试论贸易政策合规性审查的方法

试论贸易政策合规性审查的方法

余敏友(教授)管健

一、 引言

2014年6月，国务院办公厅印发的《关于进一步加强贸易政策合规工作的通知》要求国务院各部门、地方各级人民政府及其部门制定的有关或影响货物贸易、服务贸易以及与贸易有关的知识产权等方面的规章、规范性文件和其他政策措施，应当符合《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及其附件和后续协定、《中华人民共和国加入议定书》和《中国加入工作组报告书》相关规定。2014年12月商务部发布了《贸易政策合规工作实施办法(试行)》以规范贸易政策合规工作，特别是从程序上规定了如何处理WTO成员提出的合规问题，并对各级各地政府及其部门在制订贸易政策过程中进行合规审查提出了要求。本文试图通过四个步骤(即识别限制性贸易措施、限制性贸易措施的细分和定义、法律发现和法律分析)来探讨解决贸易政策合规的实体问题，进而建立贸易政策合规性评估的系统方法。

二、 限制性贸易措施的识别

在经济生活中，WTO成员所颁布和实施的影响贸易的政策措施多种多样，但是并不是所有措施都会引发贸易合规性的质疑。通常对贸易产生限制性作用的措施最容易引发其他WTO成员的不满和投诉。一个促进自由贸易的措施可能会让该WTO成员承担比其WTO项下承诺更多的义务，比如将关税降低到承诺水平以下，或者提前取消某些限制性市场准入规定。一般来说，这种措施不会影响其他WTO成员的利益，因此也不会引发贸易合规性的问题。

限制性贸易措施是指对贸易产生限制性影响的措施。这种限制性影响有的比较直接，比如一个进口禁令直接限制产品的进口；有的影响比较间接甚至很隐蔽，比如一个环境保护或网络安全措施可能对与环境保护和网络安全相关的产品或服务产生不利影响。贸易措施的限制性一般体现为贸易总量的减小，比如实施进口禁令导致进口总额直接下降为零；但是在有些情况下，一个限制性贸易措施可能不会导致贸易总量变化，甚至贸易总量有所上升，但是贸易量在不同WTO成员之间出现了不合理或不公平的再分配。

限制性贸易措施的存在形式是纷繁复杂的，有的会非常明显，比如进口禁令，有的会很模糊，比如一些国内的规范性和程序性的规定，因此将限制性贸易措施的形式进行系统归纳比较困难，但是限制性贸易措施可以从目的和效果两个方面进行初步识别。

从目的来看， WTO成员采取限制性贸易措施通常是为了达到以下几种目的：(1)保护国内产业和就业免于进口竞争；(2)建立一个新的产业，比如为了建立国内汽车产业而限制原材料和零部件的进口；(3)培育国内产业在世界市场上的竞争力，比如促进某些战略新兴产业的发展；(4)促进某一区域的发展，比如为了招商引资所给予的补贴优惠；(5)增加政府收入，比如提高关税或其他税费；(6)保护国家安全和确保自给自足，比如稳定粮食的价格的收储制度；(7)保护其他非经济性的社会价值或利益，比如公共道德、公共健康、环境与资源、人权、最低劳工标准、消费者保护、文化多样性等。当然WTO成员实现这些目的的手段是很多样的，并不必然要采取对贸易产生限制性影响的措施，但是如果一个措施是为了实现上述目的，并且又可能对贸易产生影响，那么这一措施就值得高度关注，它很可能会是一种限制性贸易措施。

从效果来看，引发WTO成员不满和投诉的限制性贸易措施通常是该措施导致其在WTO项下的“利益的丧失和减损”(benefit…being nullified or impaired)，也就是说引发WTO争端的根本动因是利益。至于什么是“利益”，专家组在日本-胶卷案中引述了GATT时期的判例后指出，虽然GATT并没有明确列明利益包括哪些方面的利益，但是应该包括成员对关税减让所产生的市场准入的提升的正当预期。对于什么是“丧失和减损”，该专家组在总结一系列GATT时期的判例基础上指出，“丧失和减损”是指基于关税减让所形成的国内产品和进口产品之间的竞争关系被扰乱(upsetting the competitive relationship)。虽然上述专家组的解释是针对 GATT项下的货物贸易，但是可以为认识限制性贸易措施的效果提供指导。也就是说，如果一个贸易措施对进口的货物、服务或服务提供者建立在承诺减让基础上所形成的竞争地位或竞争关系产生了消极影响，那么这个措施就可能是限制性贸易措施，比如进口或参与竞争的机会被限制或禁止。

三、 限制性贸易措施的定性

贸易合规性评估首先需要将限制性贸易措施进行定性，即对措施进行细分和定义，以便将措施与WTO规则体系之间确立对应关系。

WTO协定包括《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及其附件和后续协定中有关货物、服务和知识产权的相关协定，关于争端解决规则和程序的谅解，贸易政策审议机制和诸边贸易协定，也包括《中华人民共和国加入议定书》和《中国加入工作组报告书》的相关规定。上诉机构曾指出，WTO协定是WTO成员所做的单一承诺(single undertaking)，它所包含的是一揽子不可分割的权利和纪律。因此，这些协定都是对限制性贸易措施进行定性的法律依据，应该在合规性评估时予以统一考虑。

与货物贸易相关的WTO协定包括在《马拉喀什建立世界贸易组织协定》附件1A中，它在GATT 1994及若干谅解的统领下，包括了与贸易便利、贸易壁垒、贸易救济、特定产业和投资相关的协定。贸易便利相关协定包括海关估价协定、原产地规则协定、进口许可程序协定、装运前检验协定和贸易便利化协定；贸易壁垒相关协定包括技术贸易壁垒协定和实施卫生与植物卫生措施协定；贸易救济相关协定包括反倾销、补贴与反补贴和保障措施协定；特定产业相关协定包括农业和纺织品与服装协定；投资相关协定是指与贸易有关的投资措施协定。

与服务贸易相关的WTO协定包括在《马拉喀什建立世界贸易组织协定》附件1B中，即《服务贸易总协定》(GATS)。它适用于所有影响以下四种模式的服务贸易的措施：(1)从一成员领土向任何其他成员领土提供服务，即“跨境提供”，例如，国际金融中的电子清算与支付、国际电信服务、信息咨询服务、卫星影视服务等；(2)在一成员领土内向任何其他成员的服务消费者提供服务，即“境外消费”，例如，本国病人到外国就医、外国人到本国旅游、本国学生到外国留学等；(3)一成员的服务提供者通过在任何其他成员境内的商业存在提供服务，即“商业存在”，例如，外国公司到中国来开酒店、建零售商店和开办律师事务所等；(4)一成员的服务提供者通过在任何其他成员境内的自然人存在提供服务，即“自然人流动”，例如，外国教授、工程师或医生来本国从事个体专业服务等。相比较于货物贸易相关协定的成熟和开放程度，服务贸易协定还处于逐步自由化的过程中。

与知识产权相关的WTO协定包括在《马拉喀什建立世界贸易组织协定》附件1C中，即《与贸易相关的知识产权协定》。这个协定严格意义上来说并不是一个贸易协定，它实际上是关于知识产权最低保护标准的协定。它所涉及的知识产权包括版权、商标、地理标识、工业设计、专利、集成电路布图设计、未披露的信息。

诸边协定包括民用航空器协定、政府采购协定、国际奶制品协定(1997年年底终止)和国际牛肉协定(1997年年底终止)。诸边协定与多边协定最根本的区别在于它只对加入该协定的成员有效。目前中国还不是这些诸边协定的成员，但是中国政府正在谈判以加入政府采购协定。

除了以上四大类协定以外，新成员的入世议定书以及工作组报告的部分段落也构成WTO协定的一部分。比如《中华人民共和国加入议定书》第1.2条明确指出：“本议定书，包括工作组报告书第342段所指的承诺，应成为《WTO协定》的组成部分。”这些承诺是额外或附加的义务，构成中国在WTO项下义务的一部分，中国也应该善意履行。

基于上述WTO协定的体系，可以从三个方面对限制性贸易措施进行细分和定义。

第一，判定措施涉及的对象是货物、服务、知识产权还是诸边协定中的特定产品或领域。通常一个措施可能有非常明确的对象，比如香蕉产品、烟草产品，但是这并不表示这个措施针对的只是货物，在某些情况下针对货物的贸易限制措施可能会对与该货物贸易相关的服务产生影响，从而也需要对措施可能对服务贸易产生的影响进行分析评价。比如专家组在欧共体-香蕉III案中指出，没有任何一个措施是天然排除于GATS之外，GATS所包括的范围非常广，不论该措施是服务贸易相关的直接规定，还是规定其他事项但是对服务贸易产生了影响。再比如在最近的乌克兰、印度尼西亚、古巴、多米尼加和洪都拉斯诉澳大利亚的烟草平装措施案中，该措施关于烟草平装的要求不仅涉及技术贸易壁垒的问题，更多的还涉及对注册商标使用权利的妨碍，因此该措施既与货物贸易相关，又与知识产权相关。

第二，对措施的类别进行细分。与货物贸易相关的措施，通常需要做的一个重要区分是边境措施和国内措施，涉及服务贸易则需要区分涉及哪一种服务模式，涉及知识产权的则需要明确是哪一种知识产权。这种区分通常情况下比较容易，但是在复杂的经济贸易实践中可能会出现混淆。比如针对进口货物由海关代为征收的某项费用，如果认定为边境措施那么可能涉及下文将提到的市场准入规则中的税费规则问题，如果认定为国内措施那么可能涉及非歧视规则中的国民待遇问题。

第三，对措施进行准确的定义。不同的措施描述方法对法律分析的结果有重大的影响。比如，在加拿大和挪威诉欧盟海豹制品案中，欧盟措施的文字描述比较简明，即只有符合三种例外情形的海豹制品才能进入欧盟市场，包括因纽特人例外、渔业资源管理例外和旅行者例外，条文并未明文禁止海豹制品的进口和销售。投诉方认为这个措施是关于海豹制品在欧盟市场进口和销售的三个条件，而应诉方认为这个措施是一般性的进口和销售禁止，以及三个例外情况下可以销售的条件。这两种不同的描述对分析措施与措施所要达到的GATT第20条的一般例外项下的政策目标之间的关系有实质性影响。显然进口禁止措施更有利于实现欧盟所要达到的政策目标，即保护公共道德领域的动物福利。此外，通常来说，某个政策文件会涉及很多方面的要求或规定，其中某个要求或规定本身可能单独构成一个措施，或者这些要求或规定加在一起构成一个完整的措施。而且，一个措施的不同构成要素也存在独立违反WTO法律规定的可能。因此，需要通过对政策措施的设计、结构和预期执行情况进行综合分析，从而对措施做出准确的定义。

四、 法律发现

在对某一限制性贸易政策措施进行识别和定性之后，评估该措施的合规性需要解决的一个重要问题是哪些WTO规则可能适用于该措施。如前文所述，WTO协定涉及的内容非常广泛，比如关税、进口配额、许可证、食品安全、国家安全、倾销、补贴和损害、国营贸易、政府采购、农业政策等等。但是总体上来说，每个协定都或多或少与以下五大类WTO的基本规则相关：非歧视规则、市场准入规则、不公平贸易规则、例外规则以及制度与程序规则。

非歧视规则包括两个方面的内容：一是最惠国待遇原则，二是国民待遇原则。非歧视规则是WTO的核心规则，没有该规则，WTO所构建的多边贸易体系将无法存在。值得注意的是，国民待遇原则适用于所有的货物贸易，但是该原则在服务贸易方面只适用于WTO成员明确承诺给予国民待遇的特定服务行业。

市场准入规则包括四个方面：一是关税方面的规则，二是其他税费方面的规则，三是数量限制方面的规则，四是非关税壁垒规则。就货物贸易而言，关税是WTO成员可以采取的合法措施，只要不违反其承诺的约束税率；而禁止使用数量限制是WTO的一般规则。就服务贸易而言，不存在关税的问题，但是数量限制在已承诺市场准入的服务领域原则上也是禁止的，除非数量限制被该成员明确写入减让表中。其他税费是针对进口货物征收的一般关税以外的税费，比如进口保证金、附加费等。非关税贸易壁垒包括的内容则非常多，比如技术壁垒、检验检疫措施、对知识产权的有效保护，以及法律适用的透明度等等。

不公平贸易规则包括反倾销和反补贴。如果倾销造成进口成员国内产业受到严重损害，则该成员国可以采取反倾销措施。只有具有专向性的补贴才是可诉性补贴，而出口补贴和进口替代补贴具有专向性，是禁止性补贴，进口成员可采取反补贴措施。

例外规则主要解决的是贸易自由化与经济或非经济的价值和利益的冲突，它允许成员在例外情况和特定条件下偏离WTO的基本规则。非经济的目标包括保护环境、公共健康、国家安全等。经济的目标包括避免国内产业因为进口激增所可能导致的严重损害，保障收支平衡，促进区域经济一体化等。通常例外规则可以区分为两种：一种是肯定抗辩(affirmative defence)，是指在被控违反相关WTO规则的情况下，引用例外规则来证明违规的正当性，比如GATT 1994第20条；另一种是积极权利(positive right)，是指WTO成员可以积极行使WTO规则赋予的某个例外权利，比如采取保障措施的权利。

制度与程序规则主要解决的是WTO的决策，比如贸易规则的制订与执行等，以及贸易政策审议和争端解决，因此与WTO成员自身政策措施的合规性关系不大。

对限制性贸易措施进行识别和定性就可以初步将该措施与可能适用的WTO规则之间建立联系。在初步划定可能适用于限制性贸易措施的WTO规则(即发现规则)后，需要进一步将与该规则相关的具体法律条文联系起来(即发现条文)。比如针对某个货物的关税率高于该WTO成员承诺的约束税率，首先，可以很快判定出这是一个与货物贸易相关的措施；其次，这是一个针对进口产品的边境措施；再次，这个措施与WTO市场准入规则中的关税规则密切相关；最后，根据这几个方面分析，我们可能很容易发现与该措施相关的法条是GATT 1994的第2.1条。

但是在实践中，限制性贸易措施的表现形式可能要复杂得多，可能存在多个WTO规则同时适用于该措施，并且与该规则相关的法律条文存在于不同的协定中。在这种情况下，除了需要我们对相关事实问题进行仔细分析外，还需要对不同位阶的法律进行识别，对一般法与特别法进行区分，以保证法律的正确适用。特别是当一个措施可能面临两个或者两个以上的同位阶而内容不一致或相互矛盾与冲突的法律规范时，做出正确的冲突规范选择也非常重要。比如，《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第16.3条规定：“在本协定的条款与任何多边贸易协定和条款产生冲突时，应以本协定的条款为准。”另外，《关于附件1A的总体解释性说明》也指出，如果GATT 1994的条款与附件1A的另一协定的条款产生冲突，则以该另一协定的条款为准。再比如，TBT协定第1.5条明确指出卫生与植物卫生措施不适用于TBT协定。值得注意的是，在各协定之间不存在冲突的情况下，所有协定权利和纪律应该统一考虑，协定的义务应该叠加适用。例如GATT 1994第19条关于保障措施的法律规定应该与《保障措施协定》叠加适用。再比如，TBT协定第2.1条和GATT 1994第3.4条关于国民待遇原则的规定也可能同时适用于一个TBT措施。

具体而言，不公平贸易规则和例外规则的适用相对明确。与倾销和补贴相关的措施适用与不公平贸易相关的规则，而其对应的条文，比如倾销计算方面的问题适用《反倾销协定》第2条，而损害认定则适用该协定第3条等。例外规则中的肯定抗辩适用于在违反了其他WTO规则的情况下可以使用的抗辩理由。非歧视和市场准入规则相对复杂，一个措施即可能涉及多个规则，也可能涉及一个规则的多方面的法律条文。比如某一成员全面提高某一个产品的进口关税，那么可能涉及市场准入规则中的关税问题，比如GATT 1994第2.1条；但是如果只针对来源于某一个国家的产品提高关税，那么除涉及关税问题外还可能涉及非歧视原则中的最惠国待遇的问题，比如GATT 1994第1.1条。在加拿大和挪威诉欧盟海豹制品案中，欧盟的进口限制措施既涉及非歧视规则中的国民待遇(GATT 1994第3.4条)、市场准入规则中的数量限制(GATT 1994第11条)和技术贸易壁垒的问题(TBT第2条)，同时还涉及GATT 1994第20条中的一般例外规则的适用。在实践中，补贴、非歧视和市场准入等问题最受WTO成员关注，比如战略新兴产业政策、服务业市场准入，以及与贸易相关的投资措施政策等。

五、 法律分析

在确定某一措施所涉对象和可能适用的协定以及与之相关的WTO规则和具体条文后，需要在所涉及的WTO具体协定条文的基础上进行法律分析和推理，以判定该项限制性贸易措施是否符合WTO法律规定。

首先，需要确定法律分析的顺序。在一个措施可能同时涉及多个协定时，一般先从更特定更具体的协定着手分析。比如，在欧盟-香蕉III案中，上诉机构认为在GATT 1994第10.3(a)条与《进口许可程序协定》同时适用的情况下，专家组应该先审查《进口许可程序协定》项下的主张，并且可能对GATT 1994第10.3(a)条下的主张适用司法经济原则。在欧盟-沙丁鱼案中，专家组也指出，如果争议措施是TBT措施的话，那么对TBT项下主张的分析要先于对GATT 1994项下主张的分析。

其次，明确法律条文中的权利和义务。有些协定条文可能只规定了成员的一项义务，而某些条文可能规定了若干项义务，在此种情况下，需要对条文的义务进行逐一识别，以确定某一措施可能违反哪一项具体义务。比如，上诉机构在韩国-牛奶制品案中就指出，如果法律条文包括了不止一项义务，那么只在专家组请求中列出该条文而不明确指出是哪一项义务则不能满足《关于争端解决规则与程序的谅解》第6.2条的要求。虽然上诉机构的这一陈述是关于设立专家组请求需要达到的要求，但是对于进行贸易合规性审查也有重要的指导意义，即合规性分析应该建立在WTO法律条文所包含的具体义务基础之上。

再次，针对某一具体法律条文中的义务，建立分析措施合规性的法律标准。如果相关WTO判例已经为分析某个条文确立了法律标准，那么合规性分析应该以此标准为基础。比如上诉机构在日本-酒精饮料II案中对分析GATT 1994 第3.2条项下的国民待遇建立了如下法律标准：进口产品与国内产品是否相同；对进口产品所征收的税收超过国内同类产品。如果还没有相关判例为分析某一WTO法律条文建立法律标准，那么需要将某个条文分解成尽可能小的若干不同的法律要件，以建立一个法律分析的标准。比如，一个争议措施涉及《与贸易有关的知识产权协定》第16.1条关于商品专用权的规定，那么要证明一个措施违反第16.1条所要分析的法律标准应该是：(1)是否是注册商标的所有权人(享有专有权)，且已阻止；(2)第三方是否未经该所有权人同意；(3)是否是在贸易过程中使用；(4)相关货物或服务是否与已注册商标的货物或服务相同或类似；(5)相关标记是否与注册商标相同或类似；(6)是否存在导致混淆的可能性。在对相同货物或服务使用相同标记的情况下，应推定存在混淆的可能性。上述(1)到(6)标准中的任何一个答案为否，均不能认定该措施违反了第16.1条的规定。

又次，对法律标准中的每个法律要件进行法律解释。WTO协定是在贸易谈判的基础上形成的综合性条约，为了在谈判中达成妥协，WTO成员可能会刻意将条约订的比较模糊或不完善。这一做法导致实际执行WTO协定过程中，WTO成员之间经常出现争议。因此，对相关WTO协定条文进行正确解释也是合规审查的一个重要步骤。《关于争端解决规则与程序的谅解》第3.2条对WTO协定的解释要求依据解释国际公法的惯例。上诉机构在美国-汽油案和日本-酒精饮料 II案中分别确认《维也纳条约法公约》第31条和第32条分别构成解释WTO协定的国际公法的惯例。根据第31条和第32条的规定，条约应依条约的用语所具有通常意义按其上下文并参照条约的目的和宗旨善意地加以解释；上下文包括整个条约及其附件，包括与缔结条约有关的协定以及嗣后协定或惯例；如果按照上述方法仍然不能确定条约的含义或者所获结果荒谬，可使用解释的补充资料，包括与条约的准备和缔结相关的资料等。另外，《维也纳条约法公约》第33条还对由多种文字缔结的条约的解释方法做出了规定。

最后，在明确WTO法律条文所包括的义务、标准和含义之后，结合争议措施的具体事实，进行法律推理，并做出某一限制性贸易措施是否合规的结论。法律推理的基本方法通常是三段论，即法律是如何规定的、争议措施的事实是什么、根据对事实的分析认定措施是否违反法律规定。

此外，除了积极应对WTO成员对中国相关贸易政策合规性提出的问题以外，中国政府更应该努力从源头防止违规贸易政策的出台，不断深化改革和扩大开放；加强和扩大对制订政策的相关部门人员的系统教育和长期培训，以增加他们对贸易政策合规性的认知；另外，各级各地政府和相关部门在制订贸易政策的过程中，也应该组织专业力量依据本文所述的四个步骤，从实体角度进行合规性审查与评估。

(作者单位：武汉大学法学院;责任编辑：周明)