《经济、社会和文化权利国际公约》在陆港两地的司法适用

张雪莲

(东南大学 法学院，江苏 南京 211189)

一、共同的问题:《公约》的国内适用

《经济、社会和文化权利国际公约》(以下简称《公约》)是国际上最有影响力的国际人权公约之一，我国于2001年加入该公约，并于2003年6月向联合国提交了履约情况的首次报告。经济、社会和文化权利委员会(以下简称“委员会”)在审查该报告时，对《公约》在中国法院的适用问题给予了特别关注，要求中国政府“说明中国法院在何种程度上可以援引《经济、社会和文化权利国际公约》”。［1］在最后通过的结论性意见中，除了肯定中国为履行公约义务所做出的努力和取得的成绩外，再次对《公约》在国内法院的实施问题表示关切:“委员会敦促缔约国确保在法律和司法培训方面充分考虑《公约》所载各项权利可由法院审理的问题，鼓励将《公约》作为一个法律渊源在国内法院适用。委员会提请缔约国注意关于在国内适用《公约》的第9 号一般性意见，并请缔约国在下次定期报告中收入有关适用《公约》的判例法资料。”［2］

同样的关切也出现在委员会针对中国政府的第二次履约报告提出的结论性意见中。按照《公约》的要求，中国政府在2010年7月向联合国提交了第二次国家履约报告，其中包括中国香港的第三次定期报告。委员会在2014年5月8日审议了报告并在5月23日通过了结论性意见。意见提出:“尽管缔约国已做出努力使国内法与《公约》一致，但并非《公约》所有规定都已纳入国内法。因此，国内法院和法庭无法直接应用《公约》的规定。”据此，“委员会建议缔约国保证《公约》规定的所有权利可直接适用于国内法律秩序。委员会还建议缔约国提高公众，尤其是法官、律师、执法人员，以及全国人民代表大会代表和负责《公约》实施工作的其他人员及权利持有人对《公约》所载权利的内容及其司法性的认识。委员会还提请缔约国注意委员会关于《公约》在国内的适用问题的第9号一般性意见(1998年)。”在结论性意见的第39 段，委员会对《公约》在香港特别行政区的适用表达了同样的关切:“根据中国香港《基本法》第三十九条，《公约》对香港适用的规定将通过香港特别行政区的法律予以实施。因此，委员会遗憾地注意到，《公约》尚未被纳入特别行政区立法，因而法院和法庭无法直接应用其规定。”［3］

从上述结论性意见可以看出，《公约》在陆港两地的司法适用是委员会共同关切的问题。本文将在比较《宪法》《香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)与《公约》中权利差别的基础上，考察香港特别行政区法院对《公约》的适用，并探索《公约》在国内法院实施的可能性和路径。

二、《宪法》《基本法》与《公约》中权利之比较

《宪法》和《基本法》都包含了一些经济、社会和文化权利，其范围与《公约》保护的权利大体一致。《宪法》中的经济、社会和文化权利主要规定在第42～47条，包括劳动权、休息权、获得物质帮助权、受教育权和文化权利。《基本法》的相关条款是第33～37条，具体包括工作权、社会福利权、文化权和家庭生活权等。

(一)《宪法》《基本法》中保护的经济、社会和文化权利和《公约》保护的权利，在范围上存在很大不同

首先，在享有权利的主体方面，《宪法》将权利主体限定为“中华人民共和国公民”，《基本法》限定为“香港居民”，分别受到国籍和居住的限制。相比较而言，《公约》保证“人人”有权享有权利，原则上不受国籍和居住的限制。

其次，就某一具体权利而言，不同文件的保护范围也是不同的。我们以工作权为例，《宪法》第42条规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。国家提倡社会主义劳动竞赛，奖励劳动模范和先进工作者。国家提倡公民从事义务劳动。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”《基本法》第33条规定:“香港居民有选择职业的自由。”前者侧重于工作权作为积极权利的属性，强调国家在工作权保护中积极作为的义务;后者侧重于工作权作为消极权利的属性，强调国家在工作权保护中消极不作为的义务。两部法律都只保护了工作权的某一特定侧面。相比之下，《公约》对工作权的保护则要全面得多，第6条不仅保护“人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利”，而且要求缔约国应当采取步骤充分实现这一权利，包括“通过技术的和职业的指导和训练，以及在保障个人基本政治和经济自由的条件下达到稳定的经济、社会和文化的发展和充分的生产就业的计划、政策和技术。”除此之外，在组织工会和罢工权方面，《宪法》没有明确规定，《基本法》第27条保护“组织和参加工会、罢工的权利和自由。”《公约》则更进一步，不仅规定“人人有权组织工会和参加他所选择的工会”“有权罢工”，还规定“工会有权建立全国性的协会或联合会﹐有权组织或参加国际工会组织。”同样的情况，在关于社会保障权、健康权、受教育权、文化权和家庭生活权的比较中都可以发现。

(二)《宪法》《基本法》和《公约》关于审查标准的规定不同

《公约》在第4条规定了评估权利限制的“一般限制条款”，即国家对公约保护的权利“只能加以同这些权利的性质不相违背而且只是为了促进民主社会中的总福利的目的法律所确定的限制。”这一条款暗含了“比例性”审查标准，要求审查机构调查某项政策是否有合法的目的、所使用的手段与目的之间是否存在合理的关联以及政策是否是实现目的所必需的。《基本法》没有设定普遍适用于所有权利的“一般限制条款”，只是在第145条规定了针对社会福利权的内在限制条款，即“香港特别行政区政府在原有社会福利制度的基础上，根据经济条件和社会需要，自行制定其发展、改进的政策。”与《公约》规定的比例性审查相比，第145条是一种“弱形式”审查，“通过高度妥协，法院在决定什么构成原有社会福利制度基础上的‘发展与改进’方面，与政府保持一致，第145条只有在《基本法》的其他条款被违反时才会被违反。”［4］《宪法》的一般权利限制条款规定在第51条，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这一规定表明，在大陆，对公民权利进行限制的理由有两类:一是基于国家的、社会的、集体的利益;二是其他公民合法的自由和权利，这两类理由同时也界定了权利限制的正当性和目的，为比例性审查的发展留下了较大的空间。但比例性审查是否存在，以及它在自由权和社会权两类不同权利中的适用，还有赖于宪法解释的发展。

从上述分析可以发现，与《宪法》和《基本法》相比，《公约》在权利保护范围和审查标准方面都更加全面、具体和明确，可以弥补《宪法》和《基本法》在经济、社会和文化权利保护方面的不足。将《公约》纳入国内法律体系，并在司法实践中援引《公约》条款，可以为个人权利提供更有效的保护。

三、香港法院对《公约》的适用

虽然《基本法》第39条将《公约》与《公民权利和政治权利国际公约》并列规定①《基本法》第39条规定:“《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会与文化权利国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。香港居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，此种限制不得与本条第一款规定抵触。”，但是与《公民权利和政治权利国际公约》相比，《公约》在法律体系中的地位和司法适用都受到更少关注。原因可能是多方面的，除了普遍存在的对《公约》权利性质的质疑和对司法机关调整经济社会问题的合法性的担心外，《公约》在法律体系中的地位以及《公约》合并入国内法的程度，也是影响《公约》在香港法院适用的重要因素。如果《公约》是《基本法》的渊源，那么法院就可以依据《公约》对普通立法进行审查，消除与《公约》权利的冲突，即使《公约》并未合并入国内法。相反，如果《公约》不具备《基本法》渊源的地位，它的解释功能将会大大削弱。一般情况下，未合并入国内法的《公约》只能在普通立法模糊不清或缺失时提供解释资源，对那些已经有明确条款但与未合并的《公约》相冲突的立法，《公约》则没有适用的余地。

但是，《公约》作为《基本法》渊源的地位并不是十分确定的，这依赖于对《基本法》第39(2)条的解释，即对尚未通过立法合并入国内法的《公约》权利是否可以进行限制。香港法院对这一问题并未形成统一的见解，一些法官为了避免处理复杂的合并问题，主张《基本法》是支持《公约》的，《公约》是香港法律的一部分。另一些法官则持反对意见，坚持必须制定执行性立法，《公约》才能得到适用。

即便如此，香港法院还是对《公约》的国内司法适用进行了一些尝试。其一，法院援引《公约》解释《基本法》。香港法院在《基本法》的解释中倾向于采用目的解释的方法，为了充分实现对香港居民权利和自由的保护，法院会参考更广泛的原则，其中就包括国际法原则。在《基本法》的解释中引入《公约》条款，一方面可以更好地保护公约权利，另一方面也为法院考虑未合并的公约权利提供了可能。到目前为止，法院引用《公约》解释《基本法》最典型的案例是香港高等法院上诉法庭审理的Kong Yunming v.Director of Social Welfare 案。该案上诉人是一名从中国大陆到香港定居的妇女，在丈夫去世后，她向社会福利署申请社会援助，但因居住未满7年被拒绝，而此前的居住要求是1年，她向法院挑战7年居住要求的合宪性。该案争议的焦点是，领取社会福利的居住年限要求从1年增加到7年是否是对《基本法》第36 规定的社会福利权的正当限制。Stock V.P 在解释第36条时参考了委员会第19 号“一般性意见”，该意见认为，“社会保障计划(包括发放养老金的计划)也应是可持续的，以便子孙后代也能实现这种权利。”［5］同时，他也援引委员会禁止倒退措施的意见解释《基本法》第145条关于“发展和改进”的要求，认为委员会所禁止的倒退措施不构成“发展和改进”。在最后的判决中，Stock V.P 指出:“在本案中，倒退不是一个孤立的概念，应同时注意到委员会的关切，即采取的任何措施都应使整个体系具有可持续性，这种可持续性不仅指向当代，也指向后代。”［6］正是这种对社会福利体系可持续性的要求，为延长居住时间提供了正当性。这个案例表明，《公约》能为《基本法》中权利的解释提供更宽阔的视野，法院在进行司法推理时，能从《公约》和委员会的详细建议中得到有意义的帮助。

其二，除了援引《公约》解释《基本法》外，法院也援引《公约》解释普通立法，尤其是那些反映《公约》权利的社会立法。Michael Ramsden 总结了在社会立法的解释中援引《公约》的理由:第一，如果承认《公约》是基本法的渊源，那么立法应当与《基本法》相一致是一项一般原则，在立法的语言不明确时，法院应推定即使是最一般的表述也应做与基本权利相一致的解释;第二，如果一项立法是根据《基本法》第39(1)条的规定为实施《公约》而制定的，那么，保护《公约》权利就成为这项社会立法的立法目的之一;第三，即使《公约》的某些内容还没有被合并入香港法律，也存在一项普通法原则，即立法解释应当尽可能地与未合并的公约保持一致，这其中当然包括《公约》。［7］

在Chan Noi Heung v.Chief Executive in Council 案中，法院引用《公约》对《行业委员会条例》(Trade Boards Ordinance)第63条进行了解释。该案申诉人主张，根据《行业委员会条例》，行政长官有行使法定权力为那些收入特别低的职业制定最低工资标准的法律义务，他们援引《公约》第7条关于公正工资权的规定支持自己的主张。Hartmann J 接受“立法应与《公约》相一致”这一一般原则，但他认为《公约》第7条没有为缔约国施加建立法律机制以固定最低工资标准的义务，这是因为《公约》第7条“没有明确要求必须采取什么措施，也没有明确规定在有其他有效措施可选择的情况下，缔约国必须制定固定的最低工资制度。”因此，《公约》不能扩大对《行业委员会条例》第63条的解释，要求行政长官制定固定的最低工资。［8］

其三，对审查标准的探索。《公约》权利在国内司法适用的最大挑战，是找到据以判断为实现《公约》而采取的积极步骤的标准。在香港法院越来越多地援引《公约》和委员会的意见后，法院对行政裁量进行审查的标准也在悄悄发生着变化，原来的温斯伯里标准(Wednesbury standard)被修正，逐渐形成了根据涉案权利的性质和重要性，不同程度介入行政裁量的浮动审查标准。一般而言，行政裁量对人权的影响越大，法院对其行为正当性的要求就越高，在一些既侵犯经济社会权利，又同时侵犯平等权、生命权等权利的案件中，法院会审查政府采取的措施是否具有实质的、客观的正当性。但是，在涉及稀缺资源分配等敏感问题的案件中，法院仍然倾向于采用传统的温斯伯里标准。

在具体的司法实践中，审查标准的选择和审查的宽严程度受到多种因素影响，其中经常被考虑的因素包括以下两个:(1)受到影响的权利的特性。在MA v.Director of Immigration 案中，四名避难者寻求在第三国安全定居前，获得在香港工作的许可。Andrew Cheung J 虽然否认他们享有国内宪法上可实施的权利，但却承认，一项拒绝工作许可的行政决定应当受到更严格的审查。《公约》中所包含的工作权是一项重要的基本权利，与人的固有尊严密切相关。由此可以看出，工作权本身只是考虑适用严格审查标准的一个方面，更重要的是拒绝避难者的工作机会可能构成残酷、不人道或有损尊严的对待。也就是说，严格审查倾向于在对个人权利和尊严有特别严重影响的案件中适用。(2)义务的性质。《公约》产生的积极义务要求审查缔约国政府是否已经向那些有最紧迫需要的人分配了充足的资源，这对法院的能力提出了严峻的考验。从现有的实践看，香港法院在监督政府积极义务的履行方面发挥的作用十分有限。在Clean Air Foundation Ltd v.Government of HKSAR 案中，申诉者主张，行政部门没有采取更严厉的措施减轻空气污染，因此导致大量权利被侵犯，其中包括受《基本法》第27条保护的生命权和受《公约》第12条保护的健康权。申诉者还列举了政府政策的种种缺陷，包括公交路线不合理、没有在公交终点站提供更好的通风设备、没有在交通拥堵路段创设轨道线路的长期计划，等等。Hartmann J拒绝了申诉者的要求，理由是管理环境不是法院的角色，他注意到任何对空气质量目标的充足性的审查，都不可避免地去评价政府采取的政策的优劣，这会使法院陷入什么时候以及如何实施具体政策的政治问题的决策中。［9］很明显，在本案中，法院并未明确说明采用什么标准对政府积极义务进行审查，而是在充分尊重政府权力的基础上，明确拒绝对《公约》第12条是否要求行政部门采取具体步骤来处理空气污染以及这些具体步骤应当是什么进行界定。

四、大陆法院适用《公约》的思考

从当前的司法实践可以发现，香港法院对《公约》作为基本法渊源的地位尚未达成共识，这在一定程度上影响了《公约》在香港法院的适用。目前香港法院适用《公约》的主要方式，是援引《公约》条款来解释《基本法》和相关的社会立法。而对《公约》适用中最困难的审查标准问题则还处于探索阶段，法院对同时涉及平等权、生命权的政府消极义务，倾向于进行较严格的审查，而对涉及敏感的稀缺资源分配的政府积极义务则持谨慎态度。

与在香港的适用相比，《公约》在大陆的司法适用面临着更多的困难。首先，《公约》是否具有宪法渊源的地位，在立法上没有得到明确，“对于中国的法院来说，立法的沉默必然迫使其对国际人权公约的司法适用问题采取极为谨慎的态度。这也可以解释，为什么在民事和经济法律领域，中国法院援引国际条约的判例已经不少，而迄今为止，中国法院适用国际人权条约的判例还没有出现一例。”［10］378其次，即使承认了《公约》的宪法渊源地位，《公约》的司法适用还要受到宪法司法化问题的影响，因为在大陆，宪法可以由司法机关适用并不是一个不证自明的命题。第三，即使我们解决了宪法的司法适用问题，还要解决经济社会权利可否通过司法实施的问题，因为如果经济社会权利不能通过司法实施，也就谈不上《公约》在大陆的司法适用了。当然，我们列举的这些困难并不是完全不能解决的，也不是说要等到所有的困难都解决后再来考虑《公约》的司法适用问题，香港法院在适用《公约》时，也或多或少地存在着和大陆同样的困难。我们可以在现有制度允许的范围内寻求《公约》司法适用的可能性，同时通过比较研究，在理论上做好充分准备，在时机成熟时为司法实践提供必要的理论支撑。

其一，加大《公约》向国内立法转化的力度。从香港的司法实践我们可以发现，影响《公约》司法适用的因素有两个，一是《公约》是否具有《基本法》渊源的地位，二是《公约》是否被合并入国内法。在《公约》的国内法律地位存在较大分歧的情况下，我们可以先从《公约》的转化做起，使更多的公约条款以国内立法的形式出现，通过对这些国内立法中体现的公约权利的司法保护，实现公约在国内的间接司法适用。这是最符合当前大陆法律制度现实的办法，也是中国政府的原则立场，中国政府代表在向委员会所做的答辩中提到:“《经济、社会和文化权利国际公约》所规定的所有人权以及相关的制度都由中华人民共和国基本法律和法规进行了规定。它们都具有强制效力并且总体而言可以满足中国法院裁判的需要。《公约》所体现的原则和精神基本上都在中国的司法制度中得到了体现，也就是说，通过援引国内法，中国的法院完全可以满足《公约》所提出的保护公民的经济、社会和文化权利的要求。”［10］379实际上，我国自从加入《公约》开始，就一直在通过制定和修改相关立法落实公约权利，如修订《义务教育法》《集体合同规定》《最低工资规定》，制定《就业促进法》《社会保险法》《劳动保障监察条例》等，做好这些立法的司法适用工作是实现《公约》国内司法适用的第一步。

其二，在相关社会立法的司法适用过程中，援引《公约》或委员会的一般性意见作为法律解释的依据。香港法院在使用这种方法时虽然受到一些因素的影响，但从实践来看是可行的。我国制定了大量的社会立法，与宪法不同，这些立法的司法实施并不存在障碍。而且，如果这些立法是为了履行公约义务、落实公约权利而制定的，那么《公约》在与相关立法保护的权利一致的范围内是可以成为其解释依据的。

其三，寻求《公约》作为宪法解释依据的可能性。在关于宪法司法化的讨论中，宪法效力被区分成强弱两种形式。其中，“‘弱形式’就是目前所指的宪法的‘司法化’，即宪法条文可以被当作法院判案的依据。在”弱形式“下，宪法效力的意义在于当立法未能对宪法所规定的权利提供更具体保护时，宪法条文允许法院或宪政审查机构发展案例法，对权利提供独立的宪法保护。它的‘强形式’则更进一步，要求某个独立于议会的机构能够依据宪法来审查立法的合宪性。”［11］在这两种形式的宪法适用中，强形式下的违宪审查与我国现有的宪法监督制度有较大不同，在短期内大陆不可能建立起由司法机关对立法进行审查的违宪审查制度。但是，援引宪法作为法院判案依据在我国司法实践中并不是没有先例，如果法院能在判案过程中援引宪法，那么就为法院援引《公约》解释宪法条款提供了可能性。

其四，当《公约》的司法适用成为现实，法院可以援引《公约》审查行政部门的行政行为，甚至立法部门的立法行为时，我们就会面临和香港法院同样的问题，即审查标准和审查强度的问题。Mark Tushnet 在论述司法审查与社会福利权保护之间的关系时，将司法审查分为“强形式”(strong form)和“弱形式”(weak form)两种。所谓“强形式”的司法审查是指法院在解释和实施权利时，不对立法部门和行政部门的判断做实质性妥协，法院的救济措施也很严格，法院会详细列出政府必须采取的措施以及一个可确定的时间框架。而“弱形式”的审查模式则允许政府为实现经济社会权利采取合理的措施，在审查时以发现哪些措施是不合理的为限，救济措施也不保证任何特定的申诉者能获得个人救济。［12］从具体的司法实践看，法院在审理经济社会权利案件中采用的比例性标准是一种强形式的审查，而合理性标准的审查强度则要弱一些。相比较而言，比例性标准对个人权利的保护更加有利，但也受到司法机关能力和角色定位的限制，因此适合在权利的消极层面受到侵犯时适用。弱形式的合理性标准使法院处在一个监督者的角色上，当政府的政策不合理时，法院只是要求立法或行政部门重新考虑它们的政策目标以容纳案件中的经济社会权利。这是一种行政法上的方法，虽然对个人权利的救济不充分，但却可以缓和因审查政府积极义务而可能引发的紧张关系。在刚刚生效的《经济、社会和文化权利国际公约任择议定书》中，确定了“合理性”作为委员会审查缔约国义务的标准，这既是对各国既有司法经验的总结，也反过来对各国的司法实践有一定的引导作用。在未来条件成熟时，我国法院可以尝试在行政诉讼中援引《公约》条款，对行政机关与经济社会权利保障相关的行政行为进行合理性审查。

五、结语

《公约》在国内法院的司法适用，是陆港两地在履行公约义务方面共同存在的问题。与《宪法》和《基本法》相比，《公约》保护的经济、社会和文化权利范围更广泛、内容更全面，是缔约国公民保护自身权利的重要依据。香港法院在援引《公约》解释《基本法》和社会立法方面积累了一些经验，在适用的审查标准方面也进行了一些有益的探索。虽然大陆的情况与香港不尽相同，但也可以从香港的实践中得到一些启示。与香港相比，大陆面临的问题更加复杂，我们一方面可以从现有的制度框架下寻求《公约》适用的可能性，另一方面也要为未来《公约》的广泛适用创造条件并做好理论准备。

［1］CESCR Pre-sessional working group .List of issues to be taken up in connection with the consideration of the initial report of the People’s Republic of China.E/C.12/Q/CHN/1［R］.17-21/05/2004:para1.

［2］CESCR.E/C.12/1Add.107［R］.13/05/ 2005:Para42.

［3］CESCR.E/C.12/CHN/CO/2［R］.13/06/2014:Para39.

［4］KAREN KONG.Adjudicating social welfare rights in Hong Kong［J］.Journal of Const.Law，(2012)10(2):591.

［5］CESCR .General Comment No.19:The right to social security［R］.E/C.12/GC/19，4/02/ 2008:para11.

［6］Kong Yunming v.Director of Social Welfare ［2012］4 HKC 180(CA)［R］:para 83(Stock V.P).

［7］MICHAEL RAMSDEN.Using the ICESCR in Hong Kong courts［J］.(2012)Vol 42，Hong Kong Law Journal:851.

［8］Chan Noi Heung v.Chief Executive in Council(HCAL 126/2006，［2007］HKEC，885)［R］:para63-74.

［9］Clean Air Foundation Ltd v.Government of HKSAR(HCAL 35/2007，［2007］HKEC 1356)［R］:para 41.

［10］黄金荣.司法保障人权的限度——经济和社会权利可诉性问题研究［M］.北京:社会科学文献出版社:2009.

［11］张千帆.宪法学导论——原理与应用［M］.北京:法律出版社，2004:161.

［12］MARK TUSHNET.Weak Courts，Strong Rights:Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law［M］.Princeton:Princeton University Press，2008:227-264.