商业银行海外投资权益的法律风险及防控对策

□路广傅以若

商业银行海外投资权益的法律风险及防控对策

□路广傅以若

近年来，我国商业银行海外投资权益受损事件已然出现，如何防控商业银行海外权益法律风险已经成为迫切需要解决的问题。本文从实践和理论入手，分析商业银行海外投资权益所面临国际法律风险的成因，提出商业银行海外投资权益国际法律风险成立的理论抗辩，藉以探寻商业银行海外投资权益风险防控对策。

随着经济全球化的快速发展和国际资本跨国投资规模的日益扩大，商业银行海外投资权益的保护问题日益重要。我国商业银行海外投资呈现出的特点使得商业银行的海外权益面临更高的国际法律和政治风险。首先，我国在金融市场上还不属于完全开放状态，商业银行在海外并购和参股国外金融机构后还不能完全适应海外监管环境，在经营过程中易引起法律纠纷造成利益受损；其次我国商业银行海外投资的投资主体单一，易牵涉地缘政治风险。在我国商业银行的海外投资主体中占比达到80%以上的是大型国有商业银行，其海外投资动机易被附加“政治化”因素，从而遭受政治、外交冲突风险。

一、我国商业银行海外投资权益国际法律风险诱因的分析

（一）“恶债不予继承”规则和“白板原则”的滥用。近代以来，大量国家政权更替继承的实践使得国际法上关于继承的理论日趋成熟，其中“恶债不予继承”已经成为当前国际法涉及债务继承的一项重要国际习惯法规则。恶债因具有违背国家及人民根本利益的用途和违反国际法基本原则而不被继承的原则已多次适用于近代和现代国家债务继承问题的处理。国际法上“恶债不予继承”和“白板原则”的立法目的是保护饱受政治冲突和经济动荡之苦的部分发展中国家及人民的利益，减轻其偿债压力，利于国家稳定发展。然而，不容回避的现实是，当前国际社会部分国家在处理国际债务继承问题时形成了不加甄别地任意适用上述条件的趋势。“恶债不予继承”规则和“白板原则”的任意适用问题使得商业银行海外投资权益面临着较大的国际法律风险。

（二）“情势根本变迁”原则在国家间投资条约履行中的频繁适用。国际条约法上的情势根本变迁原则起源于司法上有关合同的“情势不变条款”。在商业银行海外投资进程中，“情势根本变迁”原则被国家间投资条约的缔约方频繁援引来试图终止国际投资条约履行的情况时有发生，这是商业银行海外投资权益面临国际法律风险的另一重要诱因。

（三）国家主权豁免原则的限制和资产国有化法律规则的宽泛适用。自20世纪以来，在主权国家与外国私人商业主体间的商业争议中，为了使得私人商业主体得到平等的诉权，相关国际公约和国内法逐步采纳了限制豁免原则。在此形势下，商业银行的海外投资行为，特别是涉及东道国公共基础设施、军民两用工程等带有国际公共利益的合同时，商业银行海外投资权益很有可能因国家管辖豁免成立的制肘而面临着无法诉讼或执行的法律风险。

此外，任何危机下的金融纠纷都会上升到政治层面，投资东道国政府无疑会优先赔偿当地投资者，以消除金融危机对社会的震荡。作为投资者的商业银行的利益能否得到合理的保护往往取决于两国商务部门通过外交途径的谈判力度以及两国外交关系的实情。当前，在欧洲金融危机的应对处理过程中，问题金融资产国有化已经开始成为部分国家应对危机的可能选项，商业银行的海外投资权益又将遭受新的法律风险。

二、我国商业银行海外投资权益国际法律风险的防控对策

（一）顺应国际法人本化趋向，加大国家对我国商业银行海外投资权益的外交保护。随着经济全球化的发展，国家间交往日趋频繁，于此同时，跨国的民间经济交往和投资合作也快速发展。国际交往主体、内容和利益的多元化趋势要求国家势必对其外交职能重心进行顺应性调整。

2006年联合国国际法委员会起草并通过的《外交保护条款草案》扩大了国家实施外交保护的范围，体现了外交保护制度人本化发展趋势。我国的外交代表机构，特别是驻外机构应该加大对我国商业银行的外交保护，防控其海外权益可能遭受的法律风险。其具体对策有：一是为我国商业银行海外投资建立投资所涉国家和地区政治、法律和社会稳定风险预警和评估机制，提前预防因投资东道国国家政权变更引发的债务继承风险；二是综合运用外交保护措施，在债务危机发生后，协助我国商业银行应对投资权益纠纷争端解决，在“恶债”构成条件、新独立国家债务不继承等方面积极抗辩，据理力争维护本国商业银行投资权益。

（二）充分利用国家间的投资保护协定，提高我国商业银行海外投资防控法律风险能力。国家间有效的双边投资保护协定有利于构建投资国与东道国之间公平的投资环境，防范投资东道国的政治法律风险，为我国商业银行进行国际投资权益仲裁提供法律依据。例如：作为发展中国家的东道国，为了更多地吸引外资，在与外国投资者母国签订的双边投资条约中，均会以用语不一的措辞，承诺将保护外国投资者的所有投资权益，即在BIT中签订“保护伞条款”。为了维护我国商业银行的海外投资权益，保证投资条约得到合法履行，我们应该从以下几个方面入手，合理利用规则维护商业银行的海外投资权益。

首先，利用投资保护协定防控政治因素导致的投资权益风险。投资保护协定通常明确载明东道国债务责任、征收和国有化条件。我国商业银行应当利用投资保护协定约定的上述条件，积极应对因东道国政治因素导致的投资权益受损问题。其次，利用投资保护协定确保我国商业银行获得投资权益保护的公正待遇。我国商业银行可以利用相关国家间投资保护协定中的投资国民待遇和最惠国待遇条款来保证自己的投资权益在东道国不会受到歧视性对待，享受的待遇不低于东道国本国国民和其他第三国。此外，我们还可以利用协定中的公平对等待遇条款，确保我国商业银行的海外投资权益与东道国在华投资权益享有对等的保护待遇。最后，利用投资保护协定诉诸国际仲裁解决商业银行海外投资权益争端。根据投资保护协定，商业银行可以直接将与东道国政府的投资争议诉诸包括国际仲裁在内的纠纷解决方式，并且根据裁决直接获得赔偿。

（三）准确识别跨国投资法律关系的内容和主体，防范公司海外权益诉讼执行风险。我国商业银行海外投资权益保护面临的另一法律风险是银行合法海外债权的诉讼和执行风险。造成这一风险的主要原因是因跨国投资法律关系内容属性多样和主体身份复杂，导致国家主权豁免原则适用和国家可能破产实践的制约。我国商业银行在海外投资合同的缔结和履行过程中应当准确识别投资法律关系的内容和主体，化解海外权益的诉讼和执行风险，其具体措施有两个方面。

一是明确海外投资合同内容的商业属性，避免国家豁免在投资债权诉讼和执行中的援引。《2004年国家豁免公约》从法律关系的内容角度规定了：商业交易、雇佣合同、人身伤害和财产伤害、财产的所有、占有和适用等诉讼不得援引国家豁免。我国商业银行在与投资东道国企业缔结和履行跨国投资合同时必须准确理解和适用上述公约条款，严格限定投资合同内容的商业属性，防范东道国援引国家豁免规避其投资违约责任。二是辨明投资合同相对方缔约主体身份，防止因对方政企身份模糊导致投资权益保护落空。我国商业银行在进行海外投资目的国选择，尤其是涉及政治不稳定、法制不完善、政府职能模糊的国家和地区时，必须重视投资合同缔约相对方的身份识别问题，维护我方的正当投资权益。

［1］曾令良.现代国际法的人本化发展趋势［J］.中国社会科学.2007（1）

［2］封筠.“保护伞条款”与国际投资争端管辖权的确定［J］.暨南学报（哲学社会科学版）.2011（1）

（作者单位：路广，南京审计学院法学学院；傅以若，农业银行南京六合支行）