美国企业并购反垄断法律制度新进展及我国企业的应对

仲 谋 赵忠秀(教授)

经 过改革开放30 多年的发展积累，加上“走出去”战略的实施，我国企业快速走上了全球化发展的道路，企业实施海外并购的数量明显增加。美国是我国实施海外并购的主要国家，2013 年我国对美国直接投资额达到创纪录的140 亿美元。反垄断审查是企业在美国并购必须面对的法律风险之一，把握美国反垄断法律制度的新规定，分析其法律风险，找出适合我国企业的应对策略，对于提高我国企业在美国并购交易的数量和质量，更好地推进我国企业“走出去”战略具有重要意义。

一、美国反垄断法律制度的新规定

美国反垄断法律制度是跨国并购交易涉及的主要法律制度，由司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会负责审查。近年来美国的反垄断法律制度呈现出日趋严格的态势，目前对美跨国并购交易要比过去付出更多的成本和时间。近几年美国反垄断法律制度的调整在很多时候都有针对我国企业的倾向性，需要我国企业尤其是国有企业给予特别关注。

(一)《2010年横向并购指南》

2010 年8 月，美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会联合颁布了《2010 年横向并购指南》，对跨国并购交易新形势下的反垄断调查程序和标准做出进一步说明，也为跨国并购交易当事人对反垄断调查结果提供更好的指南。这次的修订基于1997 年颁布的横向并购指南，依据近年来的新形势和新特点做出了以下几个部分的修改:第一，美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会同时强调了反垄断调查的标准问题，强调美国作为一个判例法国家，一向基于事实进行判断，而不是采用成文法式的单一判定标准，对于不同的跨国并购交易案件要结合该交易的具体情况，如交易金额、涉及行业、日后的经营计划、企业性质等因素做出判断，判定该并购交易是否会引发市场自由竞争秩序的巨大破坏;第二，在总结过去判例的基础上，美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会用成文规定的形式确认了可能产生反竞争作用、破坏正常竞争秩序的五个证据以及三种证据来源，以此提醒各并购交易企业在接受调查前据此判定企业存在的问题，早做调整和完善;第三，美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会关于反垄断调查的审核不再单一的从分析相关市场入手，也关注交易本身的规模和性质，或者企业背后的相关背景等;第四，明确规定仍将采用假定垄断者测试法来作为反垄断调查的依据;第五，根据新的经济形势和并购交易特点，适时地更新了赫达芬尔—赫希曼指数，并将其临界值予以调高，这在一定程度上体现了效率抗辩的原则;第六，扩大并调整了关于单边效应和协同效应的分析内容，作为判定企业是否存在反竞争因素的重要依据;第七，美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会首次将潜在市场进入问题作为判定的重要方面，体现出相关的审查机构对于反垄断审查的日趋严格，时间因素的引入也使得企业在并购交易的过程中要更加审慎;第八，为了更好地保护被收购企业及其股东的合法权利，修改了关于强势买方、竞争性买方的章节内容。

(二)2011 年的《哈特—斯科特—罗迪诺反垄断改进法》

2011 年7 月，联邦贸易委员会对于《哈特—斯科特—罗迪诺反垄断改进法》做出新的调整和完善，明确规定了企业的并购交易完成前的反垄断申报规则。对于企业在并购交易完成前应该提交的信息，联邦贸易委员会做出了一定的删减:文本或者电子链接形式提供的文件复印件不做强制要求;企业每年的经济数据只要求以企业财务报表的形式提交，不再要求提交代码形式的电子数据;对于企业在资本市场的动向，联邦贸易委员会只要求企业提供其持有或发行的股票数量，对其详细信息也不做硬性规定。这些新的规定体现了联邦贸易委员会在实施反垄断审查中意图提高效率、简化办事程序的原则。

但是除了必要的减少外，联邦贸易委员会还对需要提供的材料和信息做出了增加:对于说明企业性质和企业所有权控制者的身份信息，以及企业关于税收方面的详细数据、并购交易双方当事人近年来是否存在着过多的商业往来等等，这些方面当事人企业都需要向联邦贸易委员会做出详细的说明。这样的安排既简化了审查的程序，也提高了反垄断审查的准确性和效率，同时也给并购交易当事人企业释放出明确的信号，在并购交易谈判中可以列入考量。

(三)2012 年新版《双边投资保护协定》范本

《双边投资保护协定》范本是2004 年签署生效的法律文件，于2012 年4 月予以更新，主要体现了以下几个方面的修改和调整:第一，新的投资保护协定强化了东道国政府的透明度义务，指出并购交易双方当事人企业所在国家和政府都有义务积极地配合并购交易反垄断审查，对于企业相关信息，尤其是涉及企业身份性质的信息要保持高度透明的原则，在相关法律和政策的实施和执行过程中要保持公正公开，有法可依，避免出现由于政府因素的存在致使市场自由竞争公平秩序的破坏。第二，在劳工问题和环境保护问题上，美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会也明确提出了各自的标准。在环境保护问题上，此次《双边投资保护协定》明确规定要充分尊重双方当事人所在国家相关的环境保护政策法律，企业在进入东道国进行并购交易时必须按照东道国有关法律政策进行调整，否则就必须承担相应的法律责任。在劳工问题上，美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会做出让步，规定跨国并购交易当事人双方一定要按照国际劳工组织规定的相关标准妥善处理员工问题，在员工工作时间、福利待遇以及相关的裁员工作时符合国际劳工组织的规定，否则也将会面临美国法律当局或者美国工会的处罚。第三，为了维护并购交易的公平性，并购交易当事人双方企业应该避免通过自身的技术手段使得对方当事人处于不利的地位，双方企业所在的国家和政府也不得制定任何形式的技术壁垒和技术标准来限制对方当事人企业，借以获得更多的经济利益或者导致垄断因素的出现。美国企业在我国实施并购交易时可以说几乎不会存在技术条件上的障碍，但是我国企业在美国实施海外并购时，即使美国政府不故意提高技术壁垒，设定更多的技术标准，某些时候也难以满足美国国内该行业技术条件的行业平均水平，这就构成了我国企业在美国并购交易的巨大障碍。

二、美国企业并购反垄断法律制度引发的并购法律风险

(一)不正当竞争审查风险

经过多年的发展演变，美国企业并购反垄断法律制度形成了以行为主义为主的判断标准，不再从形式上严格界定垄断状态，而是通过限制企业的不正当竞争因素来达到反对垄断，促进市场自由竞争的目的。在我国，由于企业特别是国有企业与政府机构存在着紧密的利益联系，联邦贸易委员会或者司法部反托拉斯局很容易将此作为依据把企业判定为不正当竞争的商业组织，提起跨国并购的反垄断诉讼。而为了解决这样的问题，我国企业往往还按照国内的经验，不通过市场和专门的法律渠道争取自己的利益，这有可能在一定程度上坐实了美国社会对于我国企业的错误印象。

(二)反垄断调查风险

参与跨国并购的企业，在满足法律规定的申报条件下，都必须在交易完成前向联邦贸易委员会或反托拉斯局递交申请反垄断审查的书面材料或者报告，而在具体审查中又可以分为待命阶段和深入调查阶段。不管反垄断审查是否在待命阶段就可以完成，都对并购交易的进程产生了一定时间的阻碍，而一旦要求补充材料或者证据，对于企业的并购交易又是一个更长时间的延误。如果经过调查认定企业的并购交易活动存在着垄断行为或者垄断因素，会对正常的市场竞争秩序产生实质性的减损和破坏，那么该项交易将会面临行政性的禁止或者罚款、经济赔偿等经济性制裁，甚至会招致刑事责任。

(三)法律诉讼风险

一旦以涉嫌垄断为由被法院提起诉讼，就会进入一个更为漫长的诉讼阶段。其实在诉讼的过程中，很多的案件最终都是以和解收场，诉讼只不过是在法律上争取到一个相对宽裕的时间，便于涉案的当事人企业进行进一步的沟通和改进，对交易活动进行适度的调整以符合反托拉斯局或者联邦贸易委员会的要求。但是，一旦交易当事人企业因为反垄断问题被主管行政机构提出诉讼要求，就会造成十分不良的影响，即便是最终并购交易得以顺利完成，反垄断诉讼对于收购企业日后的经营来说，也将产生一定的负面影响。

三、我国企业面对反垄断审查法律风险的应对之策

(一)明确美国法律重点限制的内容和环节，避免“自讨苦吃”

美国的反垄断法律对于反垄断调查的侧重点在近年来有了一个明显的转变。与过去侧重于禁止垄断状态的出现不同，现在的反垄断调查更加侧重于在第一时间禁止可能会引起垄断行为，危害、排除或者减少市场自由竞争的因素，而不是等到垄断行为形成后才予以制止。中国企业由于公司股份制改革并不彻底，企业发展市场化尚不健全，大量接受政府的低息贷款，没有很好的财务管理能力，这一点很容易被美国司法行政机构针对。很多中国企业都是靠着政府的优惠条件才得以崛起，这已成事实无法改变，但是要想走出国门，进行海外并购活动，就必须要转变自身的观念，改善公司治理结构，在融资的方式上做出让步，牺牲自己一定的经济利益和淡化政府色彩，并在反垄断调查的过程中主动就敏感内容做出解释，澄清嫌疑，获取信任，以确保并购交易的顺利进行。

(二)结合企业自身的经营状况和财务特点，审慎选择并购方式

我国企业在美国的对外直接投资主要集中在三类企业，这三类企业具有不同的特点，也应该具体问题具体分析，采取不同的并购策略。第一类是能源类企业，我国的国有企业多为能源类企业，作为主力军的国有企业进行海外并购自然多瞄准同类企业以扩大自身规模和实力，而且能源类企业目前都面临着国内能源紧缺，企业发展面临转型，极力寻求海外能源补充自身的问题，而跨国并购自然是这些企业进行升级的最好方式;第二类企业是高新技术行业，瞄准国外的技术密集型企业进行跨国并购，通过外部力量推动企业的升级进步;第三类是国外知名的品牌，这些品牌由于经营不善或者内部资金供应不足的问题面临破产的风险，但其品牌自身在产品供应链上具有很高的价值，能够带来很高的利润，但是产品质量与一些我国国内的产品几乎不存在实质性的差异，因此这类企业也成为我国企业海外并购活动的主要目标。

但是，很多时候在瞄准这三类企业进行收购的过程中，我国企业都没有能够采取适当的并购策略，从而付出了额外的成本，毕竟我国瞄准的行业也是美国国内经济相对监管较多的关键行业。在确定并购行业领域的前提下，并购的具体对象、并购的时机和并购的方式都是很值得研究的问题。例如，在海外并购的过程中，我们首先要考虑的是选择由于资金供应链出现问题而濒临破产，但是其主体业务仍然没有受到很大破坏，依旧保有竞争力的企业进行收购;在高新技术行业，往往不能单单考虑收购高新技术的产品或者科技，对于其上下游的配套产品和技术也要给予高度的关注，毕竟高新技术行业是一个非常强调上下游环节配套的领域;另外，横向并购一直是反垄断调查重点限制和高度关注的并购方式，因此，我国企业在美国进行并购交易时，可以尽可能地采取纵向并购或者混合并购的方式，以此来降低法律风险。

(三)积极应对、稳住阵脚，妥善处理反垄断诉讼问题

1.全面审核，抓住重点

全面审核，是美国反垄断调查的一个主要特点，体现在三个方面:第一，企业完成收购后，是否占据着市场上绝对的份额，对市场是否拥有绝对的控制力，甚至产生定价上的决定权，这些都被视为企业将在合并后拥有市场上的支配地位;第二，企业在并购交易谈判前的经营活动、交易谈判过程中的具体操作以及并购交易完成后企业可能依据并购协议开展的经营活动是否存在着主动性的破坏市场自由竞争秩序，即主动寻租的过程;第三，企业在并购交易前、中、后的行为是否在结果上导致了垄断行为的出现，无论是否出于企业的主观意愿，企业是否存在着对于同行业企业的挤出效应、是否对市场进入机制产生了决定性的影响或者侵害了消费者的合法利益等。

在面对反垄断调查的过程中，我国企业一定要首先树立全面的思想，找出企业自身和并购交易过程中所有可能导致垄断行为的因素，冷静分析企业可能引发纠纷的内容和环节，然后再具体问题具体分析，找出反垄断调查中美国主管行政机构可能抓住的重点环节，进行有针对性的调整和部署，在全面的基础上有针对性地采取措施。

2.恰当运用“合理原则”进行申诉

反垄断调查中，哈佛学派的“本身违法原则”已经逐步被芝加哥学派的“合理原则”所取代。“合理原则”在法律上是一个相对灵活的环节，是我们可以利用的一个重要武器。根据美国法律的“合理原则”，即便企业在实施并购交易后可能会产生一些限制竞争的行为或者形成并不十分庞大的垄断组织，但这些行为并没有突破既有的商业管理和法律法规的范畴，其对经济和社会产生的正面效益超过了垄断行为可能带来的经济秩序的破坏，这样的行为在司法判定的过程中就很有可能不被追究，反垄断调查也就可以顺利通过。因此，只要我国企业采取的并购交易在完成后有利于整体的经济社会发展和整个社会综合福利的提高，我国企业就可以抓住这一理由进行抗辩，通过列举大量的真实的证据来说明企业并购交易后将产生远比垄断行为更多的经济社会效益，使得反垄断调查得以顺利通过。这一点上，我国企业需要与当地的法律咨询服务机构或者专业的法律人才进行充分的合作和交流。

3.提出行政机构和社会公众普遍认可的抗辩理由

美国反垄断法律制度认可的豁免理由相对较少，但是在社会公众普遍认可的基础上，还是有很强的说服力，具体的司法判定过程中因为抗辩成功而获得豁免的案例并不在少数。破产抗辩原则和效率抗辩原则是现行美国反垄断法律制度下最为有效的两种抗辩理由，也是我国企业在寻求法律豁免的过程中，应该首先考虑的内容。

破产抗辩原则理论认为，一个企业如果经营不善面临破产的境地，与其让企业解散消亡，不如让新的更为强力的企业入主原企业取得其控制权，使其能够继续参与市场竞争，这对于美国的能源行业和汽车工业来说显得尤为关键。只要是企业在一定时期内出现资不抵债的情况，也没有能力自行进行重组自救，市场上也没有比收购企业更适合的拥有市场控制力量的收购者，如果不被并购，现有企业就将退出市场竞争行列时，企业就可以在接受反垄断审查时以企业破产抗辩作为理由，寻求司法上的豁免。

效率抗辩原则理论认为，即便是企业并购交易完成后存在着一些威胁市场自由竞争的因素，但只要可以合理预见并购交易后可以产生的巨大的经济效率，就可以根据经济效率抗辩的原则使企业顺利地通过反垄断调查，并顺利地使得并购交易得以完成。这一原则对于我国企业来说具有双重意义，一方面，我国企业可以在面临反垄断调查的过程中重点强调企业并购交易完成后将对美国的经济社会带来多么巨大的经济效率和福利;另一方面，企业可以以此为参考标准衡量自身的并购交易决策，如果不能产生一定的经济效率，即便并购交易能够完成，也不能给企业带来多么高的效益。

4.积极运用判例法进行辩护

我国企业在美国成功完成海外并购的案例，国内的学者应该有意识的将其整理归纳，毕竟这样的案例也在美国归为新的判例，并成为日后判断中国企业反垄断审查是否通过的重要依据，具有极强的参考意义。美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会在审查中国企业的反垄断问题上也没有足够的经验，他们也会根据已有的判例不断地进行研究，分析出中国企业在美并购交易活动的特点，以调整他们的判断和认定。

(四)适度退让、争取双赢，宣传上更加强调“美国利益”

我国企业一定要有以退为进的思想，必要的退让对于顺利完成并购交易来说是十分重要的。对于一些特殊的关键领域和行业，照顾美国民众的利益，减少对美国劳工的裁员，对同行业美国企业的优惠都是我国企业在并购过程中不曾想到而又必须付出的代价，对此，我国企业一定要放平心态。反垄断调查远远没有我国某些企业想象的那么严峻，很多时候美国政府都是欢迎我国企业对其进行直接投资的，只不过是在一些环节通过法律施压的手段争取自己更多的利益。毕竟没有我国企业的并购交易，当地的本国企业可能就会面临破产、裁员的局面，这是美国政府和社会民众都不愿意看到的。

强调“美国利益”，不仅能够降低自己的姿态和门槛，利于双方当事人企业的谈判和交流，也在社会舆论上制造出非常积极的信号。反垄断调查究其实质也是双方利益之间的一次斗争和博弈，任何博弈都有其规律可循，只要我们能够认清双方的利益纠纷点，做出有针对性而又不损害自己的让步，兼顾双方当事人的经济利益和整个美国社会公众的福利状况，并购交易就有很大的几率走向成功。在这一点上，我国企业在实施海外并购时要更多地实施本土化战略，这样更容易被东道国所接受。