论冷冻胚胎上的法律权利——以我国首例冷冻胚胎权属纠纷案为视角

郑雅曼，项 丹，王 宁，易 园，陈冬昊，黄乔石

西南政法大学

论冷冻胚胎上的法律权利
——以我国首例冷冻胚胎权属纠纷案为视角

郑雅曼，项 丹，王 宁，易 园，陈冬昊，黄乔石

西南政法大学

2014年9月，我国首例冷冻胚胎权属纠纷案引起广泛关注。以此案为视角，采用文献分析法、比较分析法、案例分析法，探究冷冻胚胎的法律属性、归属及处分方式，为解决冷冻胚胎权属纠纷作出初步尝试。在法律属性方面，冷冻胚胎具有发展成为生命的潜能，为“特殊的物”。在归属方面，当夫妻双方健在时，冷冻胚胎归夫妻共同共有；当夫妻一方死亡时，冷冻胚胎的所有权由生存的一方享有；当夫妻双方死亡时，冷冻胚胎的所有权由死者父母继承。在处分方式方面，建议构建胚胎收养制度和有条件的代孕制度以确保权利的行使。

冷冻胚胎；特殊的物；胚胎收养；有条件代孕

1.我国首例冷冻胚胎权属纠纷案引出的问题

1.1案情始末

2013年，张天和李兴夫妻（以下均为化名）因车祸意外去世，其在医院留下的四枚冷冻胚胎成为四位失独老人唯一的生存信念。四位失独老人曾多次向医院索要这四枚冷冻胚胎，但均遭拒绝。2014年春节前，张华（张天之父）向一审法院提起诉讼，要求继承四枚冷冻胚胎。一审法院认为冷冻胚胎具有发展成为生命的潜能，不能成为继承的标的，于2014年5月15日宣判驳回原告诉讼请求。张华不服一审判决遂向二审法院提起上诉。2014年9月17日，二审法院终审判决，由四位失独老人共同监管和处置四枚冷冻胚胎。

1.2案例引出的问题

在本案中，冷冻胚胎的法律属性是两审法院争议的焦点。一审法院采取了“客体说”的观点，认为冷冻胚胎具有发展成为生命的潜能，带有父母双方的遗传基因，不能任意转让或继承，因此不能成为继承的标的。而二审法院将一审“继承权纠纷”案由变更为“监管权和处置权纠纷”，这实际上是回避了冷冻胚胎能否继承这一法律问题。但从二审法院判决书中仍然可以看出，二审法院采取了“中间说”的观点，认为冷冻胚胎是处于人和物之间的过渡存在。两审法院在冷冻胚胎的法律属性上的不同观点实际上反映了目前学术界对于冷冻胚胎法律属性的争议。另外，由于我国现行法规完全禁止代孕，因此在本案中四位失独老人虽然获得了冷冻胚胎的“监管权和处置权”，但实际上只能继续将冷冻胚胎保存在医疗机构中等待立法的改变，其权利的行使面临困境，而这一困境在二审法院的判决书中并未得到体现和解决。冷冻胚胎的法律属性为何？其权利归属如何确定？权利如何行使？本案引发的这一系列问题值得我们深入研究。

2.冷冻胚胎的法律属性——特殊的物

2.1学说介绍

不同于精子、卵子、血液、器官等人体组成部分，冷冻胚胎带有父母双方的遗传基因，具有发展成为生命的潜能，这一特征使其法律属性的确定面临困难。目前我国法律尚未明确规定这一法律问题，理论界对于冷冻胚胎的法律属性为何也存在较大争议，可以分为三种不同的学术观点：主体说、客体说、中间说。

主体说也称“人”说，该观点将冷冻胚胎视为法律上的人，认为人的生命从受精那一刻开始，胚胎应受同等于自然人的法律保护。客体说也称“物”说，该观点认为冷冻胚胎具有物的属性，为民事法律关系的客体。中国人民大学杨立新教授认为冷冻胚胎等脱离人体的器官和组织是民法领域中的伦理物。所谓中间说，即认为冷冻胚胎既不属于人，也不属于物，而是介于人和物之间的蕴含未来生命潜能的特殊之存在。

2.2本文观点——冷冻胚胎为特殊的物

在综合分析以上观点的基础上，我们认为，应当将冷冻胚胎界定为特殊的物，从本质上来说，冷冻胚胎仍是物，是民事法律关系的客体，但是因其带有父母双方的遗传基因且具有发展成为生命的潜能，其法律地位又高于一般的物和精子、器官等人体组成部分，应当受到更为谨慎和全面的法律保护。理由如下：

2.2.1主体说存在缺陷

我们认为，早期胚胎还不具备人的任何组织、器官和结构特征，只是具有发育成人的全能性和可能性，将胚胎界定为法律上的人既缺乏科学上的依据，又会造成伦理及法律上的诸多障碍。从伦理上来看，若胚胎为人，那么成功移植并孕育子女后剩余胚胎的处理便成为难题。同时如果不及时处理而将作为人的胚胎长期保存，人类繁殖的自然性和社会人伦关系将会受到冲击。从法律上来看，依据我国《民法通则》的规定，自然人的民事权利能力始于出生。我国法律对“出生”的界定采用了“独立呼吸说”。冷冻胚胎无法独立呼吸，也就不享有民事权利能力，将不具有民事权利能力的冷冻胚胎作为人来保护在民法上显然是说不通的。

2.2.2中间说存在不足

中间说打破了传统民法的二分法，需要创设一套新的民法体系，无法与我国现行的法律框架进行衔接。而且中间说将冷冻胚胎视为人与物之间的过渡存在，但并未清晰地界定冷冻胚胎的法律属性，不利于实务操作。我国首例冷冻胚胎权属纠纷案二审法院虽然采取了这一观点，但从其案由来看，“监管权和处置权”并不属于《最高人民法院民事案由规定》确定的民事案件案由，并且二审法院并未在判决书中清楚地阐述“监管权”和“处置权”的内容和来源。另外，近年来，涉及尸体、胎盘的法律纠纷逐渐增多，法院大多扩张沿用《民法通则》中规定的人格权、身份权等内容处理案件，并没有突破法律原有的框架。冷冻胚胎与尸体、胎盘等具有相似的特征，因此可以类推适用民法总则中人身权、生育权的内容来处理本案，不需要创设新的案由。法律不可能把每一项法益都规定在法律条文当中，因此当一项新的客体出现须予法律保护时，首先应当考虑传统民事权利能否将其囊括，如果能囊括，就可以通过扩大解释原民事权利的方法将其纳入传统的民事权利中，而非动辄即创设新的权利，甚至是在我国现行民事法律体系和内容尚不完善的情况下构建一套新的民法体系。

2.2.3客体说存在合理性

首先，人与物的二分法是传统民法的基本物质构成，由此分别构成市民社会的主体和客体，非此即彼。依前所述，冷冻胚胎不是民事法律关系的主体，因此将冷冻胚胎界定为特殊的物是符合民事法律关系构成的。梁慧星教授主持的民法典学者建议稿认为“考虑到科学技术的发展，特别是医学上的器官移植技术、人工生殖技术的发展……规定自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等，以不违背公共秩序和善良风俗为限，可以成为民事权利的客体。”王利明教授主持的民法典学者建议稿认为“人身不是物，但是从人体分离出来的某些部分，如器官、乳汁、血液、卵子等，也可以作为物并成为物权的客体。”冷冻胚胎虽未规定在这两部民法典建议稿中，但其是精子和卵子结合后由受精卵分化而来的细胞群体，属于组织的一种。由此来看，将冷冻胚胎定性为民法上的特殊物似已成为我国民法学界的共识。其次，将冷冻胚胎界定为物并不否认冷冻胚胎所具有的特殊性，仍然承认冷冻胚胎发育成为人的潜能，并据此要求对于冷冻胚胎高于一般物的更特殊关注的法律保护。

综上所述，主体说和中间说都有着法律和伦理上无法避免的缺陷，客体说的观点既体现了冷冻胚胎物的本质属性，又尊重了冷冻胚胎发展成为生命的可能，对冷冻胚胎有更为合理而全面的保护，是对其法律属性较为准确的界定。

3.冷冻胚胎归属的确定——共同共有与有限制的继承

冷冻胚胎属于特殊的物，其归属应该根据夫妻双方是否健在分情况讨论。当夫妻双方健在时，冷冻胚胎由夫妻双方共同共有；当夫妻一方死亡或者双方死亡时，采用有限制的继承。具体论述如下：

3.1夫妻共同共有

共同共有是基于一定的身份关系而形成的，表现在婚姻家庭领域如夫妻关系和家庭成员关系。冷冻胚胎是夫妻双方共同行使生育权的产物，体现着夫妻间基于身份而产生的共同利益，所以冷冻胚胎应当由夫妻双方共同共有。

需要强调的是这种共同共有的关系不因婚姻关系的改变而改变，这可以类比我国婚姻家庭法中父母与子女的关系。夫妻婚姻关系与父母子女关系性质不同。婚姻关系因男女双方的法律行为而成立，也依双方法律行为而消灭，但父母子女关系是基于固有的血缘而产生的，不会因婚姻关系终止而消灭。无论婚姻是否存续，自然血亲的父母子女间的权利义务始终存在。同样的，冷冻胚胎带有夫妻双方的遗传基因，婚姻关系终止，父母与冷冻胚胎的基因联系仍然存在，不会因婚姻的破裂而发生改变。所以，冷冻胚胎应归夫妻双方共同共有。

3.2有限制的继承

3.2.1夫妻一方死亡时，冷冻胚胎的所有权由生存一方取得

夫妻一方死亡打破了夫妻共同共有冷冻胚胎的权利状态，在没有约定的情况下，冷冻胚胎的所有权应由生存的一方取得。

我国继承法规定，夫妻一方死亡时，应将夫妻共同财产一分为二，仅其中的一半是遗产。而冷冻胚胎作为一个“特殊的物”，由于无法进行分割或变价，不能一分为二，因此不宜适用上述一般财产的继承规则，而应当直接纳入死者遗产的范围。我国《继承权》第十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。”冷冻胚胎不仅含有死亡夫妻的遗传基因，同时也含有夫妻各自血缘亲属的遗传基因。根据我国婚姻法中“代”数的计算，代数小的比代数大的亲属关系更亲近。死者父母相对于冷冻胚胎是三代血亲，而死者对于冷冻胚胎是二代血亲，因此直接将冷冻胚胎的所有权由生存的一方取得更合适。

3.2.2夫妻双方死亡时，冷冻胚胎的所有权由死者父母继承

我国《继承法》第十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序是：配偶、子女、父母。”冷冻胚胎的父母双方死亡时，理论上，死者的子女和父母都享有对该冷冻胚胎的继承权。在这种情况下，更有利于冷冻胚胎的做法是排除死者子女对该冷冻胚胎的继承权，由死者的父母继承该冷冻胚胎上的权利。具体理由如下：首先，从经济条件来看，死者子女和冷冻胚胎有血缘上的关系，我国法律虽然规定了兄姐在父母双方死亡时对弟妹有抚养义务，但从现实的经济条件、抚养能力来看，一般情况下死者的子女不及死者的父母。其次，公序良俗原则是我国现代民法的重要法律原则，这一原则在家庭关系中占有重要位置。理论上，如果死者的子女继承该冷冻胚胎，若将来冷冻胚胎孕育为人，那么死者的子女在家庭关系上既是其父母又是兄弟姐妹，这可能会挑战传统的家庭成员关系，有违社会伦理，不利于家庭关系的和谐稳定。最后，从司法实践的角度，目前我国法院处理冷冻胚胎的权属纠纷时，所有权一般由死者的父母继承。如在江苏无锡冷冻胚胎权属纠纷案中，法院最终判决由四位失独老人共同监管和处置四枚冷冻胚胎。综合经济条件、伦理道德和司法实践等多种因素，法律将该冷冻胚胎上的权利由死者的父母继承更有利于冷冻胚胎的权利的实现。

4.冷冻胚胎之上处分权的行使方式

如上所述，在确定冷冻胚胎所有权人后，所有权人对冷冻胚胎享有占有、使用、收益、处分四大权能，因处分权能与冷冻胚胎的存在与发展关系最为密切，并且对冷冻胚胎的占有、使用和收益并无较大争议，因此本文以下仅探讨所有权中的处分权能。

另外，冷冻胚胎的处分权的行使应受到一定限制。权利人在行使处分权时不能对冷冻胚胎进行自由流通和买卖，也就是说，冷冻胚胎不能成为买卖和流转的标的。这并不与我国《合同法》规定的意思自治原则相违背，反而更能说明法律对人权的保障。

理论上胚胎权利人经协商一致可通过以下四种方式行使处分权：一是销毁；二是保存或捐赠给医疗或科研机构；三是捐赠给进行胚胎收养的专门机构；四是进行有限制的代孕。由于保存和销毁的方式较为普遍，在实践中涉及的纠纷较少，本文对前两种方式不予赘述，重点讨论通过胚胎收养制度构想和建立有限制的代孕制度来行使冷冻胚胎的处分权。

4.1胚胎收养制度

通过立法追赶技术，我们可以借鉴美国的胚胎收养制度，将胚胎收养制度引入法律，界定胚胎捐赠者和收养父母双方的权利义务，解决胚胎收养实践中纠纷。

4.1.1胚胎收养概念

所谓胚胎收养，是指胚胎送养人（即胚胎权利人）将剩余胚胎送给另一对不孕的夫妻收养，并将自己对于冷冻胚胎的所有权利义务一并过渡给收养人的制度。和传统收养制度不同，胚胎收养是将冷冻胚胎捐赠给不孕夫妻，并将该胚胎植入母体，使其发育成生命的收养过程。因此，这项制度被认为是“最道德的剩余胚胎处理方法”。然而，“胚胎收养”这一概念也引起了一定的争议。反对者认为使用“收养”的术语把胚胎认定为人，要求把冷冻胚胎当成“有生命的孩子”一样看待，有违传统民法对于民事主体的界定，存在冷冻胚胎的民事权利难以保障等问题，也是对于宪法上人的生命权这一概念的挑战。尽管关于这一概念的学理论战还在继续，但不可否认的是，胚胎收养这一概念已经正式进入了法律规范的范畴且与传统收养并列成为受法律保护和认可的获得亲权、构建家庭的一种方式。这对于胚胎收养制度的发展具有积极意义，甚至有人乐观预计，我们在不久的将来从“传统收养”的时代进入到“胚胎收养”的时代。

4.1.2胚胎收养制度初步设想

胚胎收养制度有利于实现基因父母、收养父母和胚胎各方之间的共赢。胚胎收养制度需要突破传统收养法的限制，建立传统收养与胚胎收养的双轨制，从社会评价、生理条件和信用等角度设定胚胎收养当事人的资格，保障所收养胚胎的的健康生育和成长。构建一套严密的申请、配对、协议、亲权认定的胚胎收养程序，并加大对剩余胚胎的来源和去向的档案管理和监督，避免利用胚胎收养来规避我国现行的计划生育政策，并保证收养夫妻与收养胚胎亲权关系的明确清晰，切实维护稳定的家庭亲子关系。

冷冻胚胎是潜在的生命，理应比没有生命潜能的配子获得更多尊重，因此须对胚胎收养程序严格规制。首先，对提出申请的当事人是否适格应当做出严格审查，并排除掉经济严重困难或具有精神疾病的申请人。对于申请人的身体健康状况、生活方式等也要予以考虑；同时，因收养者要经胚胎植入、怀孕及生育这一过程，收养者应在医学认为的适合孕育的年龄段内确立一定的收养年龄。其次，双方当事人确定后，应当在胚胎移植前签订权利移转的收养协议以避免不必要的权利义务争议。该协议内容必须包括原胚胎权利人制作的书面的弃权内容,双方在协议上签字确认的，胚胎捐赠者已不可撤回地放弃了他们关于该冷冻胚胎的权利。原胚胎权利人所做的胚胎放弃、胚胎权利的合法转移将被视为是完整的权利移转,这意味着双方同意进行胚胎移植；因胚胎收养所诞生的儿童,将被推定为收养父母的合法子女,默认此为书面合同的必然条款。被收养的胚胎成功孕育后,养父母还需向法院申请亲子令或收养令，以正式确认亲子间权利义务关系。这样做的目的是为了更好地维护收养父母的期待和出生儿童的利益,避免因基因父母反悔而导致的家庭纠纷。

4.2有条件的代孕制度

在无锡已故夫妻冷冻胚胎权属纠纷案中，通过代孕技术孕育冷冻胚胎无疑是最好的处分方式。正如此案出现的情形，在妻子一方死亡，无法按照预期孕育冷冻胚胎而后代的延续又至关重要的情况下，代孕是解决问题最好的方式。虽然我国现行法规禁止代孕，但是从各国代孕立法的发展过程来看，有限制地开放代孕是代孕法律规制的立法趋势。我们建议，立法应考虑有条件地开放代孕。

4.2.1各国代孕立法模式比较

综合各国对代孕的法律规制，目前主要有三种立法模式。一是完全禁止代孕的立法模式。在这种模式下法律完全禁止代孕行为，任何机构和个人从事代孕行为都将受到处罚，甚至被认定为犯罪。实行完全禁止代孕立法模式的国家主要是一些传统大陆法系的国家，如德国、法国和日本。但是在这些国家中社会各界有关代孕的激烈争论从未停止过，且都无一例外的存在着地下代孕。二是有条件开放代孕的立法模式。目前，大多数对代孕进行立法的国家都采取有条件开放代孕的态度，即允许自愿的无偿代孕，禁止商业性代孕和有偿代孕，主要有英国、美国和我国台湾地区。例如，英国的代孕立法一直走在世界的前列，经历了从禁止到有条件开放的过程。依据英国的《代孕安排法》和《人类受精和胚胎法》，英国允许完全代孕和部分代孕，但禁止商业性代孕。三是完全开放代孕立法模式。目前，仅有美国的加利福尼亚州和俄罗斯是准许商业性有偿代孕行为的。以美国加州为例，加州法律对合同当事人的意思自治给予充分尊重，为代孕提供了宽松的法律环境。但是过分宽松的法律规制带来了伦理上的诸多难题，这是加州法律亟待解决的问题。

4.2.2有条件开放代孕制度设想

卫生部发布的两项部门规章明令禁止代孕。但是代孕行为没有因此销声匿迹，反而呈现出在夹缝中蓬勃发展的态势，我国完全禁止代孕的法律规制模式很难取得预期的效果。我们认为，建立在平等自愿、不违公序良俗基础上的代孕应得到法律的肯定，我国代孕法律规制应转向有条件开放代孕。针对我国现状，有条件开放代孕应把握以下几点：一是应严格限制代孕技术的适用人群。该生育方式只能作为自然生育不足的补充，是不得已情况下所实施的医疗特例。如在我国首例冷冻胚胎权属纠纷案中，法律应允许四位失独老人通过代孕延续家族血脉。二是应禁止有偿代孕，特别是商业化代孕。代孕者不能收取超过合理补偿限度的费用，不得借此牟取不当利益。医疗单位及其医务人员除收取必要的医疗费用外，不得牟取不正当的商业利益。三是参与主体应自愿。委托夫妻与代孕母亲必须了解代孕生育的实施风险，从而在知情的基础上做出真实的意思表示。四是应严格限定主体资格。首先，委托妻子应是已婚的不孕夫妇，且有抚育子女的能力。夫妻双方至少应提供一方的配子（精子或卵子），这就排除了代孕子女与委托夫妻没有任何基因关系的可能性，降低了身份混淆的程度。其次，代孕母亲生理上应适合代孕，最好应具有生育经历，有配偶者应经配偶同意。代孕母亲不得为委托夫妻的血亲以避免产生家庭伦理问题。代孕者不得提供卵子，即立法应禁止局部代孕，只允许实施完全代孕。对代孕主体资格进行严格限定能有效避免完全开放代孕所造成的负面影响。

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