法律近代化与律师公会制度的建立

2015-03-20李严成邹爱华

湖北大学学报（哲学社会科学版） 2015年1期

关键词：章程律师法律

李严成，邹爱华

（湖北大学近代司法研究中心，湖北武汉430062）

法律近代化与律师公会制度的建立

李严成，邹爱华

（湖北大学近代司法研究中心，湖北武汉430062）

《大清律例》是传统法律的集大成者，但康乾时期仍开创了“五年一小修，十年一大修的”修例原则。近代中国发生“几千年未有之变局”，晚清政府反而停止了修例，表明传统的法律已经不能适应转型的近代社会。“以夷制夷”没能有效地治理外国人，反而丧失了“治外法权”。为废弃“领事裁判权”，晚清政府移植、模仿西方律师制度，启动中国法律近代化。近代西方将律师界定为自由职业者、律师公会为非政府组织，近代中国在定性自由职业者与社会组织性质的同时融合了中国元素，建构了国家与律师公会双重治理模式，规范了律师公会治理体系，建立了律师公会制度。

法律近代化；律师公会；社会组织；治理体系

一、西方法律思想的影响与中国法律近代化

律师公会制度是律师制度不可或缺的组成部分，是中国法律近代化与近代社会转型的结果。律师在中国出现并形成制度不是其社会自身发展的必然结果，是外部移植并与固有的法律传统相结合的产物，其间充满着排斥与融合。近代律师带有传统和现代双重特征。中国自古就有专门从事法律服务的“讼师”，“讼师”和“律师”分别是小农经济和市场经济背景下的社会群体。在传统向近代社会转型过程中，集中表现了两种制度、两种法律文化之间的冲突、碰撞、继承与融合。“讼师”在传统法律体系中是被禁止的，“律师”在近代法律体系中逐渐受到支持，从“讼师”到“律师”这种身份的变化凸显了法律近代化的过程与近代社会转型。

法律近代化是指以小农生存经济为基础、以伦理秩序为核心、以家庭宗族为社会本位的中国法律传统向以资本主义市场信用经济为基础、以权利义务以及平等为核心、以个人自由为本位的资本主义法系转化。伴随着西方资本主义的入侵，西方法系首先移植到通商口岸，大规模引进始于清末修律，全方位融合始于中华民国北京政府时期，最终在南京民国政府时期完成固有传统法系向近代欧洲大陆法系转化——成文法典化。

中国传统社会在名义上“强调社会调解行动和道德劝勉的儒家方法，被广泛接受为社会准则。但帝国制度仍然在很大程度上依赖法律手段，依赖刑事法典，依赖判刑和处罚，并依赖大大规范化的官方和私人行为的标准方式”，但没有发展为独立的司法制度，没有出现法律高于一切的概念和思想，法律只是国家的工具而已，与其他强制性的工具一样由缺乏法律知识的官员去执行[1]121～122。中国传统司法属于全能型、伦理型、非讼型的司法，维持一个以礼仪为主导的社会，强调礼治，推崇德治，力行人治，运用道德感化和伦理说教手段，辅之以刑罚威吓，实现一种和谐的社会秩序。但到宋代以后，由于民族矛盾、阶级矛盾的尖锐，不得不由重礼改为重刑了，开始显现传统司法制度的危机。

法律随着社会的演进而变化。虽然清代《大清律例》是传统法律的集大成者，已经相当的完备和完善，但为调适日趋变化的社会，康乾时期开创了“五年一小修，十年一大修的”修例原则，较好地维持了现存的社会秩序。然而，到了近代，中国发生“几千年未有之变局”，晚清政府反而废止了修例原则，这就宣告了传统的法律已经不能适应巨变的社会，在西方司法制度的衬托下，传统的司法制度的弊端完全显露出来。尽管近代社会转型已经启动，先进的中国人开始着手变革，但社会精英分子的社会改革思想和实践，尚不足以推动整个社会根本性的变革，只是在封建社会内部打开一扇窗户，为统治者适时调整统治策略提供一缕清风，中国近代社会传统仍占主导地位。

法律的变革随着社会的变化而变化，但这不具有共识性和必然性，法律变革的最直接动力还是来自政治上的原因[2]。中国近代法律的变革或近代化并不是来源于对现实社会政治经济条件的考量，而是出于收回“领事裁判权”与化解危机的需要。

二、收回“治外法权”与律师制度构建

（一）领事裁判权与“治外法权”的丧失

鸦片战争进一步加深了中国传统的社会危机。不仅领土主权被侵占，而且司法主权也开始丧失，传统司法体系面临前所未有的冲击，致使传统的社会控制手段失效，社会失序。但统治者仍然按照传统的“化外人自相犯者，各依其本俗法”的古老原则①治异族人，以其族固有之法律，实我国法学上之一原则。其导源于黄帝尧舜时代，至唐时则明文著法文中。而今之领事裁判权施与于中国，恬不以为怪者，亦此观念演出也。范忠信编《梁启超文集》，中国政法大学出版社2000年版，第124～125页。，欣然接受了领事裁判权，根本没有意识到这种丧权制度的危害性。这不仅昭示了清朝统治者的昏聩，昧于世界潮流以及传统司法制度再也无法应付国际局势了，而且表明传统司法已经走到了历史尽头，立法与司法的停滞无法应付高度发展的社会危机。社会危机与司法危机相互纠结，导致了法律与秩序的双重危机。

领事裁判权、协定关税与领土主权完整的破坏是近代中国不平等条约的核心，一直成为萦绕在近代中国人心中的一块心病。随着国家观念和近代民族主义兴起，废除领事裁判权、收回治外法权成为贯穿近代中国始终的民族独立与解放的核心内容之一。可当初从事与外国侵略者谈判的大清官员给予侵略者领事裁判权，以为是外交羁縻政策的成功，只不过是“以夷制夷”最方便最省事的办法，这种对治外法权并不看重的传统原则，导致放弃治外法权，以至于负责签订条约的伊里布、蓍英、黄恩彤将国家法权拱手相让，却表现得意洋洋[3]19～20。1843年10月28日，清政府与英国政府依据《南京条约》签订《五口通商附粘善后条约》（又《称虎门条约》），其中第13条专门规定了“英人华人交涉词讼”的处理办法，“英人如何科罪，由英国议定章程、法律，交管事官照办。华人如何科罪，应治以中国之法，均应照前在江南原定善后条款办理”。强调在发生案件纠纷时，双方领事官和地方官要先行调解，以免招致讼端[4]23。正因如此，有学者认为领事裁判权在条约以前，已经在中国“以惯行而存在”，西方各国只不过“乘战胜余威成为明文而已”[5]285～288。1844年7月3日，美国以武力威胁，与清政府签订了中美《望厦条约》，在领事裁判权方面，除了享有英国所具有的特权外，还规定“合众国人民在中国各港口，因财产涉讼，由本国领事等官讯明办理；若合众国人民在中国与别国贸易之人因事争论者，应听两造查照各本国所立条约办理，中国官员不得过问”[3]31～38。1876年，英国借口“马嘉理事件”，迫使清政府签订了《烟台条约》，确立了西方对中国司法主权干涉之“领事观审制度”。

鸦片战争尤其在中日甲午战争后，西方大量的法学著作被翻译或介绍到中国来，形成了近代中国历史上颇为壮观的学习西方法律的热潮。相对于传统法的日趋萎缩，可以说这是中国法律近代化思想的第一次勃兴，是一次积极主动的回应。1901年《辛丑条约》签订，清政府不得不推行新政变法图存。1902年清政府派沈家本、伍廷芳主持修律，其大胆删除传统旧律，致力于构建符合西方文明法制框架的法制体系，至此，中国传统法又开始了对西方法律的第二次回应[6]。

随着列强侵略的加深以及对国际法和西方法律的了解，尤其是中华民族的觉醒，近代中国兴起了一次又一次的民族解放运动，试图打破西方列强套在中国人民头上的“领事裁判权”这一枷锁。

1901年新政是由清政府启动的较为彻底的从传统向现代转型的变革。为应付中国日益高涨的民族主义运动，西方列强向清政府表明，如果中国愿意改革司法制度与西方法制接轨，不仅对此表示欢迎和支持，而且愿意放弃领事裁判权。1902年9月5日，中英在上海签订了《续议通商行船条约》（《中英马凯条约》），规定“中国深欲整顿本国条例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举，一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权”。美国、日本、瑞典等也表示，如果中国进行法制改革，愿意放弃治外法权。对此，中国政府与民众为收回已经失去的、深深刺痛中国心灵的，同时列强已经允诺放弃的领事裁判权，便启动了法律近代化的变革。律师制度则是法律近代化变革的重要内容之一。

（二）西方律师制度的移植及其影响

传统司法制度是为了营造一个纲纪严明、礼仪谦和、无争无讼的和谐社会秩序，禁止“讼师”的存在。在“无讼”理念的支配下，传统司法审判制度设计成一个“非讼”的司法体制。残酷的刑罚和刑具、威严的法庭、各打五十大板以及行刑逼供的审判方式，使人们厌恶法律，一想到庭堂就浑身哆嗦，使试图涉讼的人望而却步。对于涉讼者要先行调解，进行教化。对簿公堂被认为是“讼师”“拨弄乡愚”的结果。整个社会被营造成一种对诉讼极其鄙视的气氛，“讼师”被污名化。西方律师则是另外一种图景，国人最初对西方律师的认识起初主要是通过海外旅行者的见闻，虽然也出现像驻英公使郭嵩焘礼遇英国出庭律师伍廷芳，驻美公使崔国因聘用律师为使馆服务的行为，但尚没有真正了解西方律师制度的精髓[7]23～31。

在中国知识阶层还未开始引介律师制度的时候，西方律师已经悄然在上海租界里出现，这成为国人认识律师制度的一个重要管道。鸦片战争前，东印度公司贸易专利权利被取消，英国国会于1833年12月9日通过法案授权驻广州商务总监成立刑事法庭，审理中国境内与海外一百里内英国人所涉及的犯罪案件，但当时在华英商最需要的是商务纠纷的仲裁机构。1837年，商务总监义律致函巴麦尊要求设立民事法庭，他指出，中国衙门只注意人命官司，对债务问题不闻不问，致使中国经济犯罪的现象极为普遍。义律还告诉巴麦尊，中国政府很愿意让英国人成立自己的警察与司法体制，甚至很可能让英国法庭自行审理人命官司。

1843年6月26日，香港正式成为英国殖民地，英国政府将原来设在广州的刑事法庭和海事法庭迁往该岛。1844年10月，港英政府设立最高法院，宣布英国所有的法律，除经香港立法机关特别改定外，皆可适用于香港。于是，英国律师纷纷来到香港，在领事裁判权的保护下，逐步向中国各通商口岸推进。1843年11月，英国首先在上海设立领事馆，对租界内的英籍人实行领事裁判权。1856年，设立上海领事法庭及监狱，审理与拘禁英、美犯人。其他有领事裁判权的国家，也陆续成立了各自的领事法庭[8]272～273。1865年3月9日，英国政府宣布在上海设立最高法院，取代上海领事法庭，兼理中国与日本境内英国侨民的民刑事上诉案件。该院敕令规定：“最高法院的法官，可以随时同意让适合的人，在最高法院内执行出庭律师（barrister）、事务律师（attorney）或诉状律师业务（solicitor）。”正式宣布律师制度适用于上海租界。外籍律师除了在英国出庭外，也可以在会审公廨出庭，只要是华洋诉讼案件，华方可以聘请律师。上海外籍律师并不全是帝国主义的帮凶，1894年，23位上海商人联名上书苏松太道时指出，“华人往往有受亏情事”，“全侍从有律师得为华人秉公伸诉”。但刘坤一认为，要在华洋诉讼中维护华人权益，关键不在律师的聘用，而在于中国法官会审权的争取。只要法官能明镜高悬、不偏不倚，司法正义就可以得以彰显。上海商民雇佣律师维权，只是在无法改变司法权旁落、不相信外籍法官可以秉公办理的情况下采取的一种以夷制夷的手段。时人认为，在华洋交涉中采用律师辩护，只是保护华人权益的治标之道，唯有改变外籍法官偏袒洋人的现状，才是真正的治本之道。这种侧重法官层面思考的路向，决定了后来引入律师制度，不是出于律师制度保护人权的考量，而是藉以早日收回领事权，解决外籍法官偏袒洋人的问题[7]35～39。

至于中国知识阶层对欧美律师制度的引介则始于甲午战争以后。在当时风起云涌的“变法”思潮和“变法”运动中，司法改革则是一个相当边缘的议题，很少有人将律师制度的建立，当作改革司法制度的一种方式。相反，在知识阶层中对此有较多的议论和介绍。如收录在《皇朝经世文新编》的有关法律文章，其最终目的大都在强调法律作为与帝国主义协商、对抗的工具。其“法律”卷的中心旨趣是要收回领事裁判权。《皇朝经世文新编》的作者提出司法改革策略，几乎都是研究西法，采用西律，使西人不能再以中西法律不同为藉口，来规避中国政府的司法管辖。虽然许多文章提及律师制度，但相当多的人认为律师制度并不是司法制度中的必要条件，对于中国而言，没有律师的介入，诉讼纠纷反而更容易解决。

（三）制度的模仿以及律师合法性身份的确立

在清末的司法改革中，诉讼制度是其重要内容之一。从1905年开始，清政府多次委派大臣到欧美日考察政治法律制度。出使大臣经过考察，大多赞同在中国实行立宪政治，引进西方法律制度，其中包括司法审判制度。1906年，修订法律大臣伍廷芳与沈家本拟定《刑事民事诉讼法草案》，正式提出在中国建立诉讼法律制度的构想。和当时许多士大夫一样，伍、沈试图利用日本采用西方法律、撤废领事裁判权的经验，来论证制订诉讼法的必要性，在其中论证实行律师制度时指出：“按律师一名代言人，日本谓之辩护士。该人因对讼公庭，惶怵之下，言词每多失措，故用律师代理一切质问、对诘、复问各事宜。各国具以法律学堂毕业者，给予文凭，充补是职。若遇重大案件，则由国家拔予律师。贫民或由救助会派律师代申权利，不取报酬。补助于公私之交，实非浅鲜。中国近代通商各埠，已准外国律师办案，甚至公署间引诸顾问之列。夫以华人讼案籍外人辩护，已觉捍格不通。即使遇有交涉事件，请其伸诉，亦断无助他人而抑同类之理。且领事治外之权，因之更行滋蔓，后患何堪设想。”（《修订法律大臣沈家本等奏进呈诉讼法拟请先行试办折》，《大清新编法令·奏折》）在律师制度的设计中，伍廷芳不仅指出了设立律师制度的必要性，而且具体规定了律师资格、规范、登记、职责、惩处以及外国律师资格与管理问题，并在规定律师资格审查及职业申请程序中非常强调“立誓”。虽然伍廷芳等强调作为各国通例，中国亟应设陪审员，宜用律师[9]280，但对律师的身份没有明确的规定，从该草案对律师的相关规定来看，类似于“自由职业者”。然而在草案说明中又提出，对于酌量录用律师“给予官阶，以资鼓励”，“国家多一公正之律师，即异日多一习练之承审官也”，对于分配到各省法庭进行辩护的律师授予相应的官阶。虽然伍廷芳与沈家本以撤废领事裁判权为改革目标，但仍受到各地将军督抚的交相指责，不及颁布，即告废止。1907年，沈家本又向政府进呈《法院编制法》草案，再次提出设立律师制度的内容，1910年底公布施行。但其中规定“代诉人”不是以诉讼为业的法律服务者，只要具有完全行为能力，不是“积惯讼棍”，即可以充当。

1910年，政府派京师高等检察厅检察长徐谦等出使欧洲，专门考察司法制度。徐谦回国后撰写《考察司法制度报告书》，向清政府陈述司法诉讼制度的优越性以及我国设立律师制度的必要性。欧美“使两造各有律师，无力用律师者，法庭得助以国家律师”，以律师辩护，“司法官不能以法律欺两造之无知”，或以我国讼师刁健，为法律所禁，而在欧美，律师“申辩时，凡业经证明事实，即不准妄为矫辨”。对于司法官，因律师辩护“非有学术及行公平之裁判，不足以资折服，是故有利无弊者也”（《两广官报·辛亥闰六月第八期》，宣统三年六月）。1911年，修订法律馆完成《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》的修订工作，其中明确规定了律师代理、辩护的各项职权，但还未送交资政院通过，清朝已经灭亡，呼之欲出的律师制度，也只能由新政府来完成了。

三、《律师暂行章程》与律师公会制度的建立

（一）民初地方律师公会组织的成立与冲突

1911年10月10日，辛亥革命在武昌爆发，次日成立湖北军政府，颁布《中华民国鄂州约法》，军政府下设司法部。紧接着又成立临时上诉审判所及临时江夏审判所，公布了《江夏临时审判所条例》和《临时上诉审判所暂行条例》。虽然律师尚无制度规定，但在司法审判中已经允许聘用律师[10]38，这实际上承认了律师身份的合法性。1911年12月中旬，江苏新政府在审判厅下设江苏律师总会，负责全省律师登记、考验与发证事宜。杭州则是另外一种模式，即先由民间人士自发成立律师公会，再敦促政府实行律师公会制度。上海采用的是杭州模式，1912年1月28日，成立中华民国律师总公会，颁布《中华民国律师总公会章程》[11]。2月，江宁律师公会成立[12]。5月，南京律师公会成立[13]。随后，全国各地纷纷成立律师公会。但由于民国初期，各地纷纷建立独立政权，缺乏强有力的中央政府的整合，律师公会之间存也在相互冲突问题，其中江苏省表现得尤为突出。

辛亥革命爆发后，江苏省在立宪派人士的推动下，巡抚陈德全宣布独立，脱离清朝统治。新当局不仅承接晚清新政在所辖地区设立新的地方审判机构，而且立即颁布江苏省律师暂行章程，实行律师制度，并在政府的推动下设立江苏律师总会。江苏律师总会遵照《江苏律师暂行章程》制定总会章程，呈请江苏省最高司法机关备案认可。这样，江苏省在宣布独立后很短时间内建立了律师制度。根据江苏律师总会章程，律师公会依照政府行政统辖关系，要求各地设立隶属江苏律师总会之分会，“本省律师非加入总会或分会不得至各审判厅辩护案件”。《江苏律师暂行章程》和《江苏律师总会章程》详细规划了律师制度运行规范，对律师资格、入会、退会、职务、公费以及律师公会领导机构、开会、职权都有具体规定。但律师公会自治权规定较少，既没有规定律师公会对律师入会的资格的审查权，又没有对违背《江苏律师暂行章程》和《律师总会章程》的律师退会惩戒权，“凡有违反规则经本会决议后，呈请高等检察长惩戒，但经本厅长官证明其违反律师章程或律师公会规则呈请惩戒时不在此限”。以此显示，江苏律师公会制度是政府主导建构模式，政府对律师公会具有相当大的监督控制权。相反，上海律师公会则是在民间推动下成立的，具有较大的自治权。

上海是长江下游最先响应辛亥革命的城市，也是长江下游地区由少数革命党人主导的地区。因其特殊的地理位置，成为少数由“都督”统治的非省会城市，沪都陈其美一开始就将其视为新中国的中心。但陈其美的“沪军都督”受到立宪派人士的质疑，特别是江苏巡抚程德全响应革命后，陈其美的地位受到更大的挑战。上海立宪派唐文治等上书沪都请求接受江苏政府的管辖，“以副全省之望”，“上海亦苏省一部分，若行政亦经分立。殊与全省有碍”[14]315。陈其美回应道：一是沪军都督一职系由公众推选，在“辞不获命”的情况下勉为其难的。二是上海民政事务可归苏州政府统辖，但军政事务还是由沪都督府就近管理较为妥当[14]313～314。实际上，陈其美不但紧握军政事务的主导权，而且积极争取民政事务的主导权。1912年初，上海蔡寅等14人呈文沪都督陈其美，希望批准组织“中华民国辩护士会”（《辩护士公会的发现》，《民立报》，1912年7月）。因定位于全国性的律师组织，相对于“江苏律师总会”的省级诉求，这有助于上海反制江苏政府统一管辖权诉求，因而得到陈其美的支持。1912年1月11日，上海正式宣布成立“中华民国律师总公会”，宣称经沪军都督陈其美核准，司法总长伍廷芳备案，规定凡该会成员可以在国内各级审判厅及公共租界会审公堂出庭辩护[7]67～68。但由于上海在名义上是江苏政府辖下的地方政府，所以许多在苏州“江苏律师总会”注册的律师，纷纷到上海开展业务，当然遭到上海地方审判庭的拒绝。为此，不少律师同时加入两个律师公会，以取得两地执业的机会。“江苏律师总会”与“中华民国律师总公会”在上海的业务竞争，实际上成为苏沪两地政府主导权之争。统一的全国律师法规亟待中央制定和颁布。

（二）《律师暂行章程》的颁布与律师公会制度的确立

在民间和地方积极筹建律师制度的同时，中央政府也在积极行动。当时，中央政府筹设律师制度有两种模式可以选择，即欧洲大陆法系和英美法系。在英国，律师被区分为辩护律师（出庭律师）和事务律师（非出庭律师），前者由四大律师学院对执业律师进行监管，后者由法律学会对执业律师进行监管。大陆法系则没有这种区别。由于英国率先在中国攫取领事裁判权，设立领事法庭，最先把其律师制度移植到中国。虽然清末在拟定律师制度时，经过慎重比较，认为欧洲大陆模式经过日本的引进获得巨大成功，再加上对中国国情的考量，最终确定欧洲大陆模式。但民国初期，中央政府曾试图采用英国律师身份模式，区分为上诉律师和非上诉律师。民国元年，北京地方政府曾拟订《律师法施行法（草案）》4条，其中第4条规定，“自《律师法》施行之日起，满二年内，凡依《法院编制法》及其施行法，有充判事官、检事官之资格者，得免律师考试，即充律师。但上告案件，以在国立大学或外国专门学校修法律之学三年以上，得有毕业文凭，或曾在国立大学或其它专门学校充律师考试规则内主要科目之一之教授二年以上者为限”[15]53。这种区分，遭到社会各阶层广泛的抵制，未获中央批准，有关上告律师的规定也被废除。

孙中山领导中华民国南京临时政府虽然仅存三个月，但非常重视律师制度的筹建。临时政府司法总长伍廷芳明确规定在诉讼中“准两造聘请辩护士到堂辩护”，内务部警务司长孙润宇拟定《律师法草案》，呈文孙中山大总统，建议设立律师制度（《内务部警务司长孙润宇建议实行律师制度呈大总统文》，《临时政府公报》，1912年 4月1日）。孙中山批文指出，“查律师制度与司法独立相辅为用，夙为文明国所通行。现各处纷纷设立律师公会，尤应亟定法律，俾资依据，合将原呈及草案发交该局，仰即审核呈复，以便资送参议院议决”（《大总统令法制局审核呈复律师法草案文》，《临时政府公报》，1912年3月22日）。针对各地纷纷自发设立律师公会的情形，南京临时政府显得较为谨慎。3月29日，临时政府在《司法部批李永龄呈请承认组织临时律师会呈》中指出，“该生等为保护人民权利，为慎重诉讼事件起见，拟组织临时律师会，意图可嘉。但律师会员必须有律师身份者方为合格，律师身份应由法律规定。纵有录用者，亦必系临时规则所认许。此等事件本部自有斟酌。该生所请着毋庸议”[16]503。

袁世凯就任总统以后，新成立律师公会纷纷备妥简章与会员名录，呈文司法部备案。但几乎都得到同样的答复，“民国肇基伊始，律师章程尚未规定，呈请本部立案者颇多。将来律师章程的颁布，难免不相抵触。且律师章程未颁布以前，会员资格亦难认为适当，该员等呈请立案之处，碍难照准”（《司法部批张允同等组织律师公会呈文》，《政府公报》，1912年5月，第104页）。显然，已经成立的律师公会不具有合法性，是否合法得由将来颁布律师法律来确定。虽然内阁政府更换频繁，但中央司法官员并未因此停顿律师制度的筹建工作。受民间人士的推动以及为了安置司法改组被裁撤的司法人员，律师制度的建立势在必行。未及国会依程序颁布《律师法》，1912年9月16日，司法部便以行政命令的方式颁布了《律师暂行章程》，规定“本章程于律师法及其施行法颁布后即行废止”，该暂行章程成为中国历史上第一部通行全国的律师法规，虽然在民国成立后九个月即告完成，但它终究是仿照《日本辩护士法》制定的，显得并不粗糙。

《律师暂行章程》的公布与实施，标志着律师制度正式在中国建立，同时，也标志着律师公会制度的正式确立。《律师暂行章程》第一条规定，“凡非依本章程合格者不得充律师，其合格而未依本章程之规定得有律师证书者亦同。”对于律师公会组织，该章程规定以地方审判厅管辖区域为单位，各律师公会分别接受所属地方检察厅检察长监督管理。这样就否定了江苏、浙江等省律师公会企图统属省内各律师公会的企图，更不用说上海律师公会试图以全国律师公会总会自居。

作为全国律师制度构建的合法依据《律师暂行章程》的颁布，对于在此之前颁布地方单行法规以及依此而筹设之律师制度面临着重新调整，已经建立的律师公会需要改组，已经取得律师资格需要重新核定等。于是，江苏律师总会改组为吴县律师公会，浙江第一律师公会改称杭县律师公会。上海中民国律师总公会在该章程颁布前一天，还以全国律师公会自居在报纸上刊登召开诉讼法改革研究会的启事（《中华民国律师总公会启事》，《民立报》，1912年9月15日），在该章程颁布后，便改组为上海律师公会。《律师暂行章程》规定律师资格的发放、审核集权于中央。依照该暂行章程规定，《民立报》在1912年9月30日刊出消息，指出江苏律师总会中可能有40%的律师不符合中央规定的资格审核标准，已经有人提议改组为吴县律师公会（《律师真倒运》，《民立报》，1912年9月30日）。11月底，江苏律师总会的改组得到中央的确认，但希望中央承认《江苏律师暂行章程》的合法性，以及依据该章程取得律师资格的会员可依此换发新的资格证书，遭司法部断然拒绝，“《律师暂行章程》既经公布，则凡非依新章得有律师证书，自难继续有效。该会所称各节，虽系实情，惟本章程第一条已有明定，自未便因一省之故，遽予变更，仍希转达该会，另行照章改组”（《司法部复上海陈其美电》，《政府公报》，1912年12月，第590页）。面对中央坚决态度，江苏政府与律师总会只得依法改组。

高等检察厅仅有依法审核权，最终决定权取决于中央。即使高等厅审核后，如果中央司法部发现瑕疵，仍予以驳回。如广东高等检察厅对区宗汉等人申请律师资格审核合格，呈文司法部请领律师资格证书，遭司法部拒绝。广东高等检察厅以教授资格认定区宗汉符合免试条件，但司法部认为广东高等检犯了两个错误：第一，区宗汉等人除交验文凭外，还需呈验讲义；第二，文凭、讲义的最终核验权在中央，因此，广东高等检察厅必须尽快将申请者的文凭、讲义送司法部核验（《司法部指令第126号令广东高等检察厅》，北京《政府公报》，1912年12月）江苏高等检察厅在审核律师资格过程也出现过类似的情况。1912年底，经江苏高等检察厅检核，公布了合格律师名单，汇总了84位申请者的文件和证书费，呈请司法部发给律师证书。但司法部在1913年2月上旬公布的检核结果显示，84位申请人中有17人须补验证明书及文凭，1人的学历资格必须由教育部进行调查，1人确定不具备律师资格，1人因担任公职没能获取律师资格（《律师证书七打多》，《民立报》，1913年2月10日）。1912年底，上海中华民国律师总会改组为上海律师公会，依法定程序于12月8日在江苏教育总会召开成立大会，选举正副会长及评议员，呈请司法部备案，同时通告凡领有律师证书，已向高等审判厅登录，在上海设有事务所，皆得按照上海律师公会章程规定入会（《上海律师公会通告》，《申报》，1912年12月9日）。从江苏、广东对律师资格审核以及中央司法部发给律师证书的情况来看，司法部逐渐实现了将各自为政的律师资格审核制度，整合为以司法部为中心的集权体系。

（三）律师公会治理体系

《律师暂行章程》为律师公会制度建构与治理提供了法律依据。该章程规定“律师非加入律师公会不得从事律师职务”，依据律师制度设计，民国律师实行国家与律师公会双重治理模式。这种监管模式适合律师职业专业化内在要求，国家对违法律师进行惩戒，律师公会对违背职业道德者进行纪律处分。

国家的监管主要由与律师职务有关联的司法机关负责。首先由中央司法机关组织律师甄拔委员会，统一发放律师资格；之后在审判机关法院登录、审核，确定资格的真伪；然后审检机关共同监督律师执业活动，即由检察机关提付惩戒，法院组织律师惩戒委员会实施惩戒。司法机关对律师的监督管理则重于身份和执业是否符合法律规定，业务范围是否超出法律限制，律师业务是否符合法定程序。国家的监管主要依据《律师章程》和《律师公会章程》。虽然权力机关不时有“超法干预”、破坏律师公会的治理结构、干扰律师公会依法治理的事情发生[17]，但总的说来民国时期的司法机关一般尚能依法监督。律师公会对律师的治理主要集中在律师职业道德和执业纪律。律师执业不仅事关诉讼当事人的权益而且影响到司法机制运行，影响到民众的法律信仰。要求律师具有较高的道德水准，切实维护正义、保护民众合法权益。国家对自由职业者律师的职业道德监管是很难有所作为的。司法机关只能对明显违法的律师进行惩戒，对于一般违背律师职业道德的行为则无能为力。正是基于这一考虑，《律师暂行章程》授权律师公会对律师道德品质与律师执业纪律进行监管，即律师公会治理。

律师公会章程是律师公会治理体系的核心。律师公会章程详细规定了律师的执业规范，如律师入会资格、退会条件、职业范围、收费标准、执业纪律及道德准则。要求会员律师严格遵守律师章程与律师公会章程，违背上述章程，律师公会被赋予“维持律师德义”之权，有提请律师惩戒的权力，早期还具有批准律师兼营商业的权力，对违背律师章程与律师公会章程之律师有开除会籍的权力。虽然没有明文规定律师公会拒绝入会的权力，但律师公会可以通过对律师资格的审查将不合律师资格者挡在律师公会之外。律师公会依据律师章程和律师公会章程对执业律师进行治理。严格依法定程序对违纪律师进行惩戒。

国家与律师公会的双重治理模式，有效治理了民国时期的律师在执业中的违法违纪。如上海律师公会对律师留学文凭造假的治理[18]、天津律师公会对违纪律师李景光的处分等都得到国家权力机关的支持与配合。对于近代社会转型新出现的自由职业者律师，国家无法利用传统管理方式对其进行管理，民国政府虽然也颁布了相关法律法规对其进行制约与规范，但由于国家职能部门的效能低下以及执行成本的巨大压力，使得国家对这些自由职业者的外部监管往往形同虚设。因此，近代国家大力支持诸如上海律师公会等社会组织参与治理。如南京国民政府初期，上海地方政府支持、配合上海律师公会实现了对上海律师的统一监管。禁止未加入上海律师公会之律师在租界出庭，强制加入上海律师公会；拒绝另设租界律师公会；支持上海律师统一配戴上海律师公会会员佩章。从而为上海律师公会整饬律师风纪，杜绝假冒，敦促律师遵奉律师职业道德提供了便利（上海市档案馆藏，《上海律师公会关于刊登法律性广告会员证章等通告》，Q190-1-13552）。

律师公会的社会治理能力因国家的“超法干预”大打折扣。民国时期的律师，虽然受到国家的外部监督和律师公会的内部约束，但实际上，由于国家监管不到位，律师公会治理结构受到国家权力机关的掣肘而无法正常运行，致使民国律师的监管和自律处于缺失地位，导致“律师风纪不良，久被社会指责，当局取缔不严，尤为世所诟病，律师职务重要，风纪攸关，易难忽视”（中国第二历史档案馆：《河北高等法院首席检察官将铁珍呈司法行政部文》，全宗号七，案卷号439）。其中上海律师公会在1928年5月至1936年4月间，总共召开了28次会员总会，就有21次因到会不足法定人数而无法召开正式大会（《上海律师公会报告书》，1928-1936年，第23-34期），正常的治理机制失效，更谈不上对律师职业道德的有效监管。进而导致一些律师职业道德沦丧，违法乱纪时有发生。

四、结语

法律随着社会的演进而变化。为调适日趋变化的社会，康乾时期开创了“五年一小修，十年一大修的”修例原则，近代中国发生“几千年未有之变局”，晚清政府反而停止了修例，表明传统的法律已经不能适应巨变的社会。在西方司法制度的衬托下，传统的司法制度的弊端进一步显现。鸦片战争进一步加深了传统司法的危机，“以夷制夷”的做法，不仅没能有效治理外国人，反而丧失了治外法权。随着领事裁判权制度以及律师制度在租界移植的影响，首先是知识分子鼓噪着在中国移植律师制度，但仍然没有脱离“以夷制夷”固有思维，目的是为了废除领事裁判权与收回治外法权。与此同时，西方侵略者为了应付日益高涨的民族解放运动，承诺放弃领事裁判权，前提是中国必须进行传统法律的近代化变革，以与西方法律制度接轨。晚清政府于是开始大规模地移植西方法律制度，正是启动了法律近代化的变革。

西方律师制度将律师定位为自由职业者。为有效监管这一自由职业者群体，西方国家授权律师公会这一非政府组织较大的管理权限。虽然清末试图将律师界定为“官员”，但民初正式实施律师制度时，无论是地方还是中央、无论是官方还是民间都无例外地确立了律师自由职业者身份和律师公会的社会组织性质。唯一不同的是，地方政府试图将律师公会定位行政隶属、上下统属关系的社会组织，中央则界定为无级别、平等的律师公会组织。前者一度产生混乱与冲突，只有当中央颁布《律师暂行章程》，统一规范律师公会组织性质，才最终解决了律师公会组织建立的混乱状况，律师公会制度才得以最终确立。

民初出台的律师制度，因模仿西方权力制衡模式，明显带有民主制衡的构架体系，其对律师权利、义务、资格、执业以及惩戒的规定相当全面和具体，为律师公会治理留下了较大的空间。中国模仿西方律师公会制度毕竟不是全盘抄袭，其中也融入了中国传统元素，建构了国家与律师公会的双重治理模式。国家在律师公会治理体系中，规定了律师公会治理角色、参与治理机制。但由于规范模糊，权力机关的“超法干预”，严重影响了律师公会的治理能力与治理效果。

为因应近代社会转型，有效治理不同于传统的商人、律师等群体，近代政府积极倡导与培育社会组织。随着法律近代化与近代社会转型，传统的管理模式已经不适应流动性、市场化的近代社会。再加上近代政府已不再是强有力的中央政府，权威日趋弱化，行政职能逐渐萎缩，不能再用传统的全方位的管理方式对发生巨变的社会进行控制。有鉴于此，近代国家便借鉴西方社会治理模式，利用社会组织进行社会整合与治理。

虽然律师公会制度是出于废除领事裁判权、收回“治外法权”的需要，但不可否认其权力制衡、防止司法官之擅专、保障人权之目的。在《律师暂行章程》颁布后不久，司法部训令指出：“律师制度为司法上三大职务之一，所以任当事人之辩护，防司法官之擅专，关系至为重要”（《司法部训令第四十一号》，北京《政府公报》，1913年2月，第114页）。但权力制衡落到实处则需要政权稳固、社会稳定。如果一个政权朝不保夕，其分权制衡只能加速其垮台。因此，民国律师公会制度始终在巩固政权与保障人权之间摇摆。

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