解构与续造：WTO 机制下我国贸易保护主义的应对路径——以政府采购立法为分析视角

侯洪涛

（西南政法大学，重庆 401120）

2008 年美国次贷危机引起的“金融危机”迅速席卷全球， 受金融危机影响，贸易保护主义在一些国家抬头。这次贸易保护主义在金融危机的冲击下也呈现出了新的特征，出现了购买本国货物、操纵货币汇率、跨国并购保护等贸易保护主义行为。面对贸易保护主义的冲击，我国政府应从本国利益出发，充分运用WTO 机制特别是GPA 的相关规则，完善我国政府采购立法，以有效应对贸易保护主义对我国的影响。

一 WTO 机制下贸易保护主义新特点及对政府采购的影响

（一）WTO 机制下贸易保护主义新特点

1.贸易保护主义实施主体的全球性。为了应对突入其来的金融危机，世界主要国家都采取了具有贸易保护色彩的措施，其中发达国家是采取贸易保护措施的主流力量，并且隐蔽性更强。贸易保护主义实施主体的广泛性与全球性，使大多数国家对外贸易受到不同程度威胁。

2.实施手段的多样性。当前的贸易保护主义实施手段不再局限于传统形式，而是随着经济发展呈现出一些新的特点，如限制外国企业收购本土企业、购买本国货物、操控货币汇率等。

3.贸易保护主义保护领域的广泛性。随着科学技术的飞速发展，各国间的技术交流、贸易往来越来越广泛，使得各国经济在各方面都存在紧密联系。国际贸易也不仅仅限于货物贸易，知识产权贸易和服务贸易越来越广泛。因此，后危机时代的贸易保护主义已开始从货物贸易转向知识产权贸易、服务贸易领域。

（二）新特点下对政府采购的影响

随着金融危机的进一步加深，美国推行的救市方案其中就包括购买本国货的政策，这一政策也揭示了美国推行贸易保护主义的真实目的。在世界范围内，“购买本国货”的政策，不仅美国在推行，其他国家为保护本国利益都在以各种形式推行此政策。“购买本国货”政策的推行与《政府采购协定》背道而驰，WTO 组织的成员国对这种行为应该进行抵制并以WTO 相关规则进行制约，从而增强应对“绿色壁垒”及国外技术性壁垒的能力。

（三）《政府采购协定》对贸易保护主义的制约以及不足

1.《政府采购协定》的有关原则。第一，协议的适用范围。该协议适用于涉及有关政府采购的任何措施，无论所包含的采购是否完全或者部分地使用电子手段进行。第二，透明度原则。透明度原则要求，成员方在官方媒体或公众能够便利获取信息的媒体上及时公开相关信息，并应当及时公布有关法律法规以及相关程序。第三，国民待遇和非歧视原则。对于来自任何其他参加方的货物及服务，应当无条件地对其货物和服务实行不低于本国货物、服务供应商的条件，并且不得因与其他国家关系的亲疏而实行差别待遇。同时，不得对当地供应商为其他供货商或服务提供商的下游企业，而对该供应商有歧视性待遇。第四，对发展中国家的优惠待遇原则。根据经济发展程度不同，发到国家负有向发展中国家提供相遇优惠待遇的义务，比如提供资金援助、技术援助，从而帮助发展中国家通过贸易不断促进自身发展。

2.《政府采购协定》的正向功能。第一，协议规定的透明原则使采购规则更加透明。政府采购有关透明原则的规定可以有效防止有些国家在政府采购中的贸易保护主义倾向。第二，国民待遇原则有利于遏制政府采购中的贸易保护主义，该规定使得政府在采购中无法区分国内供应商和国外供应商，有利于国内供应商和国外供应商享有相同公平竞争的机会。第三，对发展中国家的特殊待遇能够防止发展中国家遭遇的贸易壁垒。这一规定有利于处于弱势地位的发供应商，使其在政府采购中取得相应的采购标的。

3.《政府采购协定》的不足。《政府采购协定》在政府采购中遏制贸易保护主义发挥着重要作用，但该协定存在最主要的问题是《政府采购协定》的成员国数量十分有限。在WTO159 个成员国中，目前仅有41 个国家和地区政府批通过了该项协定。同所有成员国相比仍是很少的一部分，成员国数量过少直接影响《政府采购协定》的实际效果。即便在批准的国家，《政府采购协定》中的原则性规定也未完全得到良好遵守，这一现象也在很大程度上限制了政府采购协定效力的发挥。[1]

二 我国政府采购法律制度存在的问题

（一）政府采购活动的制度运行分析

“目前，许多市场经济国家的政府采购已由单一的财政支出管理，演变为同时兼有国家宏观调控双重重要功能的重要工具，是政府介入经济运行的最直接的方式之一。”[2]在依法治国背景下，我国的政府采购工作正由随意性走向规范化阶段：1996 年我国开始试点政府采购法，1998 年得以全面推行，2003 年颁布正式的《政府采购法》。

我国目前政府采购法律体系主要由三部分构成。第一部分属于法律法规层面，主要内容包括《政府采购法》、《预算法》等相关内容；第二部分属于部门规章层面，主要内容是在《政府采购法》的实际运行中财政部出台的相应规章；第三部分是地方政府规章层面，地方政府根据本地情况制定的操作性规范，可以作为地方政府采购的直接依据。

（二）政府采购实践中主要问题分析

我国《政府采购法》在采购实践有了一定发展的基础上制定出来的，吸收了国际政府采购立法的一些优秀成果。从总体上看我国《政府采购法》尽管吸收了国际上一些先进的经验，但是立法者对我国国情和未加入《政府采购协定》考虑较少。一定程度上该法的目的主要在于实现国内财政政策工具和遏制腐败功能，因我国未走向国际社会开放政府采购市场，期望利用近期这一缓冲阶段为未来的政府采购市场开放做准备。但随着经济全球化不断加深，国际贸易自由化加快，我国政府采购法必然要与国际自由化贸易要求内在统一。总体而言，我国政府采购法律制度存在以下问题。

1.政府采购立法体系不健全。我国目前的政府采购法律体系是以《政府采购法》及《招标投标法》为主体，同时以政府规章、地方性发挥和地方政府规章为配套制度。针对目前政府采购法存在的问题，理论界也提出一些建议，比如将《招标投标法》合并到《政府采购法》，同时制定《政府采购法》和《招标投标法》的实施细则。上述两种建议在一定程度上能够缓和两部法律内在的矛盾，但不足以从根本上解决问题，甚至有可能引发新的冲突风险。我国政府采购法律出现矛盾的根本症结之所在即立法模式之选择问题，我国政府采购立法采取的是分散立法模式，而要使政府采购法律体系逻辑自洽、协调一致则应采取统一的立法模式。

2.本国企业的法律保护规定不健全与地方保护、行业垄断并存。尽管我国没有加入GPA，但在政府采购中舍“国货”而取“洋货”现象屡见不鲜。由于我国政府采购法律体系不健全，面对国外企业的竞争，对国内企业的法律保护显示出漏洞重重。“由于我国没有用法律的形式来确定政府采购市场的开放以及开放程度，加之国际上通行的对等原则，因此外国政府往往以不合法理由来拒绝中国企业进入他们的政府采购市场，这就形成了我国开放而外国不开放的不对等局面。”[3]我国对本土企业的保护不足，从根本上讲是由于国内立法的空缺和不完善所导致的结果。

在政府采购的实践中，地方保护主义与行业垄断现象也十分严重。一些地方政府受利益机制的驱动，在政府采购中往往不考虑价格质量，将建设项目交由本地承包商承担，甚至违反《反垄断法》制定采购商品商家。在行业采购中，也存在垄断问题。一些行业利用手中的权力进行不公平竞争，阻碍了全国统一市场的形成，不利于政府采购目标的实现。

3.政府采购程序存在缺陷。（1）采购信息不透明。拥有公权力的行政主体在获取信息方面存在优势地位，而行政相对人即供应商对行政信息的获得则具有不确定性和未知性，这就造成了两方在采购信息方面的不对称。采购信息不对称可能引发采购人员与不法供应商之间的权钱交易，从而大大损害采购利益。这种信息不对称的现象在我国相当普遍，许多官员在政府采购中的违法行为与信息不透明有密切关系，因此，建立一个信息对称、信息透明的制度势在必行。（2）供应商资格审查程序存在缺陷。我国《政府采购法》第二十三条对采购人审查供应商资格的规定过于笼统，众所周知，当法律过于笼统之时，政府部门因各种主客观原因对供应商的审查存在较大随意性。“法律作为行为规范，必须具有确定性；有了确定性，才会有一致性，才会有普适性。”[4]对采购的义务没有详细进行规定恐怕会放纵采购实体的行为，并极大地影响政府采购的公益性的目标。

4.政府采购监管机制不合理。（1）缺乏独立的政府采购监管机制。任何一项制度的出台实施，必须建立在健全有效的监管机制上，而健全有效监管机制的首要前提是需要一个明确的监管机构，但现阶段，我国缺乏针对政府采购具有独立性的监管机构，不符合GPA 有关政府采购监管的要求。如果缺乏强有力的监管部门，将大大影响政府采购制度公正性，更不利于我国政府采购与国际接轨，早日成为GPA 的成员国。（2）政府采购救济机制不合理。在我国的政府采购中，行政救济制度却未发挥应有的作用。《政府采购法》第五十八条规定投诉人对政府采购监管部门的处理决定不服或监管部门逾期未做出决定才能申请行政复议或行政诉讼。那么，在行政复议或者行政诉讼之前必须要经过质疑投诉的环节，质疑投诉是复议和诉讼的前置条件。在政府采购实践中，复杂的救济程序不仅造成效率低下而且打消供应商维权的积极性，投诉处理前置程序不利于供应商以政府采购法的救济制度保护自身权益。

三 WTO《政府采购协议》下我国《政府采购法》的完善路径

（一）建立健全政府采购的法律制度

1.采取政府采购单一立法模式。我国在建设政府采购法律制度过程中，一方面需要注重同GPA 的规定相协调，另一方面也需要以开放的心态借鉴西方国家的有益成果。立法上，可以采取以《政府采购法》作为主要法律，以招投标为主要方式的法律体系。关于立法模式的选择，不但西方的先进经验为我国采取单一的立法模式提供借鉴，同时单一的立法模式也符合GPA 协定要求。我国于2008 年正式向WTO提交了加入GPA 协定的清单，并进行了一系列谈判，并于2012 年底提交了加入GPA 的第四份出价清单。这就意味着我国将要履行GPA 协定的一般义务。

2.构建完备的政府采购制度。在制度构建中，应当建立以《政府采购法》为核心，作为配套制度可以包括《招标投标法》、《反不正当竞争法》等；在地方层面，应根据《政府采购法》来制定地方性法规及各部门规章，以制度来规范和约束地方政府采购行为和部门采购行为；加快制定《政府采购法实施条例》。在国际一体化语境下，政府采购的法律制度也应符合国际发展趋势，通过废除、修改现行法律制度的缺陷部分，最终实现同国际惯例相接轨的政府采购法律制度。

（二）注重政府采购与GPA 基本原则的一致性

1.正确处理国货优先与非歧视原则之间的关系。对于国货优先和非歧视原则，理论界存在着两者相矛盾的观点，我们认为这一观点是不可取的。贯彻落实“国货优先”原则与我国加入《政府采购协定》并无任何冲突。第一，对未加入《政府采购协议》的国家和地区，因我国并未与这些国家订立相关条约，无需承担《政府采购协定》所规定的义务，可以采取国货优先原则。第二，《政府采购协定》规则允许各成员方以谈判方式确定各方采购清单。保留在清单以外的采购项目同样可以采取国货优先的原则。第三，由于GPA 规定发展中国家的特殊规定，我国可运用对发展中国家的特殊规定实施国货优先原则。综上所述，国货优先原则与非歧视原则并不矛盾。

2.落实透明原则。根据《政府采购协定》规定，透明度原则是基本原则，可以说《政府采购协定》规则每一条款都渗透着透明度原则。我国《政府采购法》也将公开透明原则在条文中确定下来，但这一规定只停留在原则性的层面上，对于如何公开以及公开的程序却未加以说明。透明度原则的贯彻落实，关键在于政府做到对采购信息的及时发布。

（三）参照《政府采购协定》的规则，规范现有政府采购规则

1.改变政府采购活动的基本方式。在政府采购活动的方式改进方面，世界主要国家均加强对公共管理方面的支出，对政府采购的基本方式进行了创新和改变，美国“服务承包”的政府采购方式已运用到各个领域以提供公共服务。我国现在正在采取积极的措施，力争满足《政府采购协定》的会员要求。因此，在国内制度采购制度建设上大胆借鉴《政府采购协定》的规定，能够促进我国政府采购的优化和改进。

2.完善政府采购中的争议解决规则。在政府采购的法律关系中，作为行政主体的政府一方通常掌握着具有强制性的国家权力，而此时供应商则处于相对的弱势地位。总所周知，“权利的救济重于权利的宣告，权利的实现重于权利的设定。”[5]为实现供应商的权利，各国立法对供应商的救济均做出了相应规定。我国《政府采购法》虽然对采购活动中的争议问题做出了规定，但同相对完善的《政府采购协定》的要求还相差甚远，亟需在规则上予以改进：第一，建立具有独立性的申诉处理机构。对于申诉处理机构，《政府采购协定》要求每个成员国均应当建立具有独立性的行政或司法机构，能够承担审查供应商提出异议的职能。《政府采购协定》的相关条文规定如果政府采购争议的解决机关不是司法机关，则具有终审权的必须是独立性司法机关。但我国政府采购争议的法律规定却与《政府采购协定》的精神相违背，将投诉作为诉讼的前置程序规定。基于以上分析，为了维护供应商的合法权益，应当撤销投诉这一前置程序。第二，限制政府采购部门过大的自由裁量权。由于历史上存在以行政权力为中心的传统，我国目前尚缺乏专门的监督机构。实际上，作为政府采购部门的监管部门与采购部门本身均属于统一系统内的行政部门，与政府采购存在着利益关系。这种兼任采购实施者与管理者的情形很难保证投诉处理结果的公正性。

针对国际贸易保护主义抬头的现象，政府采购出现的新问题应当通过立法精神的转换和规则的变更进行有效应对。国内政府采购立法应当遵循GPA 多边协议规定，通过立法规则的改进实现采购的法治化、透明性，以应对该领域内出现的贸易保护实施主体的全球性、保护手段多样性等新问题。政府采购立法是我国对外贸易立法重要的组成部分，在我国成为GPA 成员方之前，应针对我国政府采购法律制度存在的问题进行分析，借鉴GPA 的成熟制度以及发达国家的先进经验，以期早日与GPA 接轨，更好应对贸易保护主义，充分保护我国供应商合法权益。

[1]彭扬,王珊珊.采购法律与实务[M].北京:中国物资出版社,2009:55.

[2]高培勇.公共经济学[M].北京:中国人民大学出版社,2008:99.

[3]张伟.论GPA 视野下我国政府采购制度的完善[D].中南民族大学,2010:11.

[4]李双元.中国国际私法通论[M].北京:法律出版社,2003:136.

[5]胡肖华.行政诉讼基本理论问题研究[M].长沙:湖南人民出版社,1999:42.