形，至少在此规定下，当派遣工的合法权益受到侵害向派遣单位主张权利时，派遣单位不能再推卸责任[5]。但是否通过强化派遣单位责任弱化用工单位责任，就能完善派遣工合法权益的保护还值得推敲。笔者认为仍然存在以下几点不足。

（一）《劳动合同法》第九十二条连带责任修改与《劳务派遣暂行规定》具体规定衔接不顺畅

《劳务派遣暂行规定》第十条规定:“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。”此处规定明确了派遣单位责任主体的地位，但没有明确用工单位所应承担的法定义务，仅依赖与用工单位的约定来确立其所承担的责任，这与《劳动合同法》第九十二条第二款的规定不符[6]。《劳动合同法》第九十二条第二款明确指出派遣工在用工单位遭受损害时，用工单位与派遣单位承担连带责任，派遣工具有两个责任主体，而《劳务派遣暂行规定》第十条的规定只是明确了派遣单位一个责任主体，似有规避用工单位法定义务之嫌。立法者以派遣单位与用工单位约定的具有弹性化的劳务派遣协议来约束用工单位，将难以有效让用工单位保证派遣工在劳动过程中的合法权益，诸如劳动安全与卫生等方面的建设也会大打折扣。有学者担心用工单位会因增加违法成本而弃用劳务派遣用工形式，这无疑是多虑了。劳务派遣的法律地位原本就是对标准劳动关系的一种补充，对用工单位法定约束的力度越弱，滥用劳务派遣的机率就越高，派遣工权益就越不能有所保障。

（二）《劳动合同法》第九十二条连带责任修改未设立追偿权

连带责任是民事责任中重要的一项制度，《劳动合同法》第九十二条第二款的规定即是对派遣工民事权利救济的一种规定，劳务派遣连带责任制度设立的目的在于立法者希望通过加重用工单位与派遣单位的责任，能够更全面地保护派遣工的利益。但遗憾的是立法者只是明确了劳务派遣连带责任对派遣工的效力，而派遣单位与用工单位内部责任效力却没有规定，这种立法设计是否科学有待考证。派遣工的权利是否有效行使，派遣工的权益是否得到保障，与权利救济这个最后一道防线紧密相关。在《民法通则》第87条的表述中明确规定了连带责任具有两种效力，即权利人与债务人外部的效力和连带债务人之间的内部效力，换句话说，在劳务派遣关系中所规定的连带责任的对外效力就是作为债务人的用工单位或派遣单位对派遣工的债务全部消除，但是《劳动合同法》第九十二条第二款并未规定派遣单位一方在发生清偿债务后可以向用工单位进行追偿，这实际上是将民法通则中连带责任的内部效力给抹杀了，这对于连带责任的效力分配是不完整的，也为用工单位规避其应有的法律责任留下空间。虽然立法者的本意是要加强派遣单位对用工单位的注意义务，将用工单位一部分的法律风险转移给派遣单位，但只是加重派遣单位的法律责任，而对派遣单位缺乏相应的保护，这对派遣单位也不公平。一个设计合理、权利义务分配均衡的劳务派遣制度不仅能促进劳务派遣行业健康地发展，也能为派遣工提供强有力的救济途径。

四、完善劳务派遣连带责任的若干建议

（一）合理衔接劳务派遣连带责任与《劳务派遣暂行规定》

《劳动合同法》第九十二条第二款的原规定由于过于笼统，使得派遣单位与用工单位权责不清。一方面当派遣工权益受损需要找雇主赔偿时，派遣单位与用工单位会互相推诿，导致派遣工索赔无门。另一方面，对于因派遣单位自身的过失而造成派遣工权益损失的，由用工单位来承担法律责任则会使用工单位的成本增加过高，这也弱化了派遣单位作为劳动关系中用人单位的法律义务。新的《劳动合同法》第九十二条第二款改变上述情况，进一步明确了派遣单位承担派遣工全部责任的义务，理清了用工单位无须为派遣单位自身过失埋单的情形。但是，在《暂行规定》中更多体现的是派遣单位应尽的义务而对于用工单位应尽的义务又给予弱化。比如《劳务派遣暂行规定》第十条就未提及用工单位在派遣工从事劳动遭受事故伤害的赔偿法定义务，只是弹性规定以与派遣单位约定的办法进行补偿，这明显与用工单位在《劳动合同法》中应尽的雇主责任不符。笔者认为派遣工在用工单位遭受事故伤害不能仅依靠工伤保险来赔付，用工单位虽然与派遣工无直接劳动关系，但是其为派遣工提供劳动场所、指挥和管理派遣工的劳动过程，是实质上能真正了解和掌控劳动场所的安全与卫生风险的单位，而且从承担责任的能力上，用工单位一般资金实力要远远高于派遣单位，从保护派遣工的角度上看，用工单位理应相比派遣单位承担更重的赔偿责任。在国际上，美国、德国等国家都严格规定，主要由用工单位承担劳动过程中的雇主责任，日本则采用列举的方式明确用工单位与派遣单位承担雇主责任的范围，在这方面，我国还停留在以劳动合同这种形式要件来划分用人单位与用工单位的义务与责任，是有违劳动法的实质公平的。为了能更好地落实派遣单位与用工单位的雇主责任，在《暂行规定》第十条应先由用工单位承担工伤赔偿责任，派遣单位承担工伤赔偿连带责任的补充责任，这可以避免派遣工因派遣单位未能缴纳工伤保险或异地缴纳工伤保险而无法获得工伤保险赔偿的情况，使派遣工的权益救济能得到有效落实。

（二）合理细化在《劳务派遣暂行规定》中劳务派遣连带责任

现行《劳动合同法》第九十二条第二款的规定免除了用工单位在其用工范围之外的责任[7]，《暂行规定》第十六条也减轻了用工单位在派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的，劳动合同终止等情形下的义务责任，用工单位只须与派遣单位协商妥善安置被派遣劳动者即可，这种笼统的规定不利于派遣工利益的保护。笔者认为派遣工最为关心的是劳动报酬权，它是派遣工保障其生存的基本权利，如果笼统地将用工单位在用工范围外的一切责任免除，这会影响派遣工劳动报酬权的实现。派遣工的劳动报酬是由用工单位依据派遣协议给付派遣单位，再由派遣单位支付给派遣工的，可是如果出现在用工单位还未给付派遣单位当月的劳动报酬时，派遣单位就出现暂行规定第十六条规定的情形，派遣工的劳动报酬如何获取法律保护并没有规定。由于目前对派遣单位的资金实力如何并没有严格的行政监管程序监管，尽管《劳动合同法》第五十七条修改后提高了经营派遣业务注册资本的门槛，并规定了经营劳务派遣业需要有固定的经营场所和设施、合法的劳务派遣管理制度以及应向劳动行政部门依法申请行政许可等条件，但是要将现存的派遣单位一一按《劳动合同法》第五十七条进行筛除需要耗费大量的时间和财力，因此可以参考以下两种方案：（1）若派遣单位在用工单位给付应付派遣工劳动报酬前出现暂行规定第十六条的情形而终止营业的，派遣工无法获得劳动报酬的，可以向用工单位直接索取，用工单位在将劳动报酬支付给派遣工后，可向派遣单位追偿。（2）可以建立派遣单位工资保证金制度，由当地劳动社会保障部门专设账户收缴按照派遣工一定工资比例的保证金，并且规定只有出现《暂行规定》第十六条中的情形且派遣工尚未获取劳动报酬的，可以向当地劳动社会保障部门申请，符合条件的可以获得相应的保证金。

结语

劳务派遣因其就业方式灵活，能满足用工单位弹性化的工作制度，降低用工单位的生产成本的需求，受到了用工单位的青睐，但是其在市场经济劳动力市场自由竞争的环境下，得到快速发展的同时也暴露出了许多问题，尤为突出的是派遣工权利屡屡受到侵犯。《劳动合同法》第九十二条的立法正是为了对派遣工权利实施最大化保护而引用了民法的连带责任制度，为处于弱势地位的派遣工提供了维权依据。虽然它的制度设计与《暂行规定》衔接有些冲突，但仍然反映出我国劳务派遣的立法目的，即维护公平、稳定的劳动关系，合理划分用工单位与派遣单位之间的连带责任是为派遣工提供有效的救济路径，也为实现社会公平和正义提供了保障。

[1]魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社,2000:71.

[2]关凤荣，崔卓兰.论劳务派遣法定连带责任立法价值[J].社会科学战线，2009（12）:250-252.

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[4]董保华.劳动力派遣[M].北京:中国劳动社会保障出版社,2007:11.

[5]陈晶兰.劳务派遣用工关系中用工单位承担连带赔偿责任之问题分析[J].人力资源管理,2015（3）:124-126.

[6]徐增鹏.劳务派遣连带责任制度研究[J].中国劳动，2014（11）:17-20.

[7]石娟，黎建飞.劳务派遣的雇主连带责任研究[J].河南财经政法大学学报，2013（6）:149-157.

[责任编辑 龚 勋]

2015-09-11

陈娟（1977-），女，讲师，硕士研究生，研究方向：经济法、劳动与社会保障法。

D922.52

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1008-4630（2015）06-0052-04