关于反垄断法和反垄断文化的若干思考

张 斌

(江西财经大学，江西 南昌 330000)

在反垄断的执法过程中包括两种执法的手段:第一，是国家公权力的运行;第二，是私权利的运行。前者包括国家层面的执法机关对垄断行为的规制，后者是指公民自己对垄断行为的规制。

一、国外国家公权力机关对垄断的规制

(一)巴西国家机关对反垄断行为的规制

1.巴西反垄断执法机构

巴西国内的立法机关于1994 年颁布了第8884 号决议，第8884 号法律规定在巴西国内的反垄断执法任务由3 家机构共同承担。他们分别是经济防卫管理委员会(简称CADE)，司法部经济法律办公室(简称SDE)，财政部经济监管秘书处(简称SEAE)。

8884 号法案把CADE 的性质订为独立的联邦机构，组成人员包括1 名主席和6 名委员。要成为该组织的主席和委员必须要先由总统提名，经过国会的任命后，方可正式走马上任，一届人员的任期是2 年，可以连选连任，但不得超过2 届。

8884 号文件规定对于反垄断案件的调查权归SDE 所有，SDE 包括2 个部门，工作内容各不相同，一个部门的任务是保证竞争法在实际生活中的实施，另一个部门的任务是落实消费者权利保护法在实际生活中的实施。SDE 的组成人员维持在28 人左右，其中10 名是政府官员，其余的是法律方面的专业人士。

SEAE 主要由60 名专业人员从事相关的工作，SEAE 的主要任务是依据反垄断法提出相关的意见和建议。8884 号文件规定:当SDE 要对某一企业进行调查时，必须向SEAE 事先报告相关的内容，使得SEAE 可以对SDE 的调查提供相关建议。SEAE 同样可以自己调查相关案件，也可以和SDE 一起调查相关的反垄断案件。但是8884 号文件并未规定SEAE 具有裁决和强制执行的权力。

2.巴西反垄断机构的执法程序

垄断行为的执法程序包括三部分，他们分别是初步程序、行政程序、审理程序。初步程序是指SDE 依照职权或者依照其他机构提供的线索，对相关的案件或者经济主体进行反垄断的调查。其可以依职权主动调查，也可以要求相关的部门上交有关材料配合SDE 的调查。初步调查可以秘密进行，不需要公开，调查的期限是60 日。行政程序，比初步程序更近一步，可以获取更多的资料。行政程序是在初步程序结束后8 日内开始进行的。在行政程序启动之日，SDE 会按照程序通知SEAE，因为这样可以让SEAE 判断是否就该案件向SDE 提出相关的意见以帮助SDE 更好地处理案件。被指控垄断的嫌疑人必须在收到相关通知后的15 日内提出答复，随后会有一个短暂的“证据开示期”，大约45 天。在这段时间内，垄断嫌疑人可以提供更多的资料，同时可以要求SDE 听取他提供的证人证言。“证据开示期”结束后，垄断嫌疑人应该在5 日内提供关于其自身的最后陈述。综合以上所有的程序，SDE 可以做出撤销案件的决定和提起确认当事人违法的决定。如果SDE 撤销案件，前提条件是得到CADE 的同意。如果SDE 确认当事人违法，则需要把相关的情况递交给CADE。审理程序，CADE 接到SDE 的案件后，可以指定一位委员作为“报告委员”，按照法律规定的程序，在收到案件后的规定时间内做出是否进一步审查的决定。但是案件的最终裁决要求由CADE 的主席团做出。CADE 的审查内容包括已经完成的事项，如SDE 对案件事实的审查，以及对案件要适用的法律进行审查。在判决之日，CADE 有权组织公开审判，被告有权为自己的行为辩护。审判团由5 人或5人以上人员组成，判决结果由到场参加审理的委员投票解决。作出判决后，审判主席团应该制作判决书，并详细说明本次判决的理由。

3.巴西反垄断法值得借鉴的地方

(1)咨询措施。作为执法机构，必须把有限的资源得到充分的运用。CADE 第18号决议规定:凡是CADE 职权范围内的事项，任何个人、企业、社会组织都可以征求CADE的意见。这样可以调动社会成员的力量防范垄断的发生，同时也对私人诉讼提供一个很好的方法。(2)宽恕协议制度。反垄断从宽处理制度是目前国际上普遍使用的一种惩制垄断行为的有效机制，其作用在于减轻法律责任，这样可以促使那些涉嫌违反反垄断法行为的当事人自动投案并揭发他人的违法事实。宽恕制度宽恕的程度取决于SDE 在案件调查之前对案件情况的了解程度。如果完全不知情，则是完全的豁免。如果略有知情，只要没有足够的证据指向嫌疑人，那么在判决的过程中可以减少50%到75%的处罚。(3)快速通道制度。由于反垄断法本身执法的特点，案件的审查需要调动大量的资源，需要优秀的执法者，因此，这些在发展中国家很难做到。建立快速通道可以提高反垄断的效率，促进反垄断的发展。当然，我们并不是允许所有的案件都可以通过快速通道解决，所以我们必须对快速通道的准入进行相应的规制。

(二)美国国家机关对反垄断行为的规制

1.美国反垄断执法机构

美国反垄断执法机构包括两大机构，他们是司法部管辖的反托拉斯局和独立的联邦贸易委员会，两家机构之间的关系是相互平衡，相互独立的。

司法部反托拉斯局于1903 年成立。反托拉斯局的任务是落实《谢尔曼法》和《克莱顿法》的内容，对发现违反法律的相关主体进行调查，必要的情况下对相关主体提起民事诉讼或者刑事诉讼，还有一个任务就是从经济学的角度对反托拉斯的行为进行分析。为了实现以上目的，法律规定了反托拉斯局具有以下职权:(1)调查权，反托拉斯局在执法的过程中拥有诸多权力，比如要求企业提供相应的资料，经过法庭允许，可以对被调查的企业进行监听等一系列的措施。(2)提起反垄断诉讼，反托拉斯局可以根据调查结果对被调查者提起诉讼，包括民事诉讼和刑事诉讼。(3)编辑指南，反托拉斯局可以对垄断行为进行指导，就像我国最高法院发布的案例指导一样。(4)提供专业权威的咨询服务，对企业实施的新行为是否违反反托拉斯法的有关规定提供咨询意见和建议。

2.美国反垄断的执法

美国存在2 个相互独立的反垄断执法机构，2 个相互独立又不具有隶属关系的机构，难免会对执法权产生争执，或者执法的冲突。为此，美国司法部和美国联邦贸易委员会达成一项协议，协议规定一方启动反垄断调查之前，需要将事项告知另一方，这样就可以很好地避免在执法中的冲突。

3.美国反垄断法对地方保护主义的规制

美国反垄断法具有规制地方政府、地方保护主义的功能，当市场主体发现地方政府颁布了相关的法令，而此法令又有规制市场竞争的作用时，市场主体可以对州政府的行为提起反垄断诉讼。不过，根据美国国家的政治体制，美国州政府拥有主权的政治主体，所以联邦法院对于州政府的反垄断诉讼还是非常谨慎。对于将州政府作为被告的案件，法院一般将最高法院创立的州行为原则作为依据，豁免了州政府的责任。

4.美国反垄断法对我国反垄断执法的借鉴

(1)权力分散，无法有效实施反垄断的有关内容。我国的反垄断执法机构由3 个部门组成，分别是商务部、国家发改委和国家工商总局。商务部的职责是对经营者集中行为的反垄断审查，国家发改委的职责是查处价格垄断协议行为，国家工商总局的职责是控制垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法等方面。我国没有一个强有力的部门统筹相关的反垄断执法工作，所以这必将导致我国反垄断执法机构工作效率低下，不能很好地进行反垄断执法工作。

(2)我国反垄断执法机构的地位不高，职能不够独立。反垄断机关所针对的是我国反垄断行为，可以垄断的企业则是我国国有大型企业或者经济实力相当强盛的企业，这些企业在我国政府里拥有先天的政治资本，对于执法部门对其的执法查处可以进行相应的抵制，而且我国中央执法部门要高效地落实反垄断法就必须要得到地方执法部门的配合，但在我国经济生活中，地方反垄断执法机构的财政和人事权都受到地方政府的控制。在针对地方保护主义的执法案件中，我们很难想象到这些地方执法人员可以保持客观的中立性，而美国的执法机构却可以保持自己的独立性和高效率。

(3)我国反垄断执法人员素质不高，执法能力不强。根据法学专业的特点，一个优秀的法官除了具备扎实的理论基础，还必须具备丰富的执法经验。反垄断法在法学中处于一个非常特殊的地位，对于执法者而言，只有具备更强的素质才能有效执法，但是就我国地方执法机构而言，能力很难达到，所以建议国家是否可以设立专门的执法机构指导地方执法者进行执法，并对他们进行专业的培训。

(4)加强文化教育，改进人们思想。通过美国的例子我们不难发现，美国人在反垄断法领域走在世界前列，出现这种现象的根源是美国的诉讼文化非常发达，因为美国人的文化观念里有极强的权利观念。众所周知，美国社会的诉讼率极高，在这样的文化环境下，美国社会基于对自身文化的信仰和法律诉讼的信任，使得反垄断法在美国可以得到很好落实。

二、反垄断法与反垄断文化相互促进、共同为反垄断事业发力

反垄断文化作为反垄断法的有力支撑，当然应该为反垄断事业贡献一份自己的力量。我国封建社会时期，文化领域的特点是民众的文化权利缺失，这样的文化理念使得当今人们在面对强大的垄断集团时不敢抗争，因此，我国的反垄断法除了在制度上落实之外还要在民众的观念文化中普及，使得人人有反垄断的意识。我们应该加强个人权利文化建设，权利文化在法律中就是权利本位的表述，它对于反垄断法的落实和实施有重要的促进作用。