制度的迷失与重构：对我国商标权惩罚性赔偿机制的反思

徐聪颖

制度的迷失与重构：对我国商标权惩罚性赔偿机制的反思

徐聪颖

内容提要：尽管新修订的商标法引入了惩罚性赔偿制度，但此项制度在司法实践中却面临着十分突出的适用困境。为充分发挥惩罚性赔偿的制度功效，我国商标法应当明确法定赔偿的补偿性定位，允许在法定赔偿的基础上重叠适用惩罚性赔偿。此外，商标法还应进一步细化惩罚性赔偿的考量因素，以便为司法实践提供更加明确的指导。

关 键 词：商标 法定赔偿 惩罚性赔偿

Abstract:The punitive damages have been established in the new Trademark Law, but the application trouble of it is very prominent in the judicial practice. To maximize the effectiveness of the system of punitive damages, the statutory damages should be characterized as compensatory damages, and be allowed to apply together with punitive damages. In addition, in order to provide defi nite guidance for judicial application, the trademark law should further specify the relevant concerning factors about punitive damages.

Keywords:trademark; statutory damages; punitive damages

引言

在2014年5月1日正式生效的新商标法中，一个引人注目的变化，是将惩罚性赔偿机制引入商标权人的民事救济体系。此举被认为是一项加强知识产权司法保护的良策，有利于抑制当前愈发猖獗的商标侵权问题。然而立法只是法运行过程中的第一步，其生命力的有无和预期立法目标能否得以实现，还有待司法实践的进一步检验与评断。如今新商标法生效已经过一年多的时间，但与修法过程中人们对商标权惩罚性赔偿制度的热烈讨论与满怀期待形成鲜明对照的是，此项制度目前仍停留于纸面之上，未曾由“法制的实然”有效转化为“司法的必然”。通过检索“中国裁判文书网”公布的商标侵权案件发现，a为确保研究项目的针对性，此次检索的对象仅限于以新商标法作为裁判依据且商标权人胜诉的生效判决。商标权人主动寻求惩罚性赔偿救济的案例尚属凤毛麟角，而适用商标权惩罚性赔偿的判决更是付之阙如。虽然总体而言，惩罚性判赔在商标侵权案件中理应属于“小概率事件”，但当前立法与司法实践之间呈现的巨大偏差却仍令人始料未及。从逻辑上讲，一项制度设计未能发挥预期功效主要基于以下两方面原因：一是法官对规则内容的理解发生错误认识，以至于司法实践活动偏离了既定的轨道；二是制度设计原本存有缺憾，致使相关规则在法的运行中出现适用障碍甚至适用不能的问题。在本文看来，我国商标权惩罚性赔偿制度当前在司法适用环节的“徒有其名”显然与后者具有更加直接的关联。为更好地说明问题，本文将分别从当前商标权惩罚性赔偿的适用困境、惩罚性赔偿与法定赔偿的关系、我国商标权惩罚性赔偿机制的完善三个方面，展开详细分析。

一、适用商标权惩罚性赔偿的现实困境

我国《商标法》第63条第1款规定，商标权惩罚性赔偿的适用应当同时满足三方面要件：其一，侵权人具有主观恶意；其二，侵权情节严重；其三，计算惩罚性赔偿的基数必须是按照“权利人所受到的实际损失”、“侵权人因侵权所获得的利益”或者“商标许可使用费的合理倍数”这三种方法确定的赔偿数额。虽然目前学界和司法实务界对何谓“侵权恶意”与“侵权情节严重”的认知困惑也会在一定程度上对惩罚性赔偿的适用产生不利影响，但真正对惩罚性赔偿机制的运行构成现实障碍的乃是上述三种赔偿数额认定方法在司法实践中面临的适用困境。

根据传统民法的“完全补偿原则”或“填平原则”，因侵权而引发的损害赔偿，理应使受害方恢复至侵权未曾发生时的状态。就商标权人而言，对自身因侵权而遭受损失的证明，意味着要建构一个假设没有特定侵权行为发生的“若非世界”（but-for world），b“若非世界”是美国司法实践中用于判断侵权领域中的事实因果关系的一个专业术语，特指如果被诉侵权行为未曾发生，则权利人原本可以期待出现的局面。通过“应然状态”与 “实然状态”的比对，由此确认具体的利益损失数额。然而问题在于，商标侵权样态的多元化与市场竞争的复杂化，使“若非世界”的创建几乎是一个不可能完成的任务。在涉案产品存在直接竞争关系的情形，商标虽是认牌购物的有效手段，但却并非是影响消费者做出购买决策的唯一决定性因素。由于商标权人的己方利益变动往往受竞争者数量多寡、市场需求饱和程度、己方产品竞争优势的波动、消费者多元消费心理的变化等多重因素的交互影响，这使得权利人难以有效论证自身经营利润的缩减与侵权行为之间的事实因果关系。而在有关当事人的涉案产品不存在直接竞争关系的情形，虽然此时权利人不必对因侵权而引发的销售移转损害做出证明，但却需要准确量化侵权行为给自身商誉以及经营利润造成的不利影响，如此证明任务对商标权人而言同样力有未逮。从我国当前的司法实践看，虽然最高人民法院在司法解释（法释〔2002〕32号）中规定，商标权人因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算，但这一规定过分简化了权利人与侵权人之间的利益冲突，其暗含的逻辑明显有违商业现实，无法为案件的公平裁判提供有效指导。基于此，我国法院系统在审理商标侵权案件时，极少采用“证明实际损失”的方法确定赔偿数额，即便在个别裁判中，法官对权利人的实际损失诉求给予了全额或部分支持，相关论证过程也语焉不详，难以令人信服。c例如，在广东佛山中院审理的一起商标权及不正当竞争纠纷案中，法院一方面遵循市场规律，指明原告方的利润损失计算依据缺乏准确性和客观性，另一方面却在涉案产品的合理利润额以及合理利润下降幅度尚未得以明晰的情形下，将原告因商誉受损而遭受的利润损失笼统估算为350万元。参见广东省佛山市中级人民法院（2012）佛中法知民初字第352号民事判决书。

与商标权人在实际损失证明过程中面临的创建“若非世界”难题相比，“侵权获益”是另一种在司法实践中屡屡陷入适用困境的损害赔偿计算方法。有观点认为，“侵权获益”乃是对权利人遭受之实际损害的推定，此举意在加强对知识产权人的保护，减轻其对“实际损害”的举证责任。d汪泽：《商标权之侵害及其民法保护方法研究》，中国人民大学2004年博士论文，第138页。然而从现实的角度观察，“侵权获益”与“实际损失”之间其实并无当然的同质性与关联关系。在原被告双方的产品仅构成类似或涉案当事人分属不同市场的情形，由于其彼此之间没有直接利益竞争关系，这使得一方的利益所得与另一方的利益损失并无同质性可言。e例如，在北京市朝阳区法院审理的一起商标侵权案件中，法院认为，原告提交的证据不足以证明其因三被告的涉案侵权行为所遭受的经济损失，遂以三被告生产销售假冒商标标识的4000元获利确定赔偿数额。可问题是，该案原被告并非同一市场上的竞争主体，这使得被告的“侵权获益”根本无法被看作是原本归属于原告方的市场利益。参见北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第11422号民事判决书。即便在原被告双方产品同类的情形，受涉案当事人的市场占领能力、产品自身品质、涉案商标知名度等市场因素的综合影响，此时被告方的“侵权获益”也很难说是侵夺权利人市场份额之结果。f例如，在浙江高院二审终结的“G2000”商标侵权案中，两级法院均认定“纵横两千公司”在相同产品上使用近似标记的行为构成侵权，进而根据该公司的经营获利情况最终认定其应赔偿的侵权获益为1200余万元。然而该判决的问题是，涉案当事人虽然具有直接竞争关系，但“纵横两千公司”的经营实力、品牌知名度以及营销推广力度都远超原告，我们很难想象被告所谓的“侵权获益”与原告的损失究竟有多大程度的直接关联性。参见浙江省高级人民法院（2008）浙民三终字第108号判决书。有鉴于此，一些学者明确指出，侵权获益赔偿与补偿性赔偿的理念其实并不相同，获益赔偿具有独立的功能、地位，并非是损害赔偿的一种计算方式；g孙良国：《知识产权侵权获益赔偿的立法模式的选择》，载《武汉理工大学学报（社会科学版）》2011年第6期，第859-864页。而权利人对侵权获益的主张，理应具有独立的请求权基础。h有关“侵权获益”的请求权基础的主张主要有以下几种观点：观点一，认为“侵权获益”属于不当得利请求权的对象（张农荣：《论保护知识产权的民法方法》，载于刘春田主编，《中国知识产权评论》第一卷，商务书馆2002年版，第352-358页）。观点二，认为“侵权获得利润”是一种侵权损害赔偿与不当得利的混合形态，相应的利润剥夺请求权是一种独立的请求权类型（朱岩：《“利润剥夺”的请求权基础》，载《法商研究》2011年第3期，第137-145页）。观点三，认为应根据具体情况，做不同判断。当权利人与侵权人属于同一市场上实力相当的竞争对手时，可以推定侵权利润为权利人的损失；当二者不属于同一市场范围的竞争对手，或二者利用知识成果获取收益占领市场的能力差异很大时，此时的侵权利润只能依据不当得利请求权主张返还（范晓波：《知识产权侵权损害赔偿问题研究》，中国人民大学2005年博士论文，第122-123页）。观点四，认为知识产权人在主张不当得利返还请求权时，其请求的对象只能是“使用的对价”——即权利人在自由谈判下本可获得的许可使用费，而不能要求侵权人返还远远超过使用对价的获利。鉴于该结果不仅有悖公平正义，而且易于滋长不法行为，法律此时应允许权利人类推适用无因管理请求权，向侵权人主张返还因不法管理他人事物所得的利益（王利明主持：《中国民法典学者建议稿及立法理由债法总则编·合同编》，法律出版社2005年版，第50页）。观点五，认为应当对侵权人之获利进行区分，对于可以推定为权利人损失的客观获利部分，将发生损害赔偿请求权与不当得利请求权之竞合，而对于侵权获利中超过客观利益的部分，对此部分利润主张返还的基础应为惩罚性损害赔偿请求权（张晓霞：《侵权获利返还之请求权基础分析》，载刘春田主编：《知识产权判解研究》2009年第2卷第2期，法律出版社，第73-74页）。从司法实践的情况看，我国法院系统在商标侵权案件中也较少采用“侵权获益”计算方法确定赔偿数额。这不仅因为侵权人一方的经营状况通常很难被准确查知，更为重要的是，在现行法将“侵权获益”定位于权利人损失之推定的背景下，“侵权获益”计算方法的适用范围与作用空间原本就十分有限。囿于“侵权获益”与“实际损失”之间的因果关联性，除非权利人能够对实际混淆后果的发生提出有效证明，否则“侵权获益”计算方法在商标侵权案件中几乎没有被合理适用之可能。

与“实际损失”、“侵权获益”两种损害赔偿计算方法相比，“商标许可使用费的合理倍数”是商标法新规定的另一更具“小众性”的赔偿计算方法。从学理上讲，对“商标许可使用费的合理倍数”的适用，目的在于弥补权利人因商标专用权遭受侵犯所受到的应得而未得之消极损失。根据商标法的规定，商标专用权与商标禁止权并非“一枚硬币的正反面”，出于更加有效维护商标功能的考虑，立法为商标权人设定的禁止权边界要远远大于其专有使用权范围。这一特点决定了商标权人只能在其核准注册的商品类别上授权他人使用其商标，而不能将其授权许可范围扩大至类似商品和近似商标。当侵权人在相同商品上使用近似商标或者在类似商品上使用相同或近似商标的时候，权利人的损失并不表现为许可使用费。i参见范晓波：《知识产权侵权损害赔偿问题研究》，中国人民大学2005年博士论文，第108-109页。不仅如此，商标权人在适用“许可使用费的合理倍数”时所面临的困境还表现在，由于许可费的数额与许可方式，许可使用的范围，许可使用规模、期限以及许可双方的权利义务关系等因素密切相关，法院通常会对原告方主张的许可使用费的合理性产生质疑，进而排除对该种赔偿方法的适用。j例如，在“‘开心人’商标侵权纠纷案”中，原告主张以“开心人大药房”商标品牌特许经营在江西省内县级市场加盟费及管理费12万元作为赔偿依据，但法院却认为，原告至今未进入宁波市场进行经营，“开心人大药房”注册商标在宁波地区内尚无较高知名度，该注册商标的品牌效应以及该商标在江西地区及宁波以外其他地区已经形成的市场信誉与其在宁波区域范围内并不相同；且原告提供的特许经营合同系许可他人在江西省九江县内的涉案商标独家许可，除许可使用商标外，原告收取的费用中还包括协助被特许人申报药店经营许可证、提供员工培训和资料、对被特许人经营活动进行辅导和督促等内容，故原告提供的特许经营合同与该案不具有可比性，该案不宜以原告对第三人的特许经营加盟费及管理费作为标准确定赔偿数额。参见（2015）甬鄞知初字第3号判决书。类似的案件还可参见（2015）普民三（知）初字第8号判决书，（2014）浦民三（知）初字第1067号判决书，（2014）徐民三（知）初字第665号判决书。

二、现行商标权法定赔偿并无惩罚性因素

与前述三种损害赔偿计算方法在实践中几乎形同虚设形成强烈反差的是，原本在商标法中处于适用顺位末端、被学者称为“权宜之计”的“法定赔偿”在当前司法实践中占据了绝对主导地位。一种观点认为，现行商标法对惩罚性赔偿机制的设计实际上采用了两种不同的立法模式，一是规定惩罚性赔偿与补偿性赔偿之间倍比关系的一般模式；二是凸显法定赔偿惩罚性色彩的特殊模式。k参见袁秀挺：《知识产权惩罚性赔偿制度的司法适用》，载《知识产权》2015年第7期，第25-26页。在论者看来，新《商标法》第63条第1款之所以未将法定赔偿数额作为惩罚性赔偿的计算基础，恰恰是认为现有法定赔偿并非单纯的补偿性赔偿，对此，修改后的《商标法》将法定赔偿的上限提升至300万元即是此种赔偿方法具有惩罚性意图的明证。循此逻辑，尽管当下其他损害赔偿计算方法面临适用上的困境，但有关商标权的惩罚性赔偿机制却仍然可以借助法定赔偿制度获得有效运转。

本文认为，上述有关“法定赔偿制度实为惩罚性赔偿制度的一种特殊情况”的推论略显武断，从司法实践的角度观察，尚未从中发现法定赔偿已然带有惩罚性色彩的有利证据。根据本文对商标权法定赔偿案件的统计，大多数法院在适用法定赔偿时都存在着千篇一律的“套话”现象，法官只是简单罗列法定赔偿的参考因素，并不对侵权人的主观过错程度以及侵权情节做具体分析和定论。而在少数商标侵权损害赔偿案件中，有的法院虽然会在判决书中对侵权人的主观故意（恶意）或者侵权行为的恶劣性质予以着重强调，但也仅限于此，由于法官对相关考量因素与法定赔偿数额之间的因果关联关系缺乏清晰的说明，依然无法透过此种强调体察法定赔偿的惩罚性意图。（参见表1）

表1　商标权法定赔偿案件中几种特别强调侵权恶意和侵权情节严重性的情形l相关案件来源于中国裁判文书网以及上海高院网。

不可否认的是，在极个别商标侵权案件中，被告方主观过错程度的大小确实会成为二审加重判赔或减少判赔的重要影响因子。例如，在福建高院二审终结的一起商标权法定赔偿案件中，一审原告对一审法院的1.5万元判赔数额不服，请求改判20万元。二审法院经审理后认为，被上诉人（一审被告）的侵权主观恶意明显，应当从重确定赔偿数额，最终，法院酌定被上诉人向上诉人赔偿8万元损失。m参见（2008）闽民终字第40号民事判决书。而在广东江门中级人民法院二审终结的另一起案件中，一审法院认定被告的侵权主观恶意较小，结合其他案情，酌定被告向原告赔偿6万元损失。而在二审裁判中，法院则认定被告的行为主观与恶意侵权是有区别的，综合考量其他因素，法院最终将判赔数额由6万元减少至3万元。n参见（2013）江中法知民终字第12号民事判决书。这些判决似乎印证了一些学者的观点，即“对于相同的侵权后果，‘主观恶意’小的侵权人会被判支付较低的赔偿额，而‘主观恶意’大的侵权人会被判支付较高的赔偿，因其‘恶性’而受到惩罚。”o参见罗莉：《论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进及实施》，载《法学》2014年第4期，第30页。然而本文对此却另有看法。

从学理上讲，商标权法定赔偿是一种缺乏科学性与严密性的损害赔偿认定方法，其特点在于，认定过程具有主观臆测性，认定结果具有不可检验性。对法官而言，适用法定赔偿是一个自由心证的过程，为避免出现任意、武断的裁判，其需要综合考虑各方面涉案因素，以尽力准确推断侵权行为所可能造成的损害后果。这其中，对侵权人主观过错程度以及侵权情节轻重的把握，本意仍在于尽可能地遵照日常生活的逻辑，合理校正判赔数额。例如，在上海浦东法院审理的一起商标侵权案件中，法院虽在判决中认定，“在原告多次向被告发函后，被告仍未停止侵权行为，主观恶意较为明显，”但也同时指出，“虽然被告的行为构成了商标侵权，但在实施侵权行为时，被告的门店、侵权产品的显著位置上均标有被告自己的商标，且被告的经营规模较大，其商标具有一定的影响力，因此在赔偿数额的确定上应考虑被告自有商标的因素予以适当减少。”最终，法院未全额支持原告100万元的赔偿请求，判赔35万元。p参见（2011）浦民三（知）初字第42号民事判决书。而在浙江温州中院审理的另一起商标侵权案件中，法院在认定“被告的行为属于重复侵权、具有明显的主观恶意”的同时，还特别指出，“在北京法院判决被告停止侵权且赔偿原告人民币20余万元后，被告理应停止侵害原告的商标权。相反，被告仍然从事侵权行为，在涉案产品上使用与原告相关商标标识一致的标识，且标注‘MADE IN DENMARK’字样，属于典型的假冒行为。可见，被告在北京法院的判决中付出的代价相比其继续实施侵权行为的获利仍显轻微。”最终，法院未全额支持原告的50万元赔偿诉求，判赔30万元。q参见（2011）浙温知初字第18号民事判决书。

就司法实践整体而言，根据本文对适用新商标法的商标权法定赔偿案件的统计，在总共收集的499份生效判决中，原告的平均诉求额约为14.51万元，法定赔偿的均值约为2.54万元，后者占前者的比重仅为17.51%（有关法定赔偿数额的具体分布情况参见图1）。通过纵向比对不难发现，我国商标权法定赔偿的司法实践并未因新商标法提高法定赔偿上限数额而发生明显变化，r根据对新商标法生效前法定赔偿案件的统计，在总共1049份案件中，原告的平均诉求金额约为18.63万元，法定赔偿的均值约为4.47万元，后者占前者的比重约为24%。其中45%的案件判赔数额在1万元以下，36%的案件判赔数额在1万元至5万元之间，9%的案件判赔数额在5万元至10万元之间，判赔数额在10万元至20万元之间的案件以及判赔数额超过20万元的案件各占5%（参见徐聪颖：《我国商标权法定赔偿的现状及反思》，载《甘肃政法学院学报》2015年第3期，第77页）。而根据詹映博士对448份法定赔偿案件的统计，原告的平均诉求金额约为29.4374万元，法定赔偿的均值约为5.7847万元，后者占前者的比重约为19.65%（参见詹映：《中国知识产权合理保护水平研究》，中国政法大学出版社2014年版，第135页）。法定赔偿的绝对数额及其在原告求偿金额中的占比总体依旧偏低。从某种意义上讲，这一现状的形成与司法机关对法定赔偿的本能警惕和防范不无关系。为免遭恣意裁判的诟病，法官在适用法定赔偿时往往倾向于保守、稳妥的态度，以尽可能消除裁判过程中因主观臆测所造成的不利影响，为此，低额判赔恐怕是一种最能体现法官理性直觉的趋利避害的司法策略。从本文的统计情况看，在499份法定赔偿判决中，仅有一份判决对惩罚性赔偿有所提及。在上海闵行区法院审理的一起案件中，法院虽然在判决书中认定被告主观恶意明显，并且在确定法定赔偿数额时，将原告提出的适用惩罚性赔偿请求一并纳入考虑范围，但我们仍旧不能断言法院最终做出的12万元损失以及3万元合理费用的判赔结果具有当然的惩罚性色彩。s法院认定被告主观恶意明显的理由是，被告明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，主观上具有一定的恶意。同时，被告作为原告品牌商品的经销商，销售涉案侵权商品，迷惑性更强，更容易导致购买者对商品品牌的混淆，具有相当大的危害性。参见（2015）闵民三（知）初字第164号民事判决书。原因在于，根据法院对案件事实的查证，在原告提起诉讼之前，工商行政管理机关已经就被告的商标侵权行为做出停止侵权、没收侵权商品以及罚款11万元的行政处罚。有鉴于此，如果上述判赔结果兼具补偿与惩罚双重目的，则被告无疑遭受了重复性惩罚，这显然有违“一事不再罚”原则。

图1　法定赔偿数额分布示意图

三、我国建构商标权惩罚性赔偿机制的应然选择

当前，学界和实务界就引入商标权惩罚性赔偿机制的必要性业已达成基本共识，惟有以下两点存有分歧：一是如何看待惩罚性赔偿与法定赔偿的关系；二是如何合理界定商标权惩罚性赔偿的适用条件。

从横向比较看，目前正在讨论中的著作权法修改草案和专利法修改草案都采取了并行适用的立法思路，即将法定赔偿仍定位于补偿性赔偿方法，进而通过规定法定赔偿与惩罚性赔偿之间的“倍比关系”另行计算惩罚性赔偿数额。t参见国务院法制办网站公布的《著作权法修订草案》第76条以及国家知识产权局网站公布的《专利法修改草案》第65条的规定。本文认为，此种做法凸显了惩罚性赔偿对补偿性赔偿的依附性特点，u此种依附性具体表现为，一方面，惩罚性赔偿应以补偿性赔偿的存在为前提；另一方面，惩罚性赔偿数额的确定也与补偿性赔偿有一定关系。参见王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000年第4期，第114页。符合理论逻辑。v也有学者认为，即便法定赔偿仍属于补偿性质的赔偿责任，惩罚性赔偿也不能与法定赔偿并用。相关理由参见朱丹：《知识产权惩罚性赔偿制度研究》，华东政法大学2013届博士论文，第168-169页。与之相比，商标法的相关规定则令人困惑。从形式上看，商标法在能否进行“倍比计算”的问题上对法定赔偿与其他三种赔偿计算方法做了刻意区分，这一“厚此薄彼”的立法模式在逻辑上无外乎两种解释：一是在现阶段法定赔偿的准确性与合理性均倍受质疑的背景下，尽管法定赔偿的补偿性质未曾改变，但立法者仍将法定赔偿排除在加倍赔偿规定的适用范围之外，以此引导公众在商标侵权诉讼中更多地选择“非法定赔偿方法”，避免法定赔偿在当前司法实践中愈演愈烈的泛化倾向。二是新修订的商标法对法定赔偿的功能进行了重新定位，其已经兼具有补偿与惩罚的双重功能，故法定赔偿与加倍赔偿不宜并行适用。然而本文认为，这两种对法定赔偿与惩罚性赔偿之间关系的考量均不足取。

就前者而言，受商标权利益变化复杂性的影响，商标权人对自身损失的证明往往举步维艰，从这一角度观察，法定赔偿方法在商标侵权诉讼中的“倍受青睐”，与其说是当事人的举证不力所致，倒不如说是因应举证困难、降低损失因果关系证明门槛的现实选择。w徐聪颖：《我国商标权法定赔偿的现状及反思》，载《甘肃政法学院学报》2015年第3期，第82页。鉴于此，如果令法定赔偿缺位于具有惩罚性质的“加倍赔偿”的计算，此举无异于架空惩罚性赔偿机制，致使其预期的立法目标难以圆满实现。就后者而言，尽管修订后的《商标法》将法定赔偿的上限由50万大幅提高至300万，但这一立法变动并不足以确保惩罚性赔偿的示范性、报复性特征能够经由法定赔偿获得彰显。从学理上讲，惩罚性赔偿是一种在补偿性赔偿责任之外施加于侵权人的额外负担，“其目的在于惩罚过去的过错并以此作为一个样板遏制未来的过错。”x王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000年第4期，第116页。为此，惩罚性赔偿的制裁、遏制功能必须通过与补偿性赔偿作参照、比对方能获得充分发挥。反观我国商标权法定赔偿的司法实践，法官在判决书中只是笼统地确定一个赔偿数额，而不对其中有无包含惩罚性内容做细致说明，这使得那种单纯根据判赔值的大小判断法定赔偿有无发挥惩罚性功效的作法并不可靠。y不可否认，在美国商标司法审判实践中，法院在一些判决中往往明确认可法定赔偿的惩罚性功能。（参见黄武双、黄骥等著译：《美国商标案件金钱偿还数额的计算：原理与判例》，法律出版社2014年版，第91-92页）。然而本文认为，美国商标法中法定赔偿制度之所以具有惩罚性色彩，与其特别的制度设计不无关系，这具体表现为：1. 美国商标法既规定了法定赔偿的上限也规定了赔偿的下限，这意味着，即便侵权人并未给商标权人造成任何损失，其也需承担一定的赔偿义务。2. 美国商标法明确规定了法定赔偿的计算单位，即以在每一类产品或服务上使用的每一项假冒标记作为法定赔偿的适用单位，此举意味着，在涉案的多项假冒标记被同时使用于一种产品的情形，法官也可对法定赔偿进行多次适用。3. 美国商标法将一般侵权行为的法定赔偿上限与故意侵权行为的法定赔偿上限作了刻意区分，有助于公众直观感受法官对不同侵权样态的主观评价。反观我国商标法对法定赔偿的规定，受《商标法》第64条所限，法定赔偿的适用依然需要以权利人在客观上遭受损失为先决条件，这使得我国的商标权法定赔偿制度与美国的商标权法定赔偿制度“同名却不同质”。

与合理建构商标权惩罚性赔偿机制相关的另一重要问题是，如何准确把握惩罚性赔偿的适用条件，以尽力避免所谓的“双刃剑”效应。如学者所言，“惩罚性赔偿无论在确立还是最终数额的确定上都更多地加入了各种价值判断的因素”z朱凯：《惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用》，载《中国法学》2003年第3期，第90页。，这使得惩罚性赔偿在适用过程中往往具有不可预测性，易于出现“激励过度”的问题。为此，商标法对惩罚性赔偿的适用条件进行了双重限制。

根据《商标法》第63条第1款的规定，加倍赔偿的适用应当以“恶意侵犯商标专用权，情节严重”为前提条件。从语义上分析，“恶意”是一种较“故意”更具可责性的主观心态。所谓“故意”，特指行为人对行为可能产生的危害结果具有清醒的认识，并且希望或放任危害结果的发生；与之相比，“恶意”则更加强调行为人在实施行为过程中的不良居心或坏的用意。由于恶意侵权人对权利人利益的损害具有明确的指向性，这使得“恶意”与故意侵权中希望或主动追求危害结果发生的心态大致对应。本文认为，商标法在设定惩罚性赔偿适用条件时对“恶意侵权”的着重强调，具有消除适用随意性、防止商标权人不当扩张权利边界的积极意义。从理论上讲，尽管法律为商标权划定了总体的利益边界，但此种界定却具有相对性和弹力性的特点。@7所谓相对性，特指商标权的辐射范围有限，只能在相同或类似商品上排斥他人使用相同或近似商标，而不具有广泛的排他性或者对世性；所谓弹力性，意指商标权的权利边界具有较大伸缩性，某一特定商标的保护范围往往会随商标知名度、显著性的变化而变动。参见孔祥俊著：《商标与不正当竞争法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第59-61页。对商标权人而言，禁止他人在相同商品上使用相同或实质相同的商标仅构成其核心专属区域，在此之外，商标权人还保有一个利益边界相对模糊的控制地带。虽然总体而言，这一“模糊地带”的范围大小与商标显著性的强弱和知名度的高低呈正相关关系，但对其边界的准确划定依然具有见仁见智的特点。在现实生活中，一些商家出于吸引公众眼球的目的，会选择具有较大公众影响力的商标进行模仿性使用，但另一方面，由于商标权人的禁止权边界并非泾渭分明，这使得对行为人有无“放任危害结果发生”的故意心态的判定具有极大的不确定性。对商家而言，如果其商标的模仿性使用行为动辄被归入故意侵权之列，进而需要为此承担惩罚性赔偿责任，则商家在市场经营活动中不免人人自危，其自由竞争的空间将可能会受到极大压缩。与之相比，对侵权行为主观恶意的判定在司法实践中更具操作性，通过对侵权人有无存在重复性侵权行为，有无采取混淆、误导公众的其他不正当竞争手段，涉案侵权行为究竟属于“假冒”还是“仿冒”等因素的综合考虑，法院可以对是否存在“恶意侵权”做出令人信服的裁判，此举显然更加有助于惩罚性赔偿的规范适用。

需要指出的是，对侵权恶意的裁定只是启动惩罚性赔偿机制的第一步，为避免惩罚性赔偿在适用过程中“用力过猛”的问题，法官还应结合个案的具体侵权情节合理把握惩罚性赔偿的“力度”。从这一角度观察，商标法对“恶意侵犯商标专用权”与“情节严重”的并行规定绝非因立法技术瑕疵而导致的语义重复，后者对于法官在适用惩罚性赔偿时的倍数选择意义重大。一般而言，对侵权情节严重程度的分析应当主要围绕侵权规模的大小、权利人遭受损失的严重性以及侵权行为有无对市场秩序或公众利益造成重大不利影响等问题展开。侵权后果越严重，侵权行为的恶性程度越大，相应的，侵权人所应承担的惩罚性赔偿金额也就越高。值得注意的是，为确保惩罚性赔偿的威慑功能获得最优发挥，避免威慑不足或过度威慑问题的发生，法官在判定侵权情节的严重程度时，还需将侵权人的经济状况、有无遭受行政或刑事处罚等因素一并纳入考虑范围。“对于拥有不同量货币或财富的人而言，对单位财富（货币）的评价是完全不一样的。”@8陈屹立、张帆：《惩罚性赔偿的法经济学分析》，载《经济体制改革》2009年第2期，第170页。基于此，法官在适用惩罚性赔偿时应讲求判赔金额与侵权人的偿付能力相适应，避免因一味加大惩罚力度可能带来的负效应。除此以外，在侵权人已经就其行为承担了行政乃至刑事责任的情形，出于防止过度威慑的考虑，法官应部分减少惩罚性赔偿的数额，甚或完全免除侵权人的惩罚性赔偿责任。

综上所述，为充分发挥惩罚性赔偿机制在商标权领域的功效，商标法在未来修改之际应当将法定赔偿明确作为补偿性赔偿的计算方法，并允许在法定赔偿的基础上进一步重叠适用惩罚性赔偿。同时，为进一步规范法官在惩罚性赔偿适用过程中的自由裁量权，最高人民法院还应尽快出台司法解释，具体细化商标权领域中的“恶意侵权”和“情节严重”的判断因素及其对惩罚性赔偿数额的影响，以便为司法实践提供更加明确的指导。

项目基金：本文系江西省高校人文社会科学研究2014年度项目“侵犯知识产权的惩罚性赔偿问题研究”的阶段性研究成果，项目编号：FX1401。

作者简介：徐聪颖，江西财经大学法学院副教授，法学博士