刑事错案防范机制之建构——基于诉讼程序与证据制度的分析①

陈永生，叶宗耀

(1 北京大学 法学院，北京 100871;2 湖北省蕲春县人民检察院，湖北 黄冈 435300)

近年，我国媒体披露了一系列震惊全国的刑事错案，如2000年媒体曝光的云南的杜培武案，2005年媒体曝光的湖北的佘祥林案、河北的李久明案、湖南的滕兴善案，2010年媒体曝光的河南的赵作海案，2013年媒体曝光的浙江杭州的张氏叔侄二人被冤案、浙江萧山的五青年被冤案、河南的死刑保证书案(即李怀亮案件)、安徽的于英生案、内蒙古的王本余案，2014年媒体曝光的福建的念斌案、内蒙古的呼格吉勒图案，2015年媒体曝光的福建黄兴、林立峰、陈夏影案，等等。这些错案的发生不仅严重损害了被冤者的合法权利，而且严重损害了中国刑事司法制度的威信，如何有效防范刑事错案的发生是中国法学界和法律界面临的重要课题。

笔者对刑事错案问题一直非常关注，自十多年前佘祥林案件曝光就开始收集刑事错案的资料，迄今已收集到近百起刑事错案。2006年，笔者曾挑选20 起典型错案进行深入研究，写成了《我国刑事误判问题透视》(以下简称《透视》)一文，发表在《中国法学》2007年第3 期。2010年，赵作海案件曝光后，我以该案为样本，再次对刑事错案问题进行了一次解剖麻雀式的研究，写成了《冤案的成因与制度防范》一文，发表在《政法论坛》2011年第6 期。对最近几年曝光的刑事错案，笔者虽然没有专门撰写论文，但也非常关注，进行了深入研究。

通过研究，笔者发现导致错案发生的原因大致可以分为直接原因和深层原因两个方面。直接原因主要包括:过分依赖犯罪嫌疑人、被告人口供，刑讯逼供问题屡禁不止;忽视科技手段的运用，经常采用辨认、血型鉴定等精确度较低的鉴定(认定)方式替代DNA 鉴定、指纹鉴定等精确度较高的鉴定方式;违法取证，隐瞒、伪造证据，甚至阻止证人作证的现象屡屡出现;片面追诉有罪，对证明犯罪嫌疑人、被告人无罪的证据经常视而不见;轻视被告方辩护，对辩护律师的合理意见经常置之不理;存在有罪推定倾向，有些案件证据显然不足、相互矛盾仍做出有罪裁判，等等。导致错案的深层原因主要包括:公安机关片面追求破案率，特别是要求“命案必破”的做法值得反思;地方党政部门违法介入个案处理，检察机关、法院难以依法独立办案;未能正确处理司法与民意的关系，对案件的处理过分迁就社会舆论和被害人意见;侦查、起诉、审判三阶段的关系异化，公检法机关过分强调相互配合，而轻视相互制约;对公安司法机关经费投入不足，导致办案人员被迫采用低成本的办案手段，以致影响证据收集的质量;对公安司法人员办案责任规定过严，加剧了纠正错案的难度，等等。［1］

由于导致刑事错案的深层原因涉及公、检、法三机关的权力架构，甚至国家的宪政体制，解决难度较大，而导致刑事错案的直接原因主要涉及刑事诉讼法及相关司法解释、规范性文件的修改，实现难度相对较小，因而本文仅从导致刑事错案的直接原因出发，提出防范刑事错案的基本构想。

一、严格落实2012年刑事诉讼法的相关规定，有效遏制刑讯逼供

从中国实践来看，刑讯逼供是导致刑事错案的重要原因。在笔者收集的近百起刑事错案中，只有1 起案件不存在刑讯逼供，其他案件都存在刑讯逼供。不仅如此，在这些存在刑讯逼供的案件中，刑讯逼供都对错案的发生产生了重要作用。在这些案件中，除被告人有罪供述外，其他证据通常都只能证明犯罪确已或者可能发生，而不能证明犯罪系被告人所为，只有被告人的有罪供述似乎能够证明犯罪系被告人所为，因而在这些案件中，被告人的有罪供述都成为公检法机关认定被告人有罪的最重要证据，甚至唯一证据。易言之，在这些案件中，如果没有刑讯逼供获得的有罪供述，被告人很可能不会被认定为有罪。因此，要减少刑事错案的发生，首先必须解决刑讯逼供问题。

为解决刑讯逼供问题，我国2012年修正的刑事诉讼法建立了一系列制度:规定任何人都有不得被迫自证其罪的权利;系统确立了非法证据排除规则;建立了侦查讯问同步录音录像制度;规定在拘留、逮捕犯罪嫌疑人后必须立即送看守所羁押;规定犯罪嫌疑人被送交看守所以后侦查人员对其进行讯问应当在看守所内进行，等等。这些制度如果能够得到严格执行，对遏制刑讯逼供无疑具有极为重要的意义。然而从2012年修正的刑事诉讼法实施两年多的情况来看，这些制度大多没有得到严格执行，实践中刑讯逼供的问题还比较严重。那么，为什么这些制度在实践中未能得到严格执行?应当如何修改与完善这些制度，从而确保其在实践中得到严格执行?本文将以非法证据排除规则为例进行分析。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年6月13日联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《排除非法证据》司法解释)对非法证据排除规则作出了全面规定，2012年修正的刑事诉讼法吸收了《排除非法证据》司法解释的基本内容，并对相关制度做了进一步完善。然而，从2010年《排除非法证据》司法解释以及2012年刑事诉讼法实施的情况来看，法院在审判阶段认定控方证据非法从而予以排除的案件凤毛麟角，这对遏制刑讯逼供极为不利。导致非法证据排除规则难以实施的原因非常复杂，其中，证明责任分配规定不合理是最重要的制度根源。笔者认为，要想非法证据排除规则真正得到实施，必须对证明责任的分配进行修改与完善。

首先，应当降低被告方的初步证明责任。按照2010年《排除非法证据》司法解释的规定，被告方申请排除非法获得的口供，必须证明涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。应当说，要求被告方申请排除非法证据必须承担初步证明责任，对防止被告方随意启动非法证据审查程序，保障审判的高效进行是有必要的。然而，由于侦查活动，尤其是讯问犯罪嫌疑人高度封闭，被告方通常很难对涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等诸多事项都进行证明，以致实践中很难启动排除非法证据的审查程序。在学界的强烈建议下，2012年修正的刑事诉讼法降低了被告方的初步证明责任，规定被告方申请排除非法证据只须提供相关线索或材料即可，而无需证明涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等诸多事项。然而，令人疑惑的是，最高人民法院于2012年12月20日颁布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》又恢复了《排除非法证据》司法解释的规定，要求被告方申请排除非法获得的口供，必须证明涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等诸多事项。而如前所述，由于辩护方很难对这诸多事项都进行证明，这导致实践中辩护方很难启动排除非法证据的审查程序。为解决这一问题，笔者认为必须对最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》进行修改，适当降低被告方的初步证明责任:只要被告方能够提供一定的线索或材料，证明侦查机关可能采用了刑讯逼供等非法取证手段，法院就应启动非法证据审查程序，而无需对涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等诸多事项都进行证明。

其次，应当严格控方履行证明责任的方式。按照我国刑事诉讼法以及相关司法解释的规定，在被告方履行初步证明责任之后，控方必须对本方证据是否合法承担最终的证明责任。然而从近年非法证据排除规则实施的情况来看，由于刑事诉讼法以及相关司法解释对控方履行证明责任的方式规定非常宽松，结果导致实践中控方主要通过宣读讯问笔录、出具侦查人员情况说明、调取看守所体检证明等方式进行证明。但实际上，这些证明方式并不能真实反映侦查的实际情况，即使侦查人员实施了刑讯逼供等非法取证行为，也不可能得到反映。为解决这一问题，有必要严格控方履行证明责任的方式:第一，对于刑事诉讼法规定的讯问时必须同步录音录像的案件，必须提供全部全程录音录像资料进行证明。第二，对于刑事诉讼法未规定讯问时必须同步录音录像的案件，侦查人员必须出庭作证。第三，如果控方既未提供全部全程讯问录音录像，侦查人员也未出庭作证，侦查机关出具的情况说明不能用于证明侦查讯问程序合法。

二、强化对科技手段的运用，对尸体、体液、痕迹等实物证据，能够采用DNA 鉴定、指纹鉴定等高精度的鉴定方式的，不得采用辨认、血型鉴定等低精度的鉴定(认定)方式

从近年媒体披露的刑事错案来看，在不少案件中，本来应当，也能够进行DNA 鉴定、指纹鉴定，但基于种种原因，办案人员却没有采用这些高精度的鉴定方式，而只做血型鉴定或进行辨认。由于血型鉴定远没有达到同一认定的程度，辨认很容易因为辨认人感知、记忆、表述出现差错而发生错误，①结果导致不少案件因此而被错误处理。在笔者于2007年发表的《透视》一文研究的20 起错案中，有7 起案件本来能够，也应当作DNA 鉴定，但由于种种原因，办案人员都没有进行DNA鉴定。在这7 起案件中，有4 起案件本来应当进行DNA 鉴定，但办案人员只进行血型鉴定，并且主要以血型相同认定犯罪嫌疑人、被告人有罪;有2 起案件本来应当进行DNA 鉴定，但办案人员只进行辨认，并且主要根据辨认结果认定犯罪嫌疑人、被告人有罪;还有1 起案件本应进行DNA 鉴定，但办案人员未作任何鉴定。如在佘祥林案件中，本应对水塘中捞起的疑似张在玉的尸体做DNA 鉴定，但因办案人员要求被害人亲属出鉴定费而被害人亲属不同意，最终只进行辨认，并以辨认结论作为认定佘祥林有罪的关键证据。但实际上，由于该尸体在水塘中已浸泡很长时间，严重肿胀，辨认结论极不可靠，以致发生错案。［2］最近几年媒体披露的不少刑事错案，如2014年下半年媒体披露的呼格吉勒图案件也存在类似问题:呼格吉勒图本人血型为A 型，办案人员对其指甲缝内的附着物进行血型鉴定，为O 型人血，与被害人血型相同，这被作为证明呼格吉勒图有罪的重要证据。但实际上，正如该案再审裁定所言:血型鉴定为种类物鉴定，该鉴定结论不具有排他性、唯一性，不能证实呼格吉勒图实施了犯罪行为。”然而，在原一审、二审判决、裁定中，该鉴定结论却被用作证明呼格吉勒图有罪的关键证据。［3］为解决这一问题，我国未来有必要明确规定，对尸体、体液、痕迹等实物证据，能够采用DNA 鉴定、指纹鉴定等高精度的鉴定方式的，不得采用辨认、血型鉴定等低精度的鉴定(认定)方式。

三、应高度重视对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据、事实和理由，驳回辩护方意见必须进行充分说理

从近年媒体披露的刑事错案来看，不少案件办案人员存在严重的有罪推定倾向，对辩护方提出的合理辩护意见经常置之不理，以致发生错案。在笔者于2007年发表的《透视》一文研究的20 起错案中，有17 起案件的辩护律师都正确指出了侦查、检察机关的指控以及法院裁判中存在的问题，证明犯罪嫌疑人、被告人是无罪的;其中，有多达10 起案件存在证明犯罪嫌疑人、被告人没有作案时间或不在犯罪现场的证据，但办案人员都置之不理，结果导致发生错案。譬如，在杜培武案中，与杜培武为同一戒毒所警察的赵坤生、黄建忠证明杜培武在案发当晚一直没有离开单位，没有作案时间，但法院还是判处杜培武死刑;［4］P73在云南的陈金昌等抢劫杀人案中，尽管有多人证明4 名被告人案发时不在犯罪现场，但法院还是判处被告人死刑或期限不同的有期徒刑。［5］在四川的李杰等故意杀人案中，案发当天与李杰都在医院看望病人的黄大明能够证明李杰没有作案时间，但公、检、法机关都置之不理。［6］为解决这一问题，有必要矫正公安司法人员，尤其是法官的司法观念，消除他们片面追诉有罪的倾向，确保他们在诉讼过程中保持客观公正的立场:既充分重视证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据，也充分重视证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据;对被告方提出的辩护意见必须认真审查:合理的予以采纳，不合理的必须充分说明理由才能驳回，绝不能不认真审查、不充分说理就予以驳回。

四、严格遵循认定有罪的证明标准，规范口供补强规则的适用

从近年媒体披露的刑事错案来看，许多案件即使不考虑被告方提出了充分的辩护理由，提出了强有力的证明无罪的证据，仅就起诉书和判决书列举的据以定罪的证据而言，也完全没有达到认定有罪的证明程度，但公安司法机关还是作出了有罪认定，以致发生错案。其中，最普遍的问题是没有严格遵循口供补强规则的要求。按照口供补强规则的要求，如果以口供作为认定有罪的证据，除口供外，还必须有其他证据补充证明口供的真实性;不仅如此，就补强证据而言，不仅要能够证明犯罪确已发生，还必须能够证明犯罪确系犯罪嫌疑人、被告人所为。但从近年媒体披露的刑事错案来看，许多案件除口供外，其他证据通常只能证明犯罪确已发生，而不能证明犯罪确系犯罪嫌疑人、被告人所为，但因为种种原因，办案人员还是做出了有罪认定，以致发生错案。如在浙江张氏叔侄二人被冤案中，除犯罪嫌疑人、被告人口供以外，其他没有任何证据能够证明犯罪系张氏叔侄二人所为:死者阴道内未提取到精液;身上和被丢弃的衣物、行李上均未提取到张辉、张高平的指纹、毛发;张氏叔侄身上也没有与死者肢体接触的痕迹;被认定为作案现场的载重卡车上，也没有提取到任何痕迹物证。［7］但即便如此，办案机关还是做出了两被告人有罪的认定，以致发生错案。为解决这一问题，我国在未来立法或制定、修改司法解释时，有必要对口供补强规则的适用作出严格规定，要求补强证据不仅能够证明犯罪确已发生，而且能够证明犯罪系犯罪嫌疑人、被告人所为，否则不得作出有罪认定。

五、严格贯彻疑罪从无规则，对认定有罪证据不充分的案件必须做无罪处理，不得做留有余地的判决

从近年媒体披露的刑事错案来看，导致发生错案还有一项重要原因是因为在出现疑案时，办案人员往往不愿依法做无罪处理，而是搞“折中”，认定有罪，但适当从宽处罚，结果导致发生错案。在笔者于2007年发表的《透视》一文研究的20 起错案中，有7 起案件犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的都是故意杀人罪或导致被害人死亡的抢劫罪，并且没有任何从轻或减轻处罚的情节，按照中国刑法的规定以及实践中的做法，如果事实清楚，证据确实、充分，通常会被判处死刑立即执行，但最终都被法院判处死缓，关键原因就在于认定有罪的证据存在问题，因而被作出了“留有余地”的判决。如在赵作海案件中，检察人员在审查起诉时认为本案无名尸体的身份没有确定，难以认定是“被害人”赵振裳，不符合起诉条件，因而两次退回补充侦查，并在第二次退回补充侦查时明确告知公安机关，如果无名尸体的身份问题解决不了，检察机关不再受理此案。但此后，在商丘市政法委的协调之下，赵作海还是被认定有罪，不过做“留有余地”的判决，判处死缓，以致发生错案。［8］

在我国实践中，对疑罪案件，不少办案人员认为作有罪处理但适当从宽处罚，比做无罪处理更合理。其实，即便不从保障人权以及中国法律已明确规定疑罪必须做无罪处理而言，仅从利弊权衡的角度考虑，这种想法也是错误的:首先，对疑罪案件作有罪处理，一旦最终被认定为无罪，被告人已被关押很长时间，甚至被执行死刑，造成难以弥补的损失;相反，对疑罪案件做无罪处理，一旦将来出现新的证据证明被告人确系真凶，还可通过二审或再审对其定罪判刑。其次，对被告人做无罪处理，对于确有犯罪发生只是没有充分证据证明系被告人所为的案件而言，有利于促使侦查人员继续侦查，进一步收集证据，查获真凶;而对疑案一旦做出有罪处理，侦查人员就会认为该案已经终结，不再继续侦查，这会导致真凶逍遥法外，甚至再次犯罪，危害社会。为解决这一问题，我国在未来立法或制定、修改司法解释时，有必要对疑罪从无规则的适用做出更具有强制性的规定，从而确保办案人员在出现疑案时依法做无罪处理。

注 释:

①美国无罪释放登记机构(National Registry of Exoneration)在2015年3月发布的研究报告，统计分析了1989年1月至2015年3月间无罪释放的1570 例刑事错案的成因，统计结果显示，存在目击证人错误辨认的刑事错案占所有刑事错案的34% (531/1570)［EB/OL］。National Registry of Exonerations，% EXONERATIONS BY CONTRIBUTING FACTOR，http://www.law.umich. edu/special/exoneration/Pages/ExonerationsContribFactorsByCrime.aspx，2015－05－31.

［1］陈永生.我国刑事误判问题透视［J］. 中国法学，2007，(3).

［2］刘炳路，吴学军. 佘祥林案有罪推定全记录［N］.新京报，2005－4－14.

［3］刘吟秋.重启尘封疑案 彰显法治自信［N］.法制日报，2014－12－16.

［4］王达人，曾粤兴著.正义的诉求［M］.北京:法律出版社，2003.

［5］赵健吾，张爱农. 无辜青年屈打成招被判死刑云南特大冤案究竟如何收场［N］. 南方周末，1998－05－15.

［6］刘志明. 疑罪与死罪［J］. 凤凰周刊，2005，(19).

［7］鲍志恒.张氏叔侄十年冤狱背后:曾有7 次纠正机会［N］. 东方早报，2013－03－27.

［8］刘刚. 检讨赵作海案［J］. 中国新闻周刊，2010，(20).