云计算环境下临时复制的定位

陈恩德

陈恩德/湘潭大学法学院在读硕士（湖南湘潭 411105）。

在网络时代，临时复制迟迟没有得到立法保护。随着云计算时代的来临，以复制权为中心的著作权法受到了前所未有的强烈冲击，著作权人与公众的利益平衡关系难以维系，这使得对临时复制的定位问题探讨刻不容缓。

一、临时复制及其目前法律定位

（一）临时复制的概念

临时复制的定义种类繁多，从技术角度上来说，笔者认为最清晰的定义是：“在使用作品的过程中自动出现作品复制件并且该复制件中的作品会被后来进入的信息所自动代替的现象。生活中的临时复制主要产生于计算机运行时的随机存储器（RAM)中，也包括VCD、投影仪中的缓存，最常见的就是网页浏览，比如谷歌和百度的网页快照行为。

（二）国外与国内立法现状

临时复制拥有广泛性、不完整性、瞬时性、自动性等多种性质，对于临时复制问题，如何既能保障好著作权人利益，又不至于影响数字网络信息的流通，一直在学界存在着激烈的辩驳。美国、澳大利亚等国家都在立法或司法实践中将临时复制定位成复制权，《伯尔尼公约》第九条“以任何方式和采取任何形式复制”的表述也间接支持了临时复制。而《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》因为多国的争论不休而未对临时复制定位，给予了各国自己按情况自由裁量的空间。

目前我国的《著作权法》并没有对临时复制问题进行规定，在起草《信息网络传播权保护条例》的过程中，国务院法制办会同有关部门反复研究后，从保护公共利益的角度出发，认为禁止终端用户使用作品不具有可行性，最终没有将“临时复制”定位为复制权。

二、目前我国不保护临时复制的原因

（一）定义上对临时复制的界定

根据学界的权威观点，复制的构成要件为作品再现载体的有形性与存在方式的固定性。笔者认为，临时复制是满足复制这两大要件的。

1.再现载体的有形性，即将作品通过有形的载体展现出来。举例来说，打开计算机的开始菜单，在运行栏输入Temporary internet files命令，就可以轻松进入更改Internet浏览历史记录界面，在这个选项中点击“设置”按钮就可以看到该文件夹的存储位置，这里有使用者浏览记录下的临时复制件，将这些复制件完整读取需要一些技术上的操作，但这不能否认用户可以调用这些信息并将其存储于有形的载体之上。美国Norton公司就曾开发过一种叫Norton Disk Edit的软件，可以将临时复制件调取并将格式转换成可读文件。因此临时复制完全满足再现载体的有形性。

2.存在方式的固定性，“固定”意味着作品应当被相对稳定或者长时间的存在于有形载体上，同时能产生独立的流通价值与经济价值。临时复制件虽然在缓冲存在的时间很短暂，但是即使只有几秒钟，在客观上临时复制也存在，不关闭浏览器或者路由的情况下，“临时”可能是几小时、几天乃至更长。在美国Cable vision案中，二审法院认为1.2秒不符合长时间存储，这也间接说明了时间足够长时就能满足该要件。有学者强调临时复制没有“独立”的经济价值，因为一般用户不能向他人提供这种复制件[2]，根据上述例子，用户只要调用并转换成了有形的复制件，就可以对复制件进行二次利用，一旦他们掌握了这种复制方式，就能使临时复制产生“独立”的经济价值。因此，临时复制也是满足该条件的。

（二）实践上对临时复制的操作

一些学者认为，临时复制立法后，这种自发的复制让侵权人的主观态度难以明确，如果规定用户每一次浏览都要经过权利人允许，太不具备现实意义，而且对直接侵权人的追责困难，即使追究责任也可能会落得“赢了官司赔了钱”的尴尬局面。可是，有权利必有限制，“对于版权保护体系来说，一种不完善的权利远比一种不完善的权利限制产生更大的危害”，立法模式的问题已有学者进行了周密的论证，笔者在此不再赘述。不保护临时复制，根源也不在于实践上困难。

（三）法理上对临时复制的顾虑

著作权的本质在于维系著作权人与公众利益动态的平衡，在网络环境下，虽然临时复制行为蚕食着著作权人的利益，让复制权这个著作权中的核心权利逐步削弱，但著作权人仍然可通过纸质复制，实体销售等途径获取一定经济效益，利益的天平尚没有失衡，著作权人受到激励继续创造智力成果。

在定义和实践上都不能阻止临时复制立法的情况下，正是基于对公众利益的考量，避免给予著作权权利人的强保护的思想，临时复制迟迟才没有得到立法肯定。可是云计算时代的到来，让这个天平有了新的变化。

三、云环境下临时复制立法的必要性

云计算被誉为继个人计算机、互联网之后，IT界的第三次革命。对云计算最权威的定义来自美国国家标准和技术研究院（NIST）：云计算作为一种模式，提供了便捷的，可随时通过网络访问配置计算资源（包括网络、服务器、存储、应用和服务）共享池的能力，这些资源能够快速部署并只需要很少的管理工作或与服务供应商进行很少的交互。在平时的娱乐生活中，人们使用个人电脑及互联网时其实都或多或少的接触了云计算，比如网盘的云存储、云杀毒、搜索引擎等在线服务。

云时代的来临对著作权法产生了巨大的冲击和调整，尤其是复制权，云计算的许多特点比如超大规模计算能力，分布式计算，多租户，虚拟化以及按需计费等等，都赋予了复制权新的含义，总结下来，云计算主要给复制权带来了以下几种转变：

（一）从“为我所有到为我所用”

云时代以前，先复制再使用是对软件，书籍进行利用的固定模式，也就是说复制是“为我所有”的必经的步骤，比如侵犯一本书的复制权，侵权人先需要将书籍进行印刷或扫描等方式再进行使用，所以即使盗版猖獗，著作权人尚且能通过采取技术保护措施来限制他人的非法利用，从而有效保护自身权益。而云时代的来临彻底颠覆了这种固定模式，云环境中的分布式计算技术让世界各地物理上分散的资源可以在逻辑上集中，形成一个资料共享池，以方便快捷的为用户提供服务，即资源都存储在“云端”，作品的使用不需要再经过复制这个环节，而是可以直接 “为我所用”。在这种模式下，在线的使用只能以临时复制被记录下来，临时复制成了云环境下的必需步骤，传统意义上的复制权奄奄一息。这种新型的作品使用方式严重压缩了著作权人现有的利益。

（二）“从特定环境到随时随地”

在网络时代，终端用户需要在网上下载或用光盘读取游戏，这种复制都是基于特定的个人电脑的，在云时代，云计算中心提供了一个通用的，集成的使用系统所有资源的手段和人机交互的接口，通过虚拟化技术，终端用户可以直接从“云端”享受资源，譬如安卓和苹果的应用商店，用户并不需要了解应用运行的具体位置，而只要一个像平板电脑，智能手机这样的移动终端，就可以通过网络而大量的从云端浏览信息，一旦被侵权，著作权人的利益非常难以维护。

（三）从“固定支出到按需付费”

云环境下，从“买计算机”到“买计算”，从“买服务器”到“买服务”，大部分书籍，软件都不需要直接购买，应用都在云端被运营商所控制，云服务商的按需付费模式可以让云计算服务像水电一样按需付费使用，用户和服务商是实现了“双赢”，可著作权人却叫苦不迭，因为如今的著作权人营利模式是通过与云服务商订立合同获取一定利润，同时云服务提供商从终端用户处进行营利的三角模式，这种模式下，基于云服务提供商独有的技术优势与强大的财力优势，著作权人的利益往往得不到有效的保护。2011年爆发的百度文库侵权案就凸显了这一点。

（四）从“单一主体到多方主体”

云计算拥有群体智能科技，使用者、消费者同样也扮演着提供者、开发者的角色，比如某用户发表一篇作品在博客上，这篇博客会临时复制在他的电脑，博客运营商的计算机系统，提供博客网络服务的计算机系统，从博客上复制该作品的用户计算机系统，甚至，经过的网络节点计算机都会被获得临时复制，上文已经论述技术上获取临时复制件的可能性，所以一旦侵权行为发生，对著作权人权益的侵害速度是十分可怕的。

由于上述云计算环境下临时复制在作品传播利用中的地位和作用的变化，临时复制的传统定位已经难以保护著作权人的利益，亦难以实现著作权法的激励创造的目标，复制权几乎面临被架空的危险境地，这更突显了当今对临时复制立法的必要性。我们不仅要将临时复制纳入复制的含义之中，而且实施临时复制的侵权行为亦不能免责。

正如一位学者所说“平衡是动态的平衡，无论是从印刷技术到数字技术，著作权法每一次与新技术的遭遇，都会打破当时的利益平衡状态，经过著作权法的修改使得矛盾趋于缓和而达到新的平衡状态”。重新定位临时复制，不仅是司法实践与理论革新的必然要求，更是著作权利益平衡体系的应有之义。笔者以上观点实属抛砖引玉，希望为著作权的再次修改献出自己的绵薄之力。这种实施方式的划分是否保持了法律的技术中立性，这种立法方式是否符合法律的科学本质，既需要学理上的考证，更需要司法中的实践的支撑。

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[7]黄珈庚，邓娟，桂婕好 网络环境作品的临时复制问题比较与界定[J]．行政与法．2004（2）．