过度威慑效应下非法集资行为治理策略的优化

2015-02-26中国民用航空飞行学院航空安全保卫学院四川广汉618307四川省社会科学院法学研究所四川成都610071

西部经济管理论坛 2015年2期

(1.中国民用航空飞行学院航空安全保卫学院四川广汉 618307； 2.四川省社会科学院法学研究所四川成都 610071)

饶璟1叶睿2

(1.中国民用航空飞行学院航空安全保卫学院四川广汉 618307； 2.四川省社会科学院法学研究所四川成都 610071)

我国现行刑法对非法吸收公众存款罪的规定严重不完备。由于现有司法资源非常有限，民间集资实际只能被选择性地定罪处罚。而风险因素的影响使得非法吸收公众存款罪对民间集资行为形成过度威慑，有碍经济发展。按照罪刑法定原则的基本要求，刑法条文应当相对完备。对民间集资行为的治理策略应从当前过度依赖刑罚威慑向主要依靠行政监控转变。

过度威慑效应；不完备性；惩罚或然性；非法吸收公众存款罪

一、问题的提出

随着以市场为中心的经济体制的建立以及改革开放的不断深入，不计其数的中小企业正以雨后春笋般的姿态在中国大地上不断涌现。然而，由于这些企业在日常经营管理中普遍存在结构不合理、管理不规范以及缺乏足够担保等诸多不良情况，使得它们难以从国有金融机构处通过正规渠道获得企业赖以发展的充足资金。各种形式、花样繁多的集资活动便在民间大规模地铺陈开展。而正是因为上述不良因素的存在，风险与危机的暗流不时涌动。集资过程往往充斥着隐瞒、欺骗以及盲目乐观的不利情绪，企业集资后非理性的经营方式亦大大增加了经营失利、血本无归之惨痛局面出现的可能性，由此引发的地区性社会震荡时有发生。

有鉴于此，我国现行刑法专门增设 “非法吸收公众存款罪”，将其规定于“破坏金融管理秩序罪”一节中，使之成为悬在民间集资者头上的一把利剑。综观十多年来的司法实践，作为打击非法集资行为各罪中适用率最高、应用面最广的罪名。一般认为，现行刑法中规制非法集资行为的罪名有三类：第176条非法吸收公众存款罪，第179条擅自发行股票、公司、企业债券罪以及第192条集资诈骗罪。非法吸收公众存款罪由于其条文设置笼统模糊，规制面较宽，事实上发挥着“兜底性”作用。非法吸收公众存款罪对规范金融秩序、促进经济健康发展曾发挥了积极重要的作用，然而，随之引发的一系列问题亦不容忽视。

事实上，根据刑法第176条的规定，非法吸收公众存款罪系指“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序”的行为。应当承认，上述条文规定得既模糊又笼统——法律并未清楚交代究竟何种“吸收公众存款行为”(或者说民间集资行为)是非法的，这使得该罪的规制对象难以为司法人员所准确把握。鉴于该罪之罪名是“非法吸收公众存款罪”而非“非法集资罪”，有学者主张应对该罪之“扰乱金融秩序”作限缩解释，认为只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行货币资本的经营时(如发放贷款)，才能认定为扰乱金融秩序。如此，一方面，实践中几乎所有面向不特定对象进行的民间集资行为都可能构成此罪而使集资者面临坐牢的危险。严厉的法律后果与较宽泛的罪状设计，使得该罪似乎成为苛严刑罚手段对金融领域粗糙干涉的典型代表——尤其在“吴英案”中，此问题为学界与媒体所普遍诟病。另一方面，现实生活中又确确实实大量存在完全符合上述法条规定的“非法吸收公众存款”行为，却并未都“依法”得到应有处置——对有关行为的定罪惩罚事实上是以较低的概率或然地被实施的。须特别指出的是，当前司法界对该罪之主体、行为方式、行为内容等诸多方面尚缺乏必要共识。事实上造成实践中几乎所有面向不特定对象进行的民间集资行为都可以据此定罪。虽然，司法的判案过程必然受到个案具体情况之多种因素的交互影响——就个案来看，处断结果似乎带有选择性。但从宏观上审视，司法者并非在统一明确的“严”或“宽”的两种标准之间据局势之特定需要进行选择。宏观地看，对此类行为的处断结果事实上带有或然性而非选择性。

对此，我们亟须反思：就非法吸收公众存款罪而言，上述模糊笼统的罪状规定究竟是否有助于抑制现实中形形色色的“非法吸收公众存款”行为？立法与司法的严重脱节是否说明该条文所要求抑制的行为已经远远超出当前有限司法资源所能够处理的范围？并且，上述或然性惩罚因素的存在是否于法有据且合乎情理？那么，据中国当下之国情——社会治安普遍较差、司法机关任务繁重且办案资源相对匮乏、行政机关相对庞大且资源丰富，对民间集资行为的法律治理应当以何种路径展开才既利于维持社会稳定又助于促进经济发展？

二、法之不完备性与笼统设罪

欲回答上述问题，须首先弄清为何立法者要将该罪之条文设置得简陋模糊。其实，出于简洁直观的需要，刑法条文一般力求以尽可能简洁的文字语词来表述欲规制之行为特征。例如，我国刑法第232条对故意杀人罪的规定为“故意杀人的，处死刑……”——仅仅五个字“故意杀人的”就完成了对杀人行为的明确描述。实践中对该条文的理解与适用也少有困惑。之所以如此，是因为类似杀人、伤害、抢劫、盗窃这样的行为，在人类文明的各个阶段都以基本相同的样态不断地重复发生，以至于任何稍受教育、头脑清晰的人都能大致准确地做出判断。此情况下，立法对行为特征连篇累牍式的细致规定实无必要、只显多余。

但是，将“非法吸收公众存款罪”简单地规定为“非法吸收或变相非法吸收公众存款”的行为，却并非基于上述理由，而主要是因为，立法者在制定刑法条文时实际上并不清楚需要被刑法规制的具体行为究竟有哪些。事实上，对于民间集资这一改革开放后才蓬勃涌现的新型社会现象，要求立法者在条文制定时便对将来所有需规制行为准确规定并清楚罗列，这根本是无可能完成的任务。

既然如此，为防止给民间集资者留下过大的法律漏洞以方便其变化花样进行融资，立法者便只能采取“一刀切”的方式：不仅将法条写得尽可能含糊笼统以方便司法人员在实际办案中能够根据具体需要“理解与解读”条文，还在规定一般行为的同时尤其强调对“变相”行为的打击。如此，几乎所有未经依法批准，向社会不特定对象进行的非法集资行为都统统可以以此罪定罪处罚。

其实，上述非法吸收公众存款罪之立法过程，生动地体现了契约的不完备性理论(Incomplete Contracts)。据Grossman和Hart的观点，订立契约的双方在事前对未来发生的各种事件欲达成契约事实上并无可能。[1]除订立与实施契约本身存在成本外，未来的状态从根本上讲亦不可描述——即总是存在无法预见的状况(Unforeseen Contingencies)。[2]如此，基于人类之“有限理性”立足当下、面向未来所订立之契约终究只能是不完备的。

就终极意义上讲，法律也是一种契约。据社会契约论之观点，“契约”不过是人们权利的互相转让。为了使一个人的生命得以保障，人们便通过契约礼让自己的权利，由此便导致了国家的起源与法律的产生。[3]古典刑法学之父贝卡利亚在其极富启发性的旷世经典《论犯罪与刑罚》中，直接将刑法典比作“社会契约的坚固石碑”，并将犯罪视为违反社会契约的行为。他指出“一个社会如果没有成文的东西，就决不会具有稳定的管理形式。在稳定的管理形式中，力量来自于整体，而不是局部的社会；法律只依据普遍意志才能修改，也不会蜕变成私人利益的杂烩。”[4]显然，法律是一种社会性的契约，它们当然亦存在上述“不完备性”。所有的立法活动都只能在过去进行——所立之法不过是对既往生活经验的沉淀与总结，而所有法律又都面向未来，在变动不居的生活样态中被理解和适用。可见，法之不完备性亦无可避免。[5]

就刑法而言，那些在立法之时，内涵及外延相对明确的行为概念，其被纳入刑事评价后所立法条之完备性相对较高(如前述故意杀人罪)，而像非法集资这样的新型社会现象，由于其立法之时经验有限，其表现形式亦在不断高速发展变化，这使得对其罪状的细致归纳与明确表述根本无可能。如前所述，欲获得对有关行为的灵活打击，便只能将条文规定得模糊笼统(所立条文便严重不完备)。

三、或然惩罚导致的威慑过度效应

然而，新的问题接踵而至。正如文章开头提到的那样，法条虽将几乎所有面向不特定对象进行的民间集资行为都纳入规制范围，但司法却并未对上述这些“符合刑法明文规定”的行为一一处置——对有关行为的定罪惩罚其实在一定程度上具有或然性。一个简单直白的解释便是，正如Becker和Stigler在论述最优执法理论时提到的那样，对犯罪行为从侦查、逮捕到起诉、审判乃至科处刑罚，整个过程都不仅存在成本，而且花费高昂。巨大执法成本的存在，决定了犯罪只能以一定的概率被发现和惩罚。[6]当前，我国司法办案资源可谓捉襟见肘、严重不足。制度转型带来的民情浮躁，使得杀人、伤害、抢劫、盗窃等常规性刑事案件呈高发态势。对这些严重影响社会安定的犯罪行为的打击处理，已使办案人员忙碌不堪且尚感力不从心，更毋论对非法集资这样花样繁多又异常复杂的大量金融经济类危害行为的全面出击。可以说，高昂的执法成本与严重不足的现有资源这两大因素的双重挤迫，是造成当前司法以较低概率对非法集资行为定罪处罚的主要原因。

须指出的是，有一奇怪现象引人深思。根据“威慑第一定理”，犯罪规模受刑罚严厉程度f及现实被处罚概率p的综合影响。刑罚严厉程度f与被处罚概率p越高，则理性罪犯越不倾向于犯罪——类似于经济学中的“需求第一定理”，商品价格上升，人们对其需求便下降。于此，考虑到非法吸收公众存款罪之较高的刑罚严厉程度实际在一定程度上被较低的处罚概率所影响，使得该罪之威慑力实际本应较为有限(即较低p值与较高f值的组合)。虽然，法条规定对非法吸收公众存款行为可单处罚金，使得处罚仅仅是财产性的。但考虑到我国当前单处罚金刑之极低适用率，民间集资的刑事后果往往意味着坐牢。鉴于此一模糊罪状可能包罗大量灰色、中性甚至良性行为，其处罚方式可谓严厉。

但是，上述Becker-Stigler模型事实上仅在对罪犯作风险中性者假设的基础上展开论证。一旦将风险偏好这一至关重要的变量加入上述模型进行考量，便会得出新的结论。只因风险便是最好的威慑！与大多数暴力罪犯显著不同的是(这些暴力罪犯中至少有一些是风险爱好者)，普通社会大众往往都厌恶风险，不喜以过大的赌注冒险行事。尤其是那些时时谨小慎微、处处精打细算的民营企业家们，对他们而言，成功之道不仅在于对未来局势的大胆判断与假设，更主要取决于对现实情况的细致分析、小心论证。并且，对于这些已处于较高社会地位的富裕阶层而言，坐牢(获罪后的基本刑事后果)带来的成本极其高昂：不仅意味着较长时期自由状态的丧失(行为人将损失监禁期间本可获得的合法收入，且此收入显著高于那些低收入罪犯)，并且“罪犯”这样的负面标签将对其名誉造成严重损害，使其在释放后再度从商之过程中亦可能遭遇重重困难而使未来收益亦受损(对于低收入罪犯而言，“罪犯”标签之不利影响则不如高收入罪犯那么大。)[7]此外，完全不同于激情罪犯，这些“精明”企业家对未来惩罚作错误性贴现判断的可能性也很低——集资行为往往经过深思熟虑系理性选择的结果。

最终，通过对风险因素的运用，该罪事实上以或然惩罚的方式实现了对几乎所有有关行为的有力威慑——即使本来严重不足的司法资源根本无力全面出击而使该罪之处罚概率十分有限。这一做法在中国古代已有类似运用。以中国古代之极其有限的物力条件根本无法在全国范围内大量实施死刑(即使物力条件满足，亦可能导致社会动荡与政权瓦解)。然而根据当时的法律，很多犯罪又都应被处以死刑。很大范围的犯罪都受到死亡的威胁而使人们不得不谨慎行事。而国家通过一系列巧妙的制度设计(包括由皇帝最终对罪犯进行筛选性的“朱笔御批”以确定最终被处决者)，事实上多数本应被处死的罪犯都安全度过各个环节。从宏观上看，死刑的执行带有一定的随机性——处罚是或然的。但又有谁愿意拿生命这样巨大的赌注去冒险呢？如此，国家便以较低的执法成本实现了对大多数犯罪的有力威慑。[8]

事实上，通过或然惩罚以相对有限之资源实现对各种危害行为形成最佳威慑，这本是符合经济学逻辑的美好方案，但是对于罪刑法定原则的实现是否有碍，还是不无疑问。申言之，那些可能被威慑的行为从根本上是否真的有害社会？遗憾的是，就各种民间集资行为而言，已显清晰的看法则是，至少条文规制范围内的一部分行为并不有害社会，甚至有些行为客观上有利于经济发展。如此境况下，对这些行为的“有效威慑”便转变为“威慑过度”——正规渠道难以获得资金，非正规渠道之集资又雷区重重，这恰恰是造成无数民营企业家及中小企业“在夹缝中艰难求发展”这一现状的根本症结之所在。

四、罪刑法定原则：刑法应相对完备

必须承认，只要立法活动立足当下又面向未来，便势必会有“当下”难以预见的问题在“未来”某时某刻粉墨登场。为实现“当下”立法对“未来”世界的有效治理，便不得不在一定程度上牺牲法律的明确性，运用较模糊的概念使条文获得更宽泛的外延。就此意义而论，所有法律都只能是不完备的。但是，作为现代刑法三大基石性原则之首的罪刑法定原则，又对刑法条文之明确性提出苛刻要求。所谓“明确”，便是指“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”。[9]

之所以单就刑法领域提出如此苛刻要求(民法等部门法并未专门提出类似要求并特别强调)，乃是因为刑法作为防卫社会之最后屏障，其强大的威慑力源于对罪犯自由乃至生命的残酷剥夺——刑罚也是一种“恶害”，是“对侵害的侵害”(黑格尔语)。如果刑法条文不太清楚、意思模糊，则势必为司法实务留下过多需要另行解释的空间。然后，“只要有解释，解释便不同”。解释者(主要指司法人员)由于各自不同的价值取向、厌恶喜好，完全可能对同一条文、同一概念做出截然不同的理解与认识。须时刻谨记，上述情况对于被告人而言便完全可能意味着杀头坐牢或是无罪释放这样反差很大、极富戏剧性的不同处遇。

其实，大多数刑法条文确实是相对完备的。当我们近距离审视罪刑法定原则便会发现，该原则之所以为刑事立法所明文确立，一个重要的原因便在于，千百年来人类的主要犯罪方式事实上是不断重复的。虽然生活的长河涌动向前，但那些作为刑法主要规制内容的杀人、伤害、抢劫、盗窃等传统性犯罪行为却总在人类文明的各个阶段，于不同地区及族群中不断重复发生。虽然即使像故意杀人这样的罪名如今亦受到安乐死等新情况的冲击与挑战，但应当承认这些情况不过是极少数的异态现象，绝大多数的杀人行为则仍旧近乎千篇一律、大同小异。这成为刑法典得以从生活现实中提炼概念，并固化为法律条文上的根本性基础，也是“犯罪”与“刑罚”能够据法而定的前置性条件。

正因如此，主张法律不完备的法经济学者们也十分认同刑事法律应当接近完备。“在对待刑事案件时，可以说法律是接近完备的，……从中国古代到罗马帝国，古今中外对盗窃、谋杀等刑事案件，人们的理解是差不多的，法律制定也是差不多的。相对来说法律比较完备……”。[5]须特别注意，上述观点所指“刑法”其实主要指规制自然犯的传统性条文，一旦被用于非法吸收公众存款罪这样的新型的法定性犯罪，则难以成立。如前所述，对其之刑事立法，其条文注定严重不完备。

五、治理策略的转变：从刑罚威慑到行政监控

根据Grossman和Hart的契约不完备性理论，如果契约在制定之初难以完备，便只能事先预留一部分权利，使其对那些难以预测的情况进行事后决策。这便是他们所论述的剩余权利概念。循此思路，既然非法吸收公众存款罪之条文很难完备，那么我们能不能在设罪时，事先抽离一部分刑事立法权作为剩余权力，以应对将来可能出现又需要控制的新型集资情况。

遗憾的是，上述剩余权力，无论如何分配都可能引发严重问题。事实上，由于处在制度转型这一特殊时期，民间集资从自身概念到表现形式，尚处于高速发展、不断变化的状态，这意味着需预留的剩余权力将十分巨大。如果条文以模糊笼统的形式获得司法适用之灵活性(即当前所采之方案)，便十分依赖司法对条文之具体适用范围进行界定(否则便会因条文模糊导致打击面过大，造成威慑过度)。但基于同样的理由，司法界定仍然是严重不完备的，如此，新的解释便只能不断被做出以应对生活态势之易变；如果现行条文仅对少数恶劣情况作明确规定，则势必又需将大量剩余权力分配给立法者使其通过此后频繁修改刑法及补立新法来实现对未来新情况的有效抑制。上述两种方案，都必将严重损害刑法之稳定性，使法共同体成员丧失刑法之预测可能性。

其实，立足当下生活之现实需要，不断发展并完善条文之可能意蕴，本是刑事立法及司法乃至理论界无可推卸的职责所在。毕竟，人类对任何概念的理解与运用都只能在一种当下、动态、开放的语境中完成。但是，对于一个尚在不断变化发展的社会现象而言，欲紧跟其发展步伐而不断修改刑法条文或频繁做出新的解释，则可能使刑法陷入“朝令夕改”的可怕局面。由于刑事责任便基本意味对罪犯自由甚至生命的剥夺，频繁变动的刑法条文注定将被打上“残酷暴虐”的烙印，并最终为战战兢兢又疲惫不堪的法共同体成员所抛弃！

我们认为，就民间集资这样的新型社会问题而言，过度依赖刑罚威慑或许不仅于事无益，反可能频添烦扰，而主要依靠行政监控或许才是对其治理之最优策略。虽然，被规制对象(民间集资现象)自身仍在不断变化，这使得对其进行立法，其条文都终将难以完备——行政法规的制定者同样面临类似困难。但是，就剩余权力的预留与运用而言(在此表现为对法条的修订与再解释)，行政法规在制定、修改、解释与执行中，却具有显著优于刑法的灵活性，从而使其更善于随着社会局势与经济状况的不断变化而快速、及时、高效地不断调整控制手段，以实现对民间集资的有效管理。宪法及全国人大赋予国务院授权立法权，便是要使其制定颁布的行政法规相较于其他基本法律(例如刑法)，能够更加迅速有效地对新型的危害行为做出反应。

具体而言，首先，行政机关作为专业的管理部门，往往较之刑事立法机关(主要为全国人大)及司法机关更具专业条件和有关知识，其对有关集资、融资等技术性很强的金融经济领域概念的评价判定更为准确。其次，较之刑事处罚苛刻严格的程序性要求，行政处罚方式简单、操作方便(一般只涉及罚款、拘留等相对轻缓的财产惩罚与自由限制)，其执行方式既符合国家及时控制社会的功利性要求，又不大容易在治理民间集资的过程中造成前文所述之威慑过度问题。最后，就我国当下之具体国情而言，我们所面对的恰恰是由于历史原因所形成的司法资源严重不足和行政机关繁杂庞大这样的既定格局。如此情势下，赋予这些资源丰富、队伍庞大又显事务不足的行政机关以更多职务，由其对民间集资情况进行监控(通过制定颁布行政法规、规章等并进行相应执法)，恰恰能更好地发挥其管理社会的职能。

耶林有言：“刑罚如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”如果给这句话加上一个法律经济学的注脚，耶林其实是说：刑罚作为最严厉的惩罚措施，其威慑力虽然客观存在并异常强大，却可能由此导致威慑过度，最终禁锢经济发展。从根本上讲，之所以需要对民间集资行为进行管理，不过正如文章开头提到的那样，只因：不透明度集资行为与非理性的经营方式为社会稳定埋下了巨大隐患。此一论断仅针对单纯的非法集资行为而言，并不包括集资诈骗这样的恶劣情况。事实上，集资诈骗罪因法律明文要求行为人应对财产具有非法占有之目的，故系一种特殊的诈骗犯罪，其与非法集资行为之基本性质根本不同。就此而言，对其治理自然应侧重在事前进行风险控制——而非于事后以处罚威慑来禁止几乎所有相关活动的开展。从经济学角度看，正规金融和民间非正规金融之间存在着某种意义上的互补关系。[10]

治理思路应该是通过行政机关建立全面有效的监管机制。可行方案至少包括在企业面向社会公众集资前，对其具体资信进行准确、全面、及时的披露。考虑到商机与风险并存乃市场铁律，企业只须对关键信息进行有效披露及视为义务履行，投资者在此基础上所进行的一切投资行为原则上应获得法律认可。当然，还可从市场准入的方面进行控制，例如由行政机关设立专门的机构对欲进行集资的企业进行核准。但此种方案可能为贪污腐败预留生存空间，如单位与自然人共同犯罪的情形容易出现。[11]从根本上讲，只有充分认识并合理建构的同本国具体国情相适应的法律治理乃至社会管理体系，才能真正实现对各种风险行为乃至危害行为的有效控制，从而切实推动经济发展与社会进步。

[1] Sanford J Grossman, Oliver D Hart, The Cost and Benefits of Ownership: a Theory of Vertical and Lateral Integration[J]. Journal of Political Economy, 94,1986.

[2] Jean Tirole, Incomplete Contracts: Where Do We Stand?! [J]. Econometrica, 67, 1999.

[3] [英]霍布斯.利维坦[M].黎思复，黎廷弼.译.北京：商务印书馆，1985:97.

[4] [意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风，译.北京：中国法制出版社，2005:19-20.

[5] 许成钢.法律、执法与金融监管——介绍“法律的不完备性”理论[J].经济社会体制比较,2001(5):1-12.

[6] Gary S Becker, Crime and Punishment: An Economic Approach[J]. Journal of Political Economy, 76, 1968.

[7] John Lott, Jr., Do We Punish High Income Criminals Too Heavily? [J]. Economic Inquiry, 30,1992.

[8] [美]罗伯特·考特，托马斯·尤伦.法和经济学[M].史晋川，董雪兵，等，译.上海：上海三联书店，2010：471.

[9] [意]帕多瓦尼.意大利刑法学原理[M].陈忠林，译.北京：法律出版社，1998:24.

[10] 吕伟.关于民间非正规金融的若干分析[J].西华大学学报(哲学社会科学版),2006(1):86-89.

[11] 赵志芳，何媛红.单位与自然人共同犯罪疑难问题探究[J].西华大学学报(哲学社会科学版),2008(4):98-101.

[责任编辑谭金蓉]

2014-10-10