菲律宾海外劳务法律制度评析与借鉴

韦娌

菲律宾海外劳务法律制度评析与借鉴

韦娌

菲律宾的海外劳务法律制度经过一个世纪的积累、演化和发展，已形成一套系统、健全、富有特色的法律体系。在立法技术上，融合了多元法律文化之长，注重国内规则与国际规则的衔接；在内容上，调整范围广泛，涉及从人员培养、劳工招募、管理、输出、政策支持、维权、保障等整个产业发展链条的各个环节，丰富而详细；立法宗旨突出以保障海外劳工权益为核心。其法律在战略计划法制化，明晰政府与市场边界、权益和服务保障等方面都具有独到之处，对完善我国海外劳务法律制度具有重要的借鉴意义。

菲律宾；海外劳务；法律；评鉴

菲律宾作为亚洲最大的劳务输出国，全国近10%的人在海外工作，外劳年赚取外汇超过GDP的10%①2011年，据菲律宾官方统计外劳汇款达201亿美元。参见http://www.bsp.gov.ph/statistics/keystat/ofw.htm。，有力支撑和推动了国内经济的发展，并对菲律宾的政治和经济产生重大影响。菲律宾的海外劳务经济有许多成功的经验值得我们借鉴，如健全的管理制度、系统的培训体系和周到的政策支持等等，其中，完善的法律制度保障可以说是最重要的支撑。20世纪90年代以来，我国陆续有对菲律宾海外就业的研究，但总体而言，多是时事性较强的新闻报道，学者的研究视角多涉及劳动力流动、经营模式、劳务输出措施等方面，有关菲律宾对外劳务法律制度的专门研究较少，本文试图从法制领域扩而充之。

一、菲律宾海外劳务法律制度的特点

菲律宾将海外劳务经济视作国家经济的重要支柱，因此予以极大的政策和法律支持，由此建立了一套较为系统、健全的海外劳务法律制度。

（一）多元法律文化融合，兼具大陆法系的严谨与英美法系的实用、有效

菲律宾曾先后遭受西班牙、美国的长期侵占，其法律也因此不同程度地受到西班牙和美国法律传统的影响，这是一个缓慢演进的过程。虽然对菲律宾在被西班牙殖民之前是否有自己的法律制度尚没有定论，但根据菲律宾的西班牙传教士遗留的著述，原初的菲律宾人至少有自己的民族习俗，民族首领兼具行政管理和司法审判的双重功能。有证据证明，班乃岛的苏马贵尔大督于1200至1212年的某个时间颁布了《马拉塔斯法典》，而菲律宾在被西班牙殖民时，摩洛族曾成功制定了有阿拉伯渊源的法典，《卢瓦兰》是其中最根本和最晚近的一部，它与可兰经享有同样的权威[1]。菲律宾的法律体系既受到如上许多东方法的影响，又深受西班牙的大陆法系与美国的普通法系的交互影响，融合了亚洲、西班牙和美国三种法律因素，形成了独特的法律文化，在很多具体制度的设计上实现了大陆法系与英美法系的巧妙融合。在菲律宾的法律渊源中，除了成文法外，习惯法、判例、法令集都是重要的法律渊源。菲律宾海外劳务法律既有法典体例的《宪法》和《劳动法》，又有采英美法体例的《海外劳工与海外菲人法》《海外劳工管理局海员招募与就业规则》等单行法。前者采用法典形式，系统地规定了菲律宾海外劳工就业的基本制度、基本权利和法律地位，确定了政府在海外劳工就业权益保障中的角色定位和职责，明确了外派机构的资质取得和管理，为海外劳动就业制度的确立、管理机构的设立、管理体制的建构、管理职能的运行、社会力量的参与及规范，以及海外劳工权益的保障提供了系统化的法律依据。后者采用单行法形式，对海外劳工就业招募、外派、发证、监管、社会保障、教育、费用分担、救济等各个环节的规范详细而具体，极具操作性。如《海外劳工管理局海员招募与就业规则》（以下简称《规则》）共有八个部分30节490条，其中，对《规则》中涉及的影响判断的术语，如委派、管理机构、管理人员、代理人等的界定就达44条。界定兼采形式概念与实质概念统一的方法，并结合相关案件的表述方式进行规范。《规则》对违法的分类及处罚规定更是详细，第五部分第五条将违法分类部分根据其行政违法的轻重程度分为严重违法、一般违法及轻微违法，对每一项违法所表现的特征、轻重等次的划分及相应的处罚都作了详细的规定。如《规则》规定“在招募与部署海员过程中进行虚假陈述，如提供或发布任何有关海员招聘或就业的虚假信息的通知或文件”为一般违法行为，视其情节可分为一、二、三等罪名，一等罪名给予暂时取消许可证两个月至六个月处罚，二等罪名给以暂时取消许可证六个月至一年处罚，三等罪名给予吊销许可证处罚。这种规范形式具有非常鲜明的英美法系风格。严谨的法典与详细、极具操作性的单行法巧妙结合，相得益彰，构成了菲律宾海外劳务法律制度的独特法律文化。

（二）经历较长的发展历程，法律体系成熟、完善

菲律宾人海外就业最早在1565-1815年西班牙殖民者强征菲律宾人到西班牙当劳工时就已开始，但这一时期人数较少，尚未形成规模。20世纪初，随着世界其他地区对劳动力需求的扩大，受国内经济不景气影响，菲律宾大批劳工赴海外就业。从20世纪初至今，菲律宾出现了三次海外就业谋生浪潮。第一次浪潮期间，1915年菲律宾为适应大规模海外就业的出现，适时地出台了《共和国2468号法令》，对劳工的招收和出国谋生进行管理。此后，在长达一个世纪的发展中，菲律宾不断顺应国际和国内经济形势的变化出台、修订和完善相关法律，至今已形成以《宪法》为核心，以调整劳工关系的部门法《劳动法》为基础，以及以各个调整专门海外劳务法律关系的单行法所组成的海外劳务法律体系，主要法律有《宪法》《劳动法》《海外劳工与海外菲人法》《No.9422共和国法》《出国务工人员纪律守则》《海外就业规则与条例》《海外就业管理局海员招聘与就业规则》《POEA海员招募雇用规则2003》等一系列法律、法令。这套海外劳务法律体系无论是在立法技术、立法体系和法律实践上已相当成熟和完善，使菲律宾海外就业的发展规模由小变大，由零散变规模化，经历了由早期的殖民输出到成为国家重要的经济支柱，由被殖民和民间自发行为到国家经济发展战略的蜕变，有效确保了菲律宾海外劳务经济的持久、稳步、有序和健康发展。

（三）注重国内法与国际规则接轨，延伸海外劳务法律的实施效力

海外劳工就业权益保障不仅与本国的劳务输出政策法律密切相关，且与海外劳工接收国的就业条件、劳动保护、社会保障、最低工资水平等政策法律制度有着千丝万缕的关系，能够对海外劳工的权益产生直接的影响。近代随着世界范围内劳动力流动规模的扩大，形成了一系列旨在保护劳工利益的国际惯例及公约，如《世界人权宣言》《保护劳工的8项基本公约》《基本劳工权利原则宣言》等。这些国际法律对于促进国际劳工利益的保护、调整各国因劳动力流动产生的国际关系发挥了十分重要的作用，已成为各签约国劳动法立法的重要参考。菲律宾海外劳务法律的国际性就体现在：非常重视在国际性的会议中为创制保护劳工的国际性公约而积极努力，为菲律宾争取有利地位；重视国际及区域合作下的海外劳工保护和执法机制的创建；重视借助国际组织和接受国非政府组织搭建的平台，增进与接受国之间的对话、合作和交流；重视通过与接受国在就业条件、劳动保护、社会保障等关系到海外劳工重大利益的事项上签署双边或多边协议，维护菲律宾劳工利益，尤其是将部署劳务输出国家和地区的条件设定为已与菲律宾签署了宣言、公约及双边、多边协议或正在采取积极而具体的措施来保护海外劳工权利的国家，此举有效地消除了他国对菲律宾劳务输出的限制及显性和隐性的壁垒，极大地增加了劳务输出的海外市场份额，提升了对海外劳工权益保障的能力。因此，有关海外劳工权益保护的国际公约、双边或多边协议也是菲律宾海外劳务法律体系的重要法律渊源。此外，菲律宾国内有关海外劳务法律的制定也注重与国际规则的接轨，如菲律宾的劳动立法就是参照国际劳工组织通过的国际劳工标准而制定的[2]。因此，菲律宾海外劳务法律无论是法律渊源，或是形式和内容，还是法律实践，都呈现出显著的国际性特征。

二、菲律宾海外劳务法律制度的优长之处

菲律宾海外劳务法律体系规范数量多，调整范围广泛。但概括起来，主要包括战略计划、管理与服务、私人机构运营、劳工权益保障和服务保障等，其优长之处在于：

（一）将海外就业纳入国家战略，并以法制推动和保障其战略目标的实现

这是菲律宾海外就业自20世纪70年代以来迅速发展壮大，成为菲律宾重要经济产业及劳务输出大国的重要举措和成功经验。其做法，一是以法律的方式将海外就业发展战略确立下来，明确海外就业在国家经济发展战略中的地位，以保障战略实施的持续性和稳定性。从1974年起，菲律宾政府就开始把海外就业列为其发展战略的一部份，并在其制定的《劳动法》中专设海外就业的内容。1987年保障海外劳工人权入宪提升了海外劳务经济的战略地位。1995年菲律宾《海外劳工与海外菲人法》对海外就业的目的、宗旨、战略方针等又作了更为明确和详细的规定，具有很强的可操作性，从而使菲律宾海外就业战略进一步得以固化、得以切实实施。二是依法建立了专门组织，负责海外就业具体战略的制定和实施。根据菲律宾《劳动法》的规定，国家依法设立了境外就业发展局和国家海员委员会，1982年机构改革后，两机构的职能并入海外就业署，其职能之一就是关注国际劳务市场的发展趋势，分析各劳务输入国吸纳外国劳动力的潜力，并在此基础上提出本国境外就业新的战略和举措。这项举措确保了菲律宾海外劳务经济得以持续、健康的发展。

（二）以法规范政府与市场在海外劳务经济中的作用

菲律宾海外劳务法律制度对政府与市场的边界作了清晰划分和调整，有效地推动了其海外就业产业的适时转型，发挥了政府的管理效能和市场的经济效率。菲律宾的海外就业法律制度在由殖民转向国家专营再向市场化转型的过程中，在解决和调整政府与市场的关系方面发挥了极其重要的促进和保障作用。在菲律宾被西班牙和美国殖民时期，菲律宾的海外劳务输出事务主要是由外国有关机构和国内私人有关机构强制安排，具有鲜明的被殖民特征。二战国家独立后，从1974年起，菲律宾政府开始把劳务输出列为国家发展战略，海外就业转为国家专营为主，其《劳动法》规定：通过政府间安排招募和介绍菲律宾人赴海外就业，为其提供最优的就业条件；成立“海外招聘发展委员会”及“国家海员委员会”，管理组织召募前往国外从事各种劳务的人员和在外轮上工作的海员的具体事务；私人就业部门在法律法规和政策的指导下可以参与提供海外就业的招募活动，禁止海外雇主直接招聘菲律宾人出国就业，以改变殖民状态下形成的由外国机构和国内私人机构安排劳务输出的境况，发挥国家的主导性作用，保证国家战略的实施。20世纪70年代末，国际劳务市场出现对劳务人员的大量需求，菲律宾海外劳务经济得以迅速发展。由于劳务输出涉及劳务市场、招聘、保护劳工利益等诸多复杂而具体的事务，政府既承担劳务输出的组织经营，又承担劳务输出管理职能，倍感难以胜任，且易导致寻租等问题的出现，进而开始对劳务输出中政府与市场的关系进行调整。1977年，菲律宾劳工与就业部的白皮书建议，政府应重点放在保护和促进海外菲律宾人的福利和权利，而不是只专注于招聘和调动[3]。自1978年开始，菲律宾相继出台相关法律、法令，允许符合条件的私人企业和个人参与海外就业经营和服务，而禁止和限制政府参与，把政府的职责定位为保护海外劳工。为了防范公共权力被滥用，法律还规定，禁止劳工和就业部、海外就业管理局、海外工人福利管理局、外交部、司法部、卫生部、移民局、保险委员会、国家劳动关系委员会等涉及到参与海外劳工保护的政府部门的官员、职员和他们四代以内的近亲属直接或者间接从事对外劳务合作，否则将受到行政处罚，触犯刑法的，还将追究其刑事责任。将政府组织的劳务输出限制为“政府与政府之间的项目及其他可以管理的行业”[4]，明确了政府的权力边界和责任义务，将政府职能框定为制定政策，执行管理与服务海外就业，担任着海外劳工开路引导者、后勤保障者及执法监督者三重角色。因此，虽然菲律宾高度重视劳务输出的发展，但政府并不会直接干预劳务市场及其经济主体本身，而将海外就业的市场开拓、招募、市场服务等交给市场。据统计，菲律宾的私营机构在1975-1985年间向国外派出了185万合同工人，而同期政府机构派出的劳务人员只有10.79万人，私营机构输出的劳务人员占出国劳务人员总数的95%左右[5]，在劳务输出系统中起着主要的作用，从而在保证市场有序发展的同时注重激发市场活力，推动了政府职能转型和海外劳务经济市场的发展，极大地发挥了市场在配置资源方面的主导性作用和政府的管理效能，有力地推动了菲律宾海外劳务经济的快速发展。

（三）以法制全方位地保护海外劳工的利益

菲律宾海外劳务法律最核心的宗旨是维护和保障海外劳工的合法权益，国家通过多层次、多领域的立法实现对海外劳工权益的保障，内容详细而具体。

首先，通过法律明确国家保护海外劳工权益的责任。菲律宾《宪法》规定“国家应为本地的、海外的、有组织的、无组织的劳工提供充分的保护，促进充分就业和平等的就业机会”；《劳动法》规定“政府应为在国外工作的菲律宾工人提供足够的保护”；《海外劳工与海外菲人法》更是在立法宗旨中详细地阐明：虽然菲律宾海外工人通过外汇汇款对国民经济所作出的巨大贡献是不可否认的，但是国家不会以推动海外就业作为一种手段去维持经济的增长和实现国家的发展，海外就业方案的存在是为了保证菲律宾公民的尊严、基本人权和自由在任何时候都不被破坏和侵犯[3]。

其次，依法为海外就业设立专门机构，为海外劳工提供全方位的保障。菲律宾海外就业管理机构主要包括外交部和劳工部两个系统。菲律宾外交部（DFA）及其海外派驻机构负有保护海外劳工和其他海外菲律宾人权利的职责，及时协助受困海外劳工回国是其重要任务。外交部根据《海外劳工及海外菲人法》下设海外劳工法律协助办公室和海外劳务主管部门，前者的职责是为菲律宾受困海外的劳工提供所有法律援助服务；后者的职责是为海外就业提供全过程的管理与服务，以维护海外劳工的权益。菲律宾劳工与就业部（DOLE）则负责关注外国劳动和社会福利法律发展动态，及时制订相关对策，保证在任何时候海外劳工都受到公平对待，包括获得法律和医疗协助。DOLE下设海外就业管理局(POEA)和海外劳工福利管理局（OWWA）。POEA是促进和监督海外就业事业发展的政府机构，它设立的目的是管理海外菲律宾劳工的招聘事宜。POEA的职能最初仅有13项，但在《海外劳工及海外菲人法》颁布以后，POEA的职能得到进一步强化，包括：对海外劳工权利的保障；严格控制违法招募劳工，并对违法招募进行相应的处罚；为想回国的海外劳工提供帮助；对回国的海外菲工执行安置计划；对海外就业相关案件的处理予以调整；等等①http://finance.sina.com.cn/roll/20050721/1200219552.shtml，2013年8月11日。。菲律宾还在所有驻外使、领馆设立海外就业管理局，其作用是通过定期发布有关劳务输入国的劳动就业条件和移民情况，对指定国家就人权的遵守和劳工权利国际标准等的情况也予以公布②http://www.caexpo.com/special/economy/Services_exporting/zg.html，2013年11月19日。，加强对海外劳工的就地管理。OWWA是菲律宾极富创新和特色的部门，是负责提高海外劳工福利的主要部门。它实际上是一个强制性汇集外国雇主，陆基和海基职工会费、基金以及其他收入来源的投资及利息收入的单一资金信托，作为一个准政府实体部门，没有来自国家政府的预算分配，完全是自筹资金[6]。它负责不断扩大福利基金的规模，通过合理、明智的投资和基金管理政策，开发、支持、资助具体海外劳工福利项目，保证福利基金有效地收集、保管和持久使用，为海外劳工提供社会、经济和文化福利服务。通过OWWA的福利基金，囊中羞涩的政府可以实现满足移民在劳务输入国固有、昂贵的需求，也能满足政府提供紧急现场服务的需求，尤其是在紧急情况下的遣返，且如果福利基金管理有效，还可能为务工人员发展资源的融资活动提供财政上的资助。作为OWWA的成员可以获取广泛的利益，包括生命和残疾的保险、贷款、教育补贴、培训和其他形式的社会服务和家庭福利援助。同时，为加强各部门间的合作，菲律宾建立了一个由外交部及驻外使领馆、海外就业管理局、海外工人福利管理局、海外菲律宾人委员会、劳工和就业部、旅游部、司法部、移民局、国家调查局和国家统计局等共同组成的跨部门机构，来完善政府有关移民的信息。委员会之间共享相关数据库和文件信息，并联网将更新后的数据自由流动和交换。此外还规定，驻外的政府机构不管其母机构是哪个，都在大使的统一领导下对海外劳工进行保护，大使有权要求驻外机构的母机构召回失责的职员。可见，专门的机构设置，明确的责任，有效的合作，是菲律宾实现全方位保障海外权益的重要法律制度。

再次，通过规范外派企业和派遣机构的市场行为，保障海外劳工的合法权益。菲律宾建立了遍及全国各地的从事招募和安置劳务输出人员的民间机构或公司，它们具有输出方式灵活、接受信息快、办事效率高的特点，更重要的是，在输入国就市场准入方面的限制很少，这对推动其海外就业的发展起到了重要的作用。但也存在容易受到市场规律的影响，具有不确定性和随意性，且受利益驱动还会出现随意降低标准、收费杂乱无章、弄虚作假等一系列破坏市场秩序，损害海外劳工利益的问题。为了使私营机构充分发挥其积极作用，并通过约束进一步消除其带来的负面影响，有效保障海外劳工的权益，菲律宾通过一系列法律制度，从申请资格、合同签署到具体实施各环节，对外派企业和派遣机构进行严格规范。在市场准入方面，依法拥有一定资产并按规定缴纳担保金的本国公民或本国公民控制的公司，才有资格申请民营招募机构或公司的营业许可证。这些机构在招募人员之前必须将雇主的招聘计划、就业条件、身份及资产等有关情况汇报给POEA或指定的有关部门，待核实批准并颁发招募许可证后才能进行正式招募；营业许可证的有效期限制为两年，许可证不得转让，有效期过期后一律作废，如需继续经营则要按规定重新登记和获批。不仅如此，菲律宾政府还设置了专门机构和人员可以随时检查这些机构或公司依法营业的情况，并对其评估分类，对优秀者进行公布、予以奖励，对不合格企业责令期限停业整顿，对违法者则视情节轻重分别予以警告、罚款、没收担保金、暂停或吊销营业许可证和判刑入狱[3]。从这些规定可以看出，菲律宾通过制度设计很好地防止招募机构对海外劳工的剥削和欺骗，保证了劳工去海外务工时可通过正当渠道进入正规合法的企业，解决了菲律宾劳工的人身安全和合法利益等重要问题，确保私营劳务输出机构能在有效管理和监督下扬长避短，充分发挥其优势并为海外就业作出贡献。

最后，通过建立和完善与海外就业相适应的救济制度保障海外劳工的权益。法谚云：“无救济就无权利。”一个国家的法律救济制度是否健全，是衡量这个国家法制实施的有效性和成熟度的重要尺度之一。海外就业引发的劳务争议相较于国内劳动争议而言，具有争议主体国际化，法律关系、争议内容复杂化，争议形式多样化的特殊性。争议的解决不仅涉及争议主体自身，处理不当往往涉及国与国之间的关系①1995年新加坡菲律宾女佣被判死刑事件，严重影响了菲律宾和新加坡两国的外交关系。。笔者认为，菲律宾海外劳务法律制度较成熟和完善的重要因素之一，是建立了一套较健全并行之有效的劳动争议救济制度，有力保障了海外劳工的合法权益和海外就业经济的健康发展。该制度体系包括设置解决纠纷专门机构、建立法律援助基金及救济法律制度。从海外劳务争议涉及的主体看，至少涉及外派企业、外派劳工、境外雇主三方当事人；从争议引发的法律关系看，有涉外劳务争议和国内劳务争议，涉外的有外派企业与境外企业的争议、外派劳工与境外企业的争议，外派企业与外派劳工的争议属国内劳动争议。在涉外劳务争议中，依据国际私法的冲突规则和输出国与输入国的双边协议，通常采用最密切联系的原则，确定处理争议的准据法。据此，劳务输入国调整劳动关系的法律通常为解决涉外劳务争议的准据法，因此，解决海外劳工和外派企业的争议面临的最大困难是对接受国的法律缺乏了解。同时，由于人生地不熟，海外劳工还往往存在着经济上的窘困，很难在接受国获得法律援助，权益难以得到保障。菲律宾在外交部专门设置的海外劳工法律协助办公室，一是通过向海外劳工提供法律信息、咨询和指导，从源头上减少纠纷的发生；二是积极开展外交斡旋；三是与海外就业管理局、海外工人福利管理局、其他相关的政府部门以及海外的非政府组织建立紧密的合作关系，以确保在为海外劳工提供法律服务时更有效地协调与合作；四是引入声誉好的律师事务所及国内外律师协会的帮助，来协助政府为海外劳工提供法律援助；五是管理、使用法律协助基金，该基金用于海外劳工和海外菲律宾人的法律援助，包括支付受雇的外国律师费用、保释金、法院费用和收费及其他诉讼支出等。对外派企业与外派劳工间的争议解决包括行政性、刑事案件和劳资争议。根据《海外就业规则与条例》《菲律宾海外就业管理局海员招聘与就业规则》规定，对于因外派企业违反招聘法律、法令产生的，违反招募许可证发放的条件的，以及收取了不应收的受害人的费用而导致海外劳工权益受损的行政性的案件，受害人有权向POEA区域办事处、派出机构或行使属地管辖权的菲律宾劳动和就业部区域办事处投诉举报，POEA依法进行审理和裁决。同时，还对非法招聘以及与非法招聘相关案件的受害者提供免费法律援助，该援助包括但不限于提供法律咨询，还帮助准备投诉的相关事宜，在初步调查和听证会时提供辅导帮助，发起刑事诉讼等。对于劳资争议的解决有一般规则和特殊特殊规则，外派企业与外派劳工间劳资争议的仲裁请求，适用特殊规则。《海外劳工与海外菲人法》规定：国家劳动关系委员会①菲律宾国家劳动关系委员会是由政府、工会和雇主联盟三方代表组成的具有准司法性质的强制仲裁机构。享有独占管辖权，仲裁员具有优先和排他的管辖权来审理和裁决。仲裁请求包括赔偿实际损害、精神损害、惩罚性赔偿以及其他形式的损害赔偿等。在有关海外劳动强制险的争议中，劳动关系委员会有权强制中介机构执行其所作出的终审的、未得到执行的裁决或者争议双方达成的和解协议。

（四）依法建立健全与海外就业相适应的服务保障制度体系

海外就业行业易受到国际政治经济形势变化的影响，是一个风险比较高的行业，菲律宾针对其特点建立了一系列配套的服务保障制度，主要包括完善的教育培训制度、富有特色的专项基金制度、海外劳工强制险制度、信息服务制度、外派标准劳务合同制度、回国再融入社会服务制度、福利援助计划、医疗保障制度、人力资源服务制度、特殊人群的特殊保障制度等，为境外就业人员的正常流动提供了必要的法律制度支持和社会后备保障，从而有效地降低了行业的风险，极大地增强了其海外就业的国际竞争力。

三、菲律宾经验对完善我国海外劳务法律制度的启示

我国的海外就业是建立在20世纪五六十年代向亚非等发展中国家提供经济援助的基础之上的，改革开放以后，则是在对外经济合作框架之下，主要通过对外承包工程和对外劳务合作两个渠道进行的②在我国，将对外承包工程和对外劳务合作统称为广义上的对外劳务合作，或称海外劳务、海外就业；狭义的对外劳务合作是指有关机构与国外雇主签订劳务合同，并直接派出劳务人员。。经过近30年的发展，我国海外就业无论是发展速度，或是发展规模③有关数据显示截至2012年底，中国累计派出劳务人员639万人，遍及160多个国家和地区。摘自王康宁：《中国涉外劳务违法现象的成因与对策》，《国际经济合作》，2013年第6期。，或是法制建设都有了长足的进步，成为我国对外经济合作和实施“走出去”战略的重要组成部分。但是，作为一个有着13亿人口、7亿劳动力资源的大国，无论是在海外就业总量或是海外劳务法制发展水平上，我国与菲律宾相比仍有相当差距，特别是法制建设的滞后导致乱象丛生，海外劳务经济发展受到一定的制约。当前，在“一带一路”的对外区域经济发展战略的背景下，我国海外劳务经济发展正面临着市场和管理的转型以及健全法制的重要任务。因此，可以借他山之石，加快健全和完善我国海外劳务法制，以推动我国海外劳务经济的转型升级和健康发展。

（一）通过基本法或部门法将海外劳务经济战略法治化

“走出去、引进来”是我国改革开放以来长期坚持的一个重要发展战略，对外劳务合作是我国最早实践的“走出去”战略、开展对外经济合作的形式，是我国对外经济合作的重要组成部分。自我国第五个五年国民经济和社会发展规划开始，国家始终将开展和扩大对外劳务合作作为对外经济合作的重要内容予以重视，如《第八个五年计划纲要》提出要进一步发展劳务输出、对外承包工程；《第十个五年计划纲要》提出要实施“走出去”战略，发展国际工程承包，扩大劳务出口；《第十一个五年规划纲要》提出扩大工程承包等；《第十二个五年计划纲要》提出在稳定和拓展旅游、运输、劳务等传统服务出口的同时，努力扩大其他领域的发展。虽然国家历次将对外劳务合作纳入国民经济和社会发展规划，并且规划经过全国人大会议审议通过具有法律效力，但效力仅有5年，持续性和稳定性不及全国人大制定的法律。此外，历次规划都是将对外劳务合作作为对外经济合作的一项内容。从战略的角度考虑，我国人口多，劳动力富裕，就业压力大，对外劳务合作不仅是对外经济合作的一个重要形式，也是有序转移富余劳动力，提高劳动力参与国际交流和竞争能力，创造经济效益和社会效益的一种有效形式。因此，不仅应从发展对外经济的角度，还应从国家人口和就业资源宏观调控的战略高度来认识、借鉴菲律宾经验，通过基本法或部门法将海外劳务经济战略确定下来，确保战略实施的稳定性和持续性。2010年第十一届全国人大三次会议上全国人大代表尹广军提出《关于对外劳务立法的议案》，呼吁加强外派劳务工作的立法，反映了社会对立法的诉求[7]。

（二）加快健全海外劳务法律体系

虽然我国自1997年以来陆续制定并颁布了一系列与对外劳务合作有关的法律、法规和部门规章，其中包括《劳动法》《劳动合同法》《对外贸易法》《公民出入境管理法》《对外承包工程管理条例》《对外劳务合作管理条例》《境外就业中介管理规定》《对外劳务合作经营资格管理办法》《对外劳务合作备用金暂行办法》《外派劳务培训管理办法》《防范和处置境外劳务事件的规定》等，但是，由于缺乏基本法和专门部门法的统领，一些重要法律缺位，法律、法规、规章之间不够协调，尚未形成法律体系，主要表现为：（1）我国《宪法》尚没有关于海外就业与国内就业的平等保护的相关规定。（2）还没有一部专门的法律对海外劳务合作进行规制。《劳动法》《劳动合同法》都将其效力范围限定在我国境内，但缺少对海外就业、权益保护的相关规定，不具有专门部门法的基础作用，因而导致了国内对劳务输出引发纠纷的定性认识不一致，即是按劳动关系还是按民事关系给予救济，从而使纠纷的救济路径不清，救济管道不畅；另一重要的部门法《对外贸易法》，仅有一条有关国际服务贸易及对外劳务合作的规定，而且该条对服务贸易的规定非常原则，根本无法指导服务贸易中的劳务合作的开展，更谈不上对海外劳工权益的保护；2012年出台的《对外劳务合作管理条例》总结了我国多年来对外服务贸易和劳务合作的实践经验，同时借鉴国际上的经验，作出了不少突破性的规定，与之前由各部门制定的规章相比不仅在效力层次上有所提高，而且在内容上也更加完整，无疑是一个巨大的进步，但《条例》属于行政法规，其级别低于法律[4]，效力上尚不能达到专门部门法的层次。（3）有关海外劳务争议的救济渠道、专项基金、保险、法律援助、医疗、社会保障、返乡扶持等方面的法律尚缺位，存在制度盲区。因此，应尽快促进将平等保障海外劳工权益入宪，将制定专门部门法纳入立法规划，梳理、清理、修改、调整相互冲突的法规、规章，加快重点领域的立法，健全海外劳务法律体系。

（三）尽快统筹《对外劳务合作管理条例》《对外承包工程管理条例》，并上升为规范海外劳务的专项法律

对外劳务合作和对外承包工程是我国劳务输出最普遍的形式。由于我国的劳务输出是在对亚非援助的基础上转型发展起来的，因此，对外承包工程所占比重更大，对外劳务合作发育相对缓慢，在一定程度上反映了我国对外劳务输出市场的发育不足，这与我国尚没有统一的《对外劳务合作法》密切相关。我国在经济和政策领域一直将对外劳务合作和对外承包工程视为广义的对外劳务合作，但在立法上，对外劳务合作和对外承包工程却采取分立的做法，由于对外劳务合作方面尚没有统一的、专门的法律，法律适用上容易造成混淆。因此，随着我国对外劳务市场化的推进，转型的任务十分繁重，应当尽快在总结经验的基础上，统筹《对外劳务合作管理条例》和《对外承包工程管理条例》，制定统一的《对外劳务合作法》。

（四）尽快弥补重点领域法律缺位的不足

我国在境外就业商业保险、回国服务、法律援助、专项保护基金等重点领域法律还严重缺位，法律建构上还存在着重管理、服务体系不完善的问题，这一定程度上导致了在实践中，部分地方政府和政府部门重货物贸易轻服务贸易、重输出数量轻善后服务，在对外劳务输出方面缺少总体的战略规划和部署，服务不到位，政府的服务和促进作用没能充分发挥出来，也未能充分调动市场参与的积极性。因此，需依法加强境外商业保险服务、海外劳工回国后的服务、海外劳工保护专项基金、法律援助等法律制度的建设，健全对外劳务合作服务体系。

[1]蒋军洲.《菲律宾民法典》的保守与创新[J].河北法学，2007，（9）.

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[责任编辑：戴庆瑄]

韦娌，广西区委党校、广西行政学院副教授，广西南宁530022

DF90

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1004-4434(2015)05-0105-07

广西社科规划研究项目“东盟四国外籍劳工法律制度与广西境外就业地方立法研究”（06FX006）