论保护水下文化遗产的国际法原则的应用

邹欣蔚

（大连海事大学，辽宁大连116000）

中国有着悠久的海上贸易史，附近海域的沉船如同巨大的文物宝藏库，具有高度的文化与考古价值。我国的领海水域有于2007年整体打捞上来的“南海一号”南宋早期沉船，以及位于丹东海域、大连海域、胶东半岛海域和其他海域目前正在进行打捞的我国24艘甲午战争沉船。不过，目前我国对水下文化遗产保护的相关法律仍不健全，社会对水下文化遗产的保护仍不够重视，这直接导致了水下文物常遭到破坏和盗窃。那么，如何运用法律的手段保护水下文化遗产并最大限度利用其价值就成为了我们应思考的问题。

在国际法上，与水下文化遗产保护有关的国际公约可分为习惯法和有拘束力的条约法。前者如一些不具有拘束力的国际建议和区域性条约，虽然在一定程度上反映了相关国际法保护的发展潮流，但没有太大的影响力，因此在这里不做赘述。后者则包括《联合国海洋法公约》和联合国教科文组织2001年通过的《保护水下文化遗产公约》 （以下简称2001年《公约》）。其中2001年《公约》对水下文化遗产的保护管理和开发利用作了比较详细的规定，尤其是渗透于其中的法律原则体现了保护水下文化遗产的先进理念，非常值得我们思考与借鉴。

1 《保护水下文化遗产公约》的法律原则解析

1．1 保护公共利益原则

保护公共利益原则是文化遗产保护的核心原则，其他原则都是围绕此原则设立的辅助性原则。随着社会的发展，人类的价值观念也由“个人本位”逐渐向“社会本位”乃至“国际社会本位”演进，公共利益优先这一理念也逐渐深入人心，得到了社会的认可。2001年《公约》的序言即写道，水下文化遗产是人类文化遗产的重要组成部分，是记录各个民族与国家历史的重要内容，对研究民族、国家，乃至世界历史都有着非常重要的意义，人类应当认识到保护水下文化遗产的重要性，所有国家应联合承担保护水下文化遗产的责任。保护公共利益这一原则也体现在2001年《公约》的一般性规定和具体制度上。首先，2001年《公约》界定的“水下文化遗产”十分宽泛，力图将大部分的水下人类生存遗迹纳入保护范围。其次，2001年《公约》要求对水下文化遗产实行就地保护，严格限制利用水下文化遗产的活动，包括发掘活动，只有当这些活动符合保护遗产的要求，且目的是保护、认识或改善遗产，并经过国家主管部门的批准后方可进行。即使批准开发也不得进行商业开发，而且有关开发活动应遵守附件《关于开发水下文化遗产活动的规章》的规定。无论是个人还是国家，一旦采取的针对水下文化遗产的活动不利于公共利益保护或者没有能力很好保护水下文化遗产，相关主管部门就可以不批准这一活动，以防止水下文化遗产遭到破坏。

1.2 就地保护原则

2001年《公约》第2条规定，就地保护水下文化遗产应作为一切允许或进行水下文化遗产开发活动的首选方式。由于目前世界上并没有保护文化遗产免遭侵蚀的有效技术，因此在保存技术有限的条件下，破坏其原本所在的较为稳定的水下环境，对水下文化遗产进行考古发掘、打捞出水并非是保护水下文化遗产的好方法。文化遗产在被发掘出水后，原本的平衡被打破，很容易在空气的侵蚀下受到损害甚至灭失。故在更加行之有效的保存技术和发掘技术出现前，不对水下文化遗产进行发掘，任其处于原本稳定的水下环境中反而更有利于这些文化遗产的保全。不过，对于一些已经受到破坏或者其所在环境发生剧烈变化的水下文化遗产，继续任其留在原地已经不利于对它的保护，则应当采取措施将其打捞上来以便延长其寿命。总之，就地保护水下文化遗产应作为一切允许或进行水下文化遗产开发活动的首选方式，但在特殊情况下，为更好地保护水下文化遗产也可特别批准对相关物品实施打捞。该原则将水下文化遗产和周围环境视为一个整体，不仅利于保全遗产的物理特性，也利于考古学家更全面地研究其间蕴含的历史、文化信息。

1．3 禁止商业性开发原则

2001年《公约》第2条规定，不得对水下文化遗产进行商业开发。商业开发对水下文化遗产的破坏是十分巨大的，许多开发者为了获得更多收益，其开发行为往往是粗暴的、掠夺性的。那么什么样的行为才能称得上是公约中所说的“商业开发”呢？公约附件的规章对“商业开发”作了解释，称公约所禁止的是以“交易或投机”为目的的对水下文化遗产进行的商业性开发，而非指一切商业开发的行为。但是如果依公约的明文规定仅将“商业性开发”限定在“以交易或投机为目的”的范围内，实践中也会出现一些适用上的问题。比如若以无偿的方式（类似赠与）对水下文化遗产进行以转让为目的的开采发掘是否也触犯了该原则呢？再比如，对于一些经济实力没有那么雄厚的国家来说，若其管辖范围内有急需发掘的水下文化遗产，又申请不下国际组织的援助，那么他是否可以以部分文物为代价来要求一些发掘公司或机构对其进行发掘呢？这些现象都难以依“禁止商业性开发原则”进行规制，现实中主要由国际社会促使或者派专员全程指导监督允许商业性开发的国家进行水下文物的发掘工作，以尽可能实现对水下文化遗产保护的目的。

1．4 国际合作原则

目前，水下考古在资金需求、人员专业性、海洋考古技术方面都有较高的要求，然而这些资源在各个国家分配得很不均衡，很多国家的水下文化遗产丰富却缺少训练有素的水下考古学家。对此2001年《公约》鼓励国家之间开展水下考古学方面的教育培训、技术转移和信息共享，其第19条明确规定了在保护与管理方面的国际合作和信息共享的制度。第21条则规定了在水下文化遗产保护方面的技术培训和技术转让的制度。这两条条款不仅考虑到了对水下文化遗产的直接保护，还考虑到了对保护水下文物后续力量的培养，只有这样，才能在最大程度上互通有无，才能将保护水下文物的工作传承下去并且越做越好。

2 完善我国现行相关立法的建议

在我国，与水下文化遗产保护有关的专门性法律主要为1982年颁布、2001年10月重新修订的《文物保护法》，1982年制定、2003年五月修订的《文物保护法实施条例》以及1989年的《水下文物保护管理条例》 （下文简称1989年《条例》）。其中对水下文化遗产保护规定最详细的是1989年《条例》。虽然有西方学者认为，就有关水下文化遗产的法律与政策而言，中国处于领先地位。不过1989年《条例》制定的时间毕竟比较早，与先进的国际立法相比还是相对陈旧，许多新的法律理念、先进的法律原则未能融入其中，还有待完善。

2．1 引入就地保护原则

我国的1989年《条例》并未确定就地保护原则。新修订的《文物保护法》虽然在第20条第一款规定了对于不可移动的文物，在工程建设选址的时候应当尽量避开；如果由于特殊原因无法避开，也不得拆除或迁移该不可移动的文物，而应直接在原地进行保护。不过这一规定的侧重点仅仅是在修建工程的时候要避免破坏文物，并未实施就地保护原则。笔者认为在修订1989年《条例》时可以将2001年《公约》的就地保护原则纳入其中，并且制定与该原则相关的具体规则，比如若有工程在海域或水域施工时发现疑似有水下文化遗产，应报告当地的文物局或相关部门，文物部门在接到报告后应派专家前往鉴定，若鉴定确为水下文化遗产，施工队应避开该处文化遗产，若违反则应受到处罚。

2.2 完善禁止商业开发原则

1989年《条例》第7条规定，勘探和发掘水下文化遗产的工作都应当秉承文物保护和科学研究的目的；单位或个人不得在未经国家文物局批准的情况下私自勘探或开发水下文化遗产。1989年《条例》第10条规定，如果单位或个人有私自勘探、打捞、发掘水下文化遗产或者存在隐藏、贩运、私分、违法出口、贩卖水下文化遗产的行为，将依照法律给予相关责任人行政处罚或追究其刑事责任。可见我国的立法对于2001年《公约》中的禁止商业开发原则还是有所体现的，不过公约所禁止的是一切“以交易或投机为目的”的对水下文化遗产进行的商业性开发，而依1989年《条例》的规定来看就会产生下面的问题：如果不是私自开发而是经过国家文物局的批准，是否就可以对水下文化遗产进行商业开发了呢？笔者认为，在修订条例之时应明确规定严格禁止对水下文化遗产的商业开发。

2．3 借鉴保护公共利益原则和国际合作原则理念

与陆上文化遗产的保护工作相比，保护水下文化遗产的工作更加复杂，其不仅需要文物管理部门的鉴别和发掘，还需要海域（水域）管理部门、打捞潜水技术单位等多个部门的通力合作才能完成。但现实中，各部门之间往往由于利益诉求的不同以及工作的出发点有异，难免出现对待工作不认真甚至抵触保护水下文化遗产工作的情况。笔者认为，我国可以借鉴2001年《公约》中保护公共利益原则和国际合作原则的合作理念，以及信息共享的合作理念，建立一套迅速透明并行之有效的信息交流制度，消除各个管理部门之间的不和谐因素，以加强各个部门在保护水下文化遗产工作中的合作。

加强对水下文化遗产的保护，仅仅依靠法律的规制是不够的。我国还应当与周边国家，特别是相邻海域（水域）内存在水下文化遗产的国家加强信息共享和经验交流合作，向保护水下文化遗产技术先进、经验丰富的国家学习，加强相关方面人才的培养。同时在国内应合理利用水下文化遗产，加强对水下文化遗产的宣传工作。只有做到这些，我国的水下文物的研究团队才能更好地担当起评估、保护和发掘的重任，我国才能获得世界上关于保护水下文物的最新信息和知识，才能真正地为保护这些人类文化的瑰宝做出更大的贡献。

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