法定犯违法性认识“不要说”之否定——以非法狩猎罪为例

文献标识码：A

文章编号：1672-0385（2015）05-0100-07

收稿日期：2015-07-12

作者简介：崔志伟，男，在读硕士研究生，主要研究方向为中国刑法学。

一、两则案例引发的思考

（一）被告人冯某某为了保护其瓜地西瓜不被鸟啄，布置两张捕鸟粘网。民警查获时，捕鸟网上共粘住鸟30只，其中29只已经死亡。经鉴定：这些鸟属于被保护的陆生野生动物。根据河南省相关规定，此时处于禁猎期。经审理，本院认为，被告人冯某某违反狩猎法规，在禁猎期使用禁用的方法对国家禁止猎捕的动物进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重，判决其非法狩猎罪，判处罚金人民币3000元。

（二）被告人潘某用“捕兽器”及电网，通电后猎捕到大野猪一头、小野猪二头。法院认为，被告人潘某违反狩猎法规，在禁猎期使用禁用的方法狩猎，破坏野生动物资源，情节严重，其行为已触犯了刑法，应当以非法狩猎罪追究其刑事责任，判处其拘役四个月，缓刑五个月。

笔者通过“北大法意”了解到，该系统收录的2003年至今（2015年10月）的非法狩猎刑事案件共596件，2015年的此类案件为81件。前段时间“河南村民逮87只癞蛤蟆 被判处拘役三个月”的热文也在媒体、报端广为流传，引起社会各界一片哗然，并有人戏称汪某是我国因逮癞蛤蟆不足百只被定罪的“第一人”。 [1]我国刑法第341条第2款规定，违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁猎的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，构成非法狩猎罪。法定刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。笔者通过对此596件案件抽样观察，看出法官在判决书中仅仅涉及事实的简单描述、客观行为或结果如何构成此罪，基本不涉及行为人对相关法规以及禁猎期、禁猎区等是否知悉的论辩。非法狩猎罪是典型的法定犯，由此小角度可以看出司法实践中对违法性认识并未给予应有的重视。并且有学者通过对相关案件的抽样研究指出，“不知法不免责”准则在实践中继续保持着绝对的适用效力。 [2]由此可见，以法定犯之一的非法狩猎罪为切入点来阐述违法性认识在犯罪构成中的缺位以及对此问题的补济，无疑具有重大意义。

二、违法性认识的本土考量——缺位于我

国刑法的理论滥觞及其批判

“不知法不免责”的法律论断可以追溯到古罗马法，这一理念深深影响到东西方各国的刑法理论。但随着社会生活日益复杂化、多样化，关于违法性认识是否为犯罪构成中的主观方面所包摄，即是否属于犯罪故意的认识要素，在西方诸国经历了由绝对的“违法性认识不要说”向有条件的“违法性认识必要说”的转变。这一绝对原则之所以在我国司法实践中“雷打不动”，笔者认为与新中国刑法承继苏俄刑法的“社会危害性”理论有关。1986年《苏俄刑法典》第8条规定，“如果犯罪人认识到自己的作为或不作为的社会危害性，并预见到它的社会危害后果，而且希望或有意识地放任这种结果发生的，都认为是故意犯罪。”我国刑法第14条也规定，“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”从此条文中，主观故意的认识范畴仅限于社会危害性，由此社会危害性便建立起在犯罪构成中的核心主导地位，成为犯罪的实质特征。我国刑法理论界也是围绕此立法展开论述，认为犯罪故意的认识因素表现为行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，这显然是只要求行为人明知其行为及行为结果的危害性，而没有要求行为人明知行为及结果的刑事违法性。 [3]但以社会危害性作为主观认识的独一要素而排除违法性认识有三大弊端：

（一）社会危害性理论导致实质的定罪思维，立足于国家本位，不利于个体权利的保障。正如有学者指出的，违法性认识不要说是主观主义的刑法理论从社会责任论的立场出发提出来的；违法性认识必要说是客观主义的刑法理论从道义责任说的立场出发提出来的。 [4]根据在个人和国家（社会）之间的立足点不同，客观主义刑法即刑事古典学派（旧派）侧重于人权保障，主观主义刑法即刑事社会学派（新派）侧重于社会防卫。新中国建国后，百废待兴，为了以法律为社会的稳定、恢复与发展保驾护航，对危害社会的行为动辄以刑法论处，社会危害性理论也更符合这种需求。司法实践中一直盛行的也是这样的思维，只要对社会危害严重，即具备了犯罪的实质，形式的构成只是为社会危害性所决定的。但急于对“实质”的把握使苏俄刑法，包括我国传统刑法理论轻视了形式的应有地位，实质定罪思维也相伴而生，即只要危害严重，有处罚的必要，便将四要件信手拈来，加以撮合，来为“社会危害性”这一犯罪的本质服务。所谓“主客观相一致”也只是成为服从“社会危害性”前提下的“套话”，客观上违反了相关法律，但主观上毫无违法的知觉，多少是有悖真正意义上的主客观相统一的，于是在处理非法狩猎罪中便导致了置行为人主观意识不顾，径直得出“……破坏野生动物资源，情节严重，其行为已构成非法狩猎罪”的入罪结论，这就是由于以社会危害性而不是以具体可查的构成要件要素或形式上的违法性界定主观认识所导出的必然结论。不管行为人主观上是否知法只要客观上符合犯罪的特征都以犯罪论处，这一思维模式是建立在“人人都当知法”的当然推断基础上的，而“人人都当知法”又是将不知法所造成不良后果的风险全部推给个人的“国家权威主义”体现，而“公民对法律的不知乃至于误解均是国家不教之过，在这种情况下，就不应当将其不利后果转嫁给公民个人” [5]。从对非法狩猎罪的认定上来看，有意无意地忽略违法性认识的认定是典型的国家本位的体现，不利于个体权利的保障。

（二）违反罪刑法定的提前告知机能。上文已述，我国立法中故意的认识要素限于社会危害性，而“社会危害性”是一个相当宽泛且抽象的概念， [6]反观德国刑事立法，没有对故意犯罪的正面界定，而是在刑法典第16条第（1）款规定“行为人行为时对法定构成要件缺乏认识，不认为是故意，但要对其过失犯罪予以处罚。”第17条规定“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免，则减轻处罚。”这便将主观认识的内容加以形式化、具体化，行为人构成犯罪需要认识到什么不需要认识到什么，都有较明确的规定，这样最大的好处是可以尽大程度地明确主观的有责范畴，而如果将主观认识限于社会危害性这一模糊难定的概念，造成主观认知上的捉摸不定、随意界定甚至刻意规避主观认定，就不足为奇了。拿冯某、潘某、汪某三例来说，他们主观上可能完全不知相关行为已被禁止，尤其是冯某案，为了西瓜不被鸟啄坏而布网的行为，其对有多少鸟、什么鸟落网完全不能预知，在他印象中这也许是非常正当的行为，因不可预见的、偶然而至的结果负刑事责任是不尊重国民的预见可能性的表现。因此，有学者指出，“罪刑法定原则的基本要求是什么样的行为是犯罪，对该行为应当予以什么样的处罚，不仅在事先要在刑法中加以规定，而且还必须是有明确的规定，以使公民能够预测自己行为的后果。……而将‘社会危害性认识’作为故意的认识对象，显然是不符合这一要求的。” [7]我国自古就有“不教而诛谓之虐”的训言，保障公民预测可能性，不使之动辄得咎，既是尊重个人主体地位的体现，也是保障其行动自由的必然要求，更是使刑罚在行为人心中形成“心理强制”而预防犯罪的应有之意。

（三）传统社会危害性理论不能完全适用于法定犯时代。根据《布莱克法律词典》的解释，自然犯是指自然不法行为，行为违法的实质立足于自然生存的、道德的以及公法的准则。法定犯是指法律禁止的不规行为，不规的非难性基础在于法律的禁止行为本身并非传统固有的非道德性，而且因为为制定法所禁止而成为不规。 [8]传统理论的社会危害性着重点在于对社会伦理道德的违反，而在法定犯中“被禁止的行为本身在伦理上是中立的” [9]，即没有明显的反道德伦理特征，如果说自然犯的处罚根据在于社会危害，法定犯的处罚根据则侧重于法规范违反，即对法的漠视态度。随着步入市场经济后社会关系日趋复杂多样，社会风险也逐渐增加，出于控制风险的考虑，国家日益倚重刑法做出规制，“法定犯时代也随之到来了” [10]。

有学者指出，在我国刑法通说中，社会危害性（或者严重的社会危害性）被界定为犯罪最本质的特征，产生这一认知的原因是将刑法的价值界定在传统刑法规范基础之上，将犯罪建立在自然犯的基础之上，但法定犯作为犯罪，实质就是对社会危害性理论的否证。 [11]这一论断无疑是正确的，法定犯本没有明显的社会危害性，只是基于国家刑事或经济政策的考虑，才将一些行为犯罪化，即存在“很多将合法行为犯罪化的立法” [12]。就拿非法狩猎罪来说，在政府没有规定禁猎时，相关行为是完全合法的，仅因有了相关禁猎区、禁猎期等的规定才将违反此规定的行为界定为犯罪，根据冯某、潘某、汪某等人的狩猎行为而认定其对社会有危害是很牵强的，其承担刑事责任的基础在于对既有法规范的违反而不在于行为本身的社会危害。既然因违反法规范的客观行为而处罚，为了遵守责任主义（笔者认为德日刑法理论的“责任主义”便相当于我们所说的“主客观性统一”），就必须对违法有所意识，即违法性认识。

违法性认识不要说的学者认为具有健全的刑事责任能力的人当然具备违法性意识，因为普通公民都有知法义务。这种观点同样为一些美国普通法学者所青睐，“任何误解了‘明确和可知的’法律的人都是因为没有努力去学习它，因此，没有努力学习法律在道德上是具有过错的”。 [13]这种见解如果在传统自然法时代无疑具有合理性，因为如果行为人明知自己实施的行为是与公共伦理、道德相悖的，这种伦理道德又是在长期的历史积淀中形成的，几乎为人人共知的，如嫖宿幼女、盗窃抢夺、贪污贿赂等，就应该意识到此行为是国家所禁止的，其不知法的辩解一般不会成立。但法定犯并不具备此反道德的明显特征，根据其行为并不能直接推定其有违法性的相关认识，且在法定犯时代，“犯罪形态在数量变化上由传统的自然犯占绝对优势演变为法定犯占绝对比重的局面”， [14]并且法定犯具有双重违法的特性，均存在形形色色的前置法规，在我国刑法中大多以“违反…法”“违反国家规定”的形式出现。对于这些复杂多变的前置法律法规，如非法狩猎罪中各地方对于禁猎区、禁猎期的规定，即便是受过专业法律训练的人也可能不知、误解具体法律，要求普通公民是法皆知无疑是苛求。

承上所述的种种原因，以社会危害性作为主观认识的独一要素，排除违法性认识的传统理论，已经不能适应法定犯的时代，也就是说在法定犯到来的局势下，承认“违法性认识必要说”是当然要求。

三、德、日违法性认识的审视与借鉴

仅仅认识到违法性认识的必要性并不能满足我们司法实践的需要，放眼于其他国家的理论与实践，一则能给予我们自身的变革以鞭策，二则能够提供若干可行的借鉴。

（一）德国刑法的违法性认识

德国作为大陆法系国家的代表，其刑法理论发展往往能代表世界刑法发展动态的前沿，其刑法典17条早已承认了违法性认识的必要性地位。在理论界也成为通说。如耶塞克、魏根特认为“只有能够认识到自身行为是被法律禁止的人，才是有责的行为主体”。 [15]罗克辛教授也将禁止错误（即违法性认识错误）放在罪责中加以考量，他曾专就非法狩猎罪指出，“根据《联邦狩猎法》第38条第1款，应当受到惩罚的是‘违反关于狩猎期规定’的人，在这种情况下，对于下列人员来说，就存在着禁止性错误：那些整年狩猎的人，因为他们对于禁止在禁猎期狩猎的命令并不知晓”， [16]这种禁止错误如果不可避免则不负刑事责任。在此明确法律规定和学理指导下，德国的司法界也便普遍承认违法性认识错误在阻却责任上的必要性。

（二）日本刑法的违法性认识

与德国在立法上承认违法性认识不同，日本则较为保守，其刑法典第38条规定：“不得因不知法律而认为没有犯罪的故意，但根据情节可以减轻刑罚。”刑事判例也有采纳此主张者，不过应该看到，在日本刑法理论界只有极少数学者持“违法性意识不要说”，正如大塚仁所言：“作为责任故意的要件，不需要违法性意识，这是过去有力的见解，但是，今日的学说几乎不采用它。” [17]并且实务中也有以具有相当理由的的违法性误信而否定了犯罪成立的判例。 [18]由此可见，即便法律上没有规定、甚至有相反规定，但只要有足够的理论支撑，并且司法实务能够“从善如流”，也能起到修缮立法的效果。

需要特别强调的是，在日本刑法理论界有种违法性认识不要说的见解是视情况而定的，自然犯的违法性意识是不必要的，但法定犯是必要的。牧野英一便持此观点。因为，自然犯因其本身就是恶，所以只要存在对于符合其构成要件的事实的认识，就已经表现出了反社会的性质，而法定犯因其行为本身并不是恶，所以只有在他认识到是违法之后才表现出反社会的性质，这是犯罪征表说•社会责任论的立场的主张，根据这个见解，认为（日本）刑法第38条第3款规定意味着对于自然犯来说违法性的意识并不是必要的。 [19]笔者认为不能对社会责任论的所有主张一概否定，该主张正确区分了自然犯与法定犯不同的反社会的评价基点，前者是基于自在的恶（道德评判），后者是基于对法规范的违反，值得肯定。因为按照自然犯罪观念的创始人加罗法洛看来，“在一个行为被公众认为是犯罪前所必需的不道德因素是对道德的伤害，而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害。……我们可以确切地把伤害以上两种情感之一的行为称为‘自然犯罪’。” [20]基于这种对社会公认道德、伦理的侵犯，完全可以推定行为人认识到该行为为法律所禁止，行为人作为具有基本良知的普通公民也应当认识到这点，所以自然犯无需证明违法性认识存在与否。我们在此文中也是基于自然犯与法定犯的区分，在法定犯视阙下阐述违法性认识的必要性，我国也有学者赞成此“自然犯与法定犯区别说”的见解。 [21]但反对观点以自然犯与法定犯的区别具有相对性，并且部分法定犯有自然犯化的趋势（如涉枪支类犯罪，在我国刑法传统意义上应归为法定犯，但随着国家对私藏枪支行为的严格管控以及时间的迁移，这类行为所具有的危害社会性质已为普通公民所公认，私藏枪支行为在很大程度上演变为自然犯）为由，否定“自然犯与法定犯相区别说”的合理性，笔者认为，刑法中确实有极少数犯罪属于法定犯还是自然犯不甚清晰，但绝大部分犯罪还是能够区分的，再者“区别困难并不是不能区别，有了转化就按转化后的犯罪（自然犯——引者注）处理，这怎么能成为否定此说的理由呢？” [22]

日本因着强大的学理支撑以及司法上不拘泥于法律规定的较独立判决，对立法上的“不知法不免责”有所修正。而我国刑法理论对司法实务尚没有形成强大的影响且法官只服从于司法解释等有权规定，宜当学习德国，从立法上着手，即在立法对“不知法”是否免责尚毫无规定的情况下，将违法性认识必要说法定化。鉴于自然犯与法定犯的区别，此规定只需针对法定犯即可，自然犯则无违法性认识的必要。因此，将德国立法上的“法定化”与日本理论上的“区别化”相结合，也许对我们处理法定犯的违法性认识问题具有莫大的助益。

四、违法性认识的内涵解读及其客观推定

上文着重论述了立法上确认违法性认识的必要性，关于违法性认识的理解，即“违法性”是什么，学界有不同的主张：①“违反前法律的规范的意识说”认为所谓违法性是指反社会、反伦理道德，但此观点混淆了道德与法律的应有界限，并且法治社会，价值评判标准是多元的，对于是否反伦理、反道德可能会见仁见智，再者如前文所述，自然犯具有较明显的反道德特征，但法定犯在伦理上是中立、无色的，其评价基点不在于违反社会伦理，而在于对实在法规范的漠视或挑战，拿非法狩猎案来说，根本不能根据冯某、潘某的行为进行道德上的评价，只有他们在对自己的行为违反既有法律法规有认识而仍为之的情况下，才有追责的合理性。②“刑事违法性认识说”认为所谓违法性就是指违反刑法，对违反刑法之外的其它法有认识而对违反刑法无认识，不是这里的违法性认识。张明楷教授持此观点。 [23]与此相对应的是③“实定法规范认识说”认为违法性不限于对刑法规范的认识，对其它法规范的认识也属于这里的违法性认识。笔者赞同此种观点。第一、法定犯的主观可谴责基点在于对法秩序的漠视，刑法与行政法、经济法在调整领域、法律责任上不同，但在维护法秩序上是没有区别的，无论是对违反刑法规范有认识还是对违反行政法或经济法规范有认识，只要故意为之，对法秩序的漠视这一点上是完全相同的；第二、法定犯均具备二次违法的属性，拿非法狩猎罪来说，其罪状完全包摄了“违反狩猎法规”“禁猎期”“禁猎期”等前置法，是对前置法的“照搬”，只要客观方面的行为违反了相关法律法规（实现了非法狩猎罪的客观罪状），并且主观上对相关禁猎的规定有认知（实现了非法狩猎罪的主观罪状），就完全实现了“主客观相统一”，齐备了犯罪构成的主客观要件，而无需对违反刑法本身有认识。

持违法性认识不要说的学者理由之一是如果对法律的不知可以作为免责事由，由于行为人主观上是否对违法有认识很难证明，容易导致行为人借机逃避处罚，不利于刑事责任的追究。美国普通法学者也有这样的担忧，“对‘法律错误’抗辩理由的认可将为一些有不良思想的人提供一个在陪审团面前编造免责理由的机会”， [24]在普通法学家看来“不知法不免责”可以威慑欺诈。但也有美国学者指出，“我们还能通过向被告人分配一些关于法律错误辩护的证明责任而降低欺诈的风险”。 [25]这便涉及举证责任分配与客观推定的问题，如德国学者指出，“在查明故意、特定意图和动机等心理要素时会遇到很多很大的困难，只有从外部事实及心理学上法则进行必要的反推，才有可能解决这些问题”。 [26]英美法系是运用推定比较发达的国家，在美国推定可分为不可反驳的推定与可反驳的推定，不可反驳的推定要求陪审团在证明基本事实证据之后裁决推定事实成立，即使反对方提出了反驳证据也不能影响裁决的作出； [27]而可反驳推定允许被告人提出证据加以抗辩，如果其证据能使法官产生合理怀疑，则推定不成立。

按照这种划分，①自然犯的违法性认识属于不可反驳的推定：只要能证明行为人主观上对犯罪行为有明确的认知，即认识到社会危害性而故意为之，基于这种对社会公认道德、伦理的侵犯，完全可以推定行为人认识到该行为为法律所禁止，行为人作为具有基本良知的普通公民也应当认识到这点，所以其不知法的抗辩不能成立。也就说自然犯中无需特意辨析违法性认识问题。②法定犯的违法性认识属于可反驳的推定，并且应在程序上充分保障被告人提出异议（即不知法）的权利。

至于举证责任的分配上，民众虽有知法的义务，但正如上文所述，要求普通公众对前置于法定犯的所有法律法规，是法皆知，无疑是苛求。于道德而言，“不教而诛”显然违背政府治理的德性要求；于法规范而言，政府则具有普法和教化的职责； 于刑法而言，当民众不能预期到自身行为违法时，加以非难，也明显有违“预测可能性”的罪刑法定意旨。对于自然犯，系刑法对长期形成的、一般民众知悉的“悖德”行为的法定化，即便个别民众不知其举止违法（如大义灭亲），但基于其明显、固有、内在的反道德性（生命至上本身就是伦理道德要求所在），也不得因不知法而免责。而对于法定犯，实系国家为了一时治理所谋的“手段”体现，可因某一前置法的“立、改、废”而入罪或出罪。刑法并非为了处罚而处罚，其教育、预防功能不容小觑，对于图于治理而“单方”通过的前置法律法规，为了避免民众莫名其妙地获罪，政府的“普法”责任尤为重要。因此，笔者认为，对于法定犯，控方应提供证据证明政府在普法上已经做出足够努力，如在官方网站上公布、报刊登载、社会宣传等，如果政府仅仅是制定了相关前置法律法规，但没有努力宣传以使公众知晓，亦即未尽普法的职责，则不能直接推定行为人有违法性认识；如果政府做出了努力，则可以推定行为人知法。但正如上文所述，法定犯违法性认识的推定，属于可反驳的推定，现实生活中也确有行为人不识字、与社会接触不多、政府制定的规定太突然等复杂原因，此时“反驳”既是抗辩之权利，也是行为人欲出罪而需承担的举证责任。但这种举证责任以行使到何种程度为宜呢？如果用X表示不利方对推定事实的抗辩证据，用Y表示控方提出的基础事实的证据，则有以下三种情形：

（1）X≤Y→法官产生合理怀疑

（2）X≈Y→法官左右不定

（3）X＞Y→法官产生确信（推定确不成立）

我们认为，被告人与代表国家的控诉方，力量不可同日而语，其提出证据的能力也有着霄壤之别，因此不可让被告人负担过重的证明责任，毕竟推定本身的运用已经减轻了控方既定的证明责任，所以第（1）种情形最为合理。正如有的学者指出的，“必须权衡无辜被告人成功出罪的可能性，如果无辜被告人提起反驳证据的难度很高，即使基础事实与待证事实之间存在强大的合理联系，该推定的正当性也值得怀疑。” [28]即被告方只要提出证据证明基础事实本身或由基础事实产生的推定事实存在合理怀疑（这种怀疑是对法官而言，这需要法官较高的业务素养和不偏不倚的姿态)，则控方必须进一步提供证据证明待证事实确实存在，如果不能提供，法官则应本着“疑罪从无”的态度判处无罪或罪轻。 [29]

以冯某、潘某非法狩猎为例，控方需对相关政府部门对禁猎的规定已经做了尽职宣传承担举证责任，如若举证不能或者相关证据表明政府未尽宣传义务，便无“推定”可言（基础事实不存在），直接以无违法性认识为由出罪；如果能证明政府部门对关于禁猎期、禁猎区的规定已经做了广泛宣传，一般公民均已知悉，则可以推定冯某、潘某知法，但二人仍可就自己的特殊情况做出抗辩，如果抗辩能使审判者产生合理怀疑，则基于“疑罪从无”认定无违法性认识而出罪。而在此二案中，包括几乎所有非法狩猎案中，法庭对行为人的违法性认识的认定程序完全忽视，显然是不利于被告人的“客观归责”的体现，放到法定犯的大背景下，这种做法无疑应该摒弃。