英国间接年龄歧视案及其启示

李海明，张 韵

一、问题的提出

2007年1月30日，来自欧盟及其各成员国的领导人以及社会各界的高级代表齐聚德国首都柏林召开欧盟首次 “平等峰会”，并正式启动 “欧洲全民机会平等年”主题活动，其目标是促进欧盟公众就社会多样性、机会均等、反歧视等问题加深了解、展开交流，推动社会和谐健康发展。“平等峰会”的举行不仅仅表明在欧洲关于年龄、性别、种族等方面的歧视仍普遍存在，更为重要的凸显更多民众都希望由政府牵头，采取切实可行的措施促进就业等领域的机会均等。从欧盟立法及欧盟判例再到各个成员国的国内立法以及众多判例的出现和发展，域外关于性别、种族、年龄歧视都有较为全面的概述，而国内不缺乏年龄歧视的文章，尤其是不乏对比英美两国年龄歧视制度的论述〔1〕国内的相关论文一般都是从英美年龄歧视的对比入手，探究进入我国年龄歧视的必要性。参见骆正言：《论年龄歧视和合理差别——兼谈年龄歧视例外的立法建议》，载 《云南大学学报》（法学版）2012年第3期；王月明：《消除年龄歧视是劳动权平等保护的首要内容》，载 《法学》2010年第3期；谢增毅：《美英两国就业歧视构成要件比较——兼论反就业歧视法发展趋势及我国立法选择》，载 《中外法学》2008年第4期；雷云：《美国禁止就业歧视法律制度研究》，重庆大学2008年博士论文。，但是由于我国暂时并未将强制退休视为一种歧视，人们更普遍缺乏反年龄歧视意识，使得我国的年龄歧视制度并没有真正进入大家的视野。但是案例研究仍然为我国年龄歧视问题提供了同样案例的法理素材，对于我国完善反歧视制度以及高龄劳动者失业保护等问题拥有微观意义。

二、霍默 （Homer）案案情概况

2012年8月25日，英国最高法院对霍默 （Homer）诉西约克郡警察局局长高龄劳动者间接年龄歧视案〔2〕Homer（Appellant）v．Chief Constable of West Yorkshire Police（Respondent）［2012］UKSC 15．作出判决。与刚刚判决的Seldon案〔3〕Seldon （Appellant）v．Clarkson Wright and Jakes（A Partnership）（Respondent）［2012］UKSC 16．不同的是，上诉人Homer在劳动争议中获得胜诉。这为英国进一步审理劳动争议案件中的间接年龄歧视案件增加了更有说服力的判例。该案的基本情况是：1995年10月，51岁的Homer先生从警察局探长一职上卸任，随即到国家法律数据库担任法律顾问。在其最初进入工作单位时，法律学位等学历要求对入职人员并非至关重要，尽管Homer先生没有法学学历证明，但因其拥有警察局工作的丰富经验而被录用。在Homer先生入职后，单位招聘标准发生变化，即法律专业的相关学历要求成为录用标准的核心。在最初的一段时间，并没有负责人告诉Homer先生招录标准发生根本变化，也暂时没有将这一标准适用于他。2005年，国家法律数据库引入了一种新的定岗分级结构的管理方式。该结构存在三个不同等级〔4〕国家法律数据库引入的员工绩效等级包含三个等级，每一个等级标准都可以称为一个阈值，第一等阈值和第二等级阈值相对容易相当于初级职员，中级职员，主要评判标准是工作资历、工作能力以及对于单位的贡献力，第三等级阈值相当于高级职员，要求相对严格，要求参加评选第三等级的员工首先必须拥有法律学位。此外，不同阈值在退休之后的退休待遇也是不同，高级阈值的待遇最好，中级次之，初级最低。，劳动者要想达到第三阈值的核心标准就是要拥有法律学位。在2006年的评定中，尽管Homer先生符合各项评级标准，但由于缺少法律学位，他只能有资格被定级于第一、第二阈值，而无法被评定为第三阈值；恰恰此时Homer先生已经62岁。按照国家法律数据库的规定，Homer先生将于2009年2月即达到65岁之时必须退休。但是如果Homer先生打算在业余时间学习专业法律知识，那么他至少将花费四年的时间才能取得这一学位，也就是说，以他现在62的年龄来说，无法在退休之前拿到法律学位，也就无法参与第三阈值的评定，更不会在退休时享受第三阈值的退休待遇。同年8月，Homer先生对单位提出反歧视诉讼。同年10月 《雇佣平等 （年龄）条例》（2006／1031指令）生效，由于法律适用问题，最终上诉至英国高等法院。〔5〕See Homer（Appellant）v．Chief Constable of West Yorkshire Police（Respondent）［2012］UKSC 15．显然在该案中我们最先要解决的是该案是否构成间接歧视，即间接歧视的判定标准；其次要分析判定间接年龄在现有法律中的适用问题；最后研析反年龄歧视登记下的启示意义。

三、英国间接年龄歧视的判断

关于间接歧视的概念，最早是基于欧洲性别歧视的大量判例基础之上，于20世纪中后期由欧共体的相关立法逐渐提出的，而后引入欧盟各国使用。间接歧视的主要作用在于消除歧视结果层面的不平等，为该歧视的受害者带来实体层面上的平等保护。在欧盟，传统的法律侧重于 “反对歧视”，为了实现这一目标，禁止雇主基于某些个体特性实施区别待遇。一般认为“不歧视”强调的是一种消极义务，但是近年来，法律发展试图通过积极义务 “平等权利的实现”来弥补消极义务，即法律要求相关行为人通过强调实质性平等措施来 “防止歧视”，这种变化体现在表述上即由 “非歧视”转换到 “平等”。〔6〕Mark Bell，Equality and the European Union Constitution，Industrial Law Journal，September 2004，p．251．纵观英国反歧视立法的法律发展，大致体系包含3个层次：首先欧盟的反歧视立法，主要指欧盟条约以及欧盟指令；其次是英国国内关于反歧视的立法条款，例如相关歧视的宪法性文件或者相关歧视的单独立法；最后还有欧盟法院或者英国法院关于歧视案件形成的具有指导性的判例。

（一）欧盟的反歧视立法

1976年2月9日，欧盟理事会通过的 《关于贯彻在就业、职业培训与晋升以及工作条件方面男女平等待遇原则的指令》（第76／207／EEC号）〔7〕OJ L39，14．2，．1976．p．40．完全确立男女之间平等待遇原则；2000年6月29日，欧盟理事会通过 《关于不分种族和民族本源在人们之间实施实施平等待遇原则的指令》（第2000／43／EC号）〔8〕OJ L180，19．7．2000，p．22．已经在雇佣和职业领域规定了反对性别、种族、残疾等方面歧视的措施；此外，基于宗教或者信仰、残疾、年龄或者性取向的歧视可能会破坏 《建立欧洲共同体条约》的目标的实现，在此大背景之下，禁止年龄歧视的指令应运而生，即2000年11月27日欧盟理事会通过的建立雇佣和职业中平等待遇总体框架的理事会指令 （第2000／78／EC号）亦即平等指令。该指令直接对 “直接歧视”和 “间接歧视”作出界定：在可比的情况下，如果一个人已经受到或者可能受到或者将要受到比另一个人不利的待遇，那么就应该视为存在直接歧视；在一项明显中立的规定、标准或者习惯中，若使某一部分年龄的人比其他人处于不利位置，那就应该认为存在间接歧视；除非能够证明一个合理目的证明该规定、标准或习惯是正当的，并且实现该目的的方式是适当且必要的〔9〕Council Directive 2000／78／EC．Article 2．2 （a）（b）．。有的学者认为这种从结果出发进行的考量，能够更有效地保障劳动者权益〔10〕何琼、裘璆：《论就业歧视的界定——欧盟 “正当理由”理论对我国的启示》，载 《法学》2006年4期。。雇主必须就一部分遭受歧视后果的雇员与受保护的雇员之间因果关系进行说明，如果没有合理、正当的理由阐明的则应当视为存在歧视。

（二）英国单独立法 《雇佣平等 （年龄）条例》

平等指令要求成员国在2006年前以立法宣布年龄歧视的非法性，在此情况下 《雇佣平等（年龄）条例》（The Employment Equality（Age）Regulations 2006）以禁止年龄歧视为目的，于2006年10月生效。〔11〕［英］史蒂芬·哈迪：《英国劳动法与劳资关系》，陈融译，商务印书馆，第225页。在该条例中是如此判断 “间接年龄歧视”，即一项规定、标准或者习惯同时适用于所有年龄层的人，如果相比于其他人，使得某一个年龄层的人处于特定不利位置，并且又不能证明该规定、标准或者习惯是实现合法形式的恰当方式，那么就通常认为存在间接歧视。〔12〕The Employment Equality（Age）Regulations 2006Part1．3 （1）（b）．该条例的第7条又定义了歧视的相关违法行为，即在英国的公司中雇主就其提供的就业或者雇主所提供的升迁、调任、训练或者获得的其他利益的机会；或者通过拒绝提供其机会或故意地不给予其机会等行为歧视雇员的，应该视为违法行为。但是该条例对于国家强制退休年龄的规定没有影响，只是对于65岁之前的退休年龄被视为非法，除非能够证明是具有客观正当理由。〔13〕同前引 〔9〕。这在某种程度上是一种强制工作的行为，但是默认的退休年龄实际上是为新的权力创建一个限制，就是说雇主在65岁之前不能以退休为解雇的理由。对于要求在65岁或者65岁以后退休的人员暂时仍旧无法主张非法年龄歧视。但是他们可以主张不公正解雇，只要雇主没有进行 “责任考虑”；当然如果雇员没有被授予申请，那么可以提起上诉。〔14〕The Employment Equality（Age）Regulations 2006Schedule6，Schedule7．2011年英国通过废除雇员退休年龄 ［The Employment Equality（Repeal of Retirement Age Provisions）Regulations 2011］的规定，即2011年4月6日至10月1日期间，只有已经被告知4月6日前退休，或者本人已经提出申请在10月1日前退休的员工，才可以被执行 “强制退休”。10月1日以后，用人单位将不能再援引法定退休年龄条例强制员工退休。〔15〕载2011年1月18日 《人民日报》第22版。尽管理所当然的强制退休已成为历史，但是立法只是淡化了关于退休的特别规定，而非当然禁止强制到龄退休。〔16〕李海明：《英国强制退休的立法规制、判例及启示》，载 《法学》2013年第9期。

（三）相关反年龄歧视的法院判例

在Edwards案〔17〕London Underground Ltd v Edwards（No 2）［1999］ICR494．中，新的值班人员表被认为是间接歧视的，因为所有的男性劳动者都要服从它，但是女性劳动者并非都要这样做的，这就对女性产生不同于男性的影响，原因在于新的值班人员表对于担任单亲家长的劳动者有更大的影响，而且成为单亲家长的主要 （尽管不是唯一的）是女性劳动者，尽管男性劳动者的压倒性优势受到影响，但是没有一个男性劳动者处于不利地位，最终我们并不是通过为女性劳动者提供例外，而是通过不分性别为单亲家长进行安排来解决该歧视。在deFreitas案〔18〕R（Elias）v Secretary of State for Defence［2006］EWCA Civ 1293，［2006］1WLR 3213，at［151］．Mummery法官的解释：不仅所采取措施的目标必须符合实际真实的需要，而且采用的手段必须适合于实现目标的理念，能够为最后所用；法官还提出通过三个步骤来确定是否符合 “比例”，即首先证明限制基本权利的目标是足够重要的；其次，所采取的措施和目标是合理的；最后，所选择的方式是为了完成必要目标。正如上诉法院的Hardy ＆Hansons plc案〔19〕Hardy ＆ Hansons plc v Lax［2005］EWCA Civ 846，［2005］ICR 1565［31，32］．中，仅有一个合理的雇主认为这一标准是合法合理是不够的，法庭本身必须权衡企业的真实需要与该项限制部分劳动者权利要求的歧视性影响。

以前的认定标准和现在的认定准则拥有迥然不同的效果。例如在过去的性别歧视案件中，如果遵守一项限制权利的要求或者标准，致使受该要求或者标准影响的男性与女性在比例上存在重大的不一致，那么这就构成间接歧视；但是新的设定标准则是意图去除统计比较的需要，在没有统计资料存在的情形下，意图去除在认定遵守和不遵守的人以及存在多少差异所涉及的复杂事物等因素。〔20〕同前引 〔2〕。将其适用于年龄歧视案件，其潜在的一层含义就是说，在利益取得有差异但又被看成是 “合理的”情况下，获得这些利益的机会应该在不同年龄层中根据一定的比例进行分配。如果诉求方所在的年龄层中达到该要求的人数比例远小于相对年龄层中达到该要求的人数比例，那么就可以视为间接年龄歧视。

四、从 “霍默案”看强制退休年龄歧视判断

（一）歧视争议焦点

被告人的律师Lewis先生所说，第3条第1款b项〔21〕同前引 〔12〕。中的关键词在于 “放置”，即什么将Homer先生放在或什么原因导致其处于不利位置？实质上是由于他在几年之内必须要离职。第3条第2款要求原告案件中的相关情形跟与其比较的人的案件中的情形必须相一致，或者没有实质差异。故，在进行比较时，相关的年龄层必须属于相似的情形，要求比较的对象都即将接近离职的日期，亦即Homer先生必须与其他无论出于何种原因即将结束雇佣的人进行比较，或者说在类似离职期间内，不管这个人是出于家庭原因、单位强制离职原因等其他任何原因即将离开岗位，并且在取得法律学位问题上都与Homer先生面对相同的困难的人进行比较。由此可以推断出，何种原因离职不是受歧视的原因，而是Homer先生即将在65岁退休，不能通过获取法律学位得到第三阈值待遇才是将其放在不利位置的原因，而不是因为其所属的62岁这个年龄层。

如果雇主能够证明一项规定、标准、习惯是与实现合法的目标相对称的，那么该规定、标准或者习惯是合理的，这是界定间接歧视的一个通用标准。在本案件中也不例外，Homer先生认为自己不能取得法律学位是由于其即将在65岁退休，这一强制性退休的要求致使其不能获得第三阈值，这构成对其的年龄间接歧视。

（二）法官分析问题点及其结论

劳资审裁处认定，适合本案年龄层大概是60到65的人群，这些人在退休之前不能获得法律学位，这点相较于更年轻的人群，的确是处于一个特定的不利位置，即他们因此不能达到第三阈值和地位以及获得与该地位相关的利益；需要强调得是，其处于不利位置是没有争议的，因为在他这个年龄层的人几乎没人有法律学位。但是劳资审裁处表达了一个疑问，即要求现有全部员工只有在拥有法律学位之后才可以达到最高的等级这一标准要求，对于实现该组织招聘录用新员工或者保留现有员工这一目的是否是恰当的。

劳资上诉审裁处和上诉法院均被说服认为，将Homer先生放在不利位置的不是他的年龄，而是他即将于65岁退休。简单地说，处于不利位置的原因在于强制其在65岁退休导致一定年龄层的人在其自身有能力学习获取学位的情况下没有时间获得该法律学位；也就是说他们之所以没有时间获得法律学位的原因在于他们很快就会达到法定退休年龄。如果进行结果性审查最终可能得出一个结论，即该项要求对于该组织的发展是合理的；反之，如果不能得出上述结论，那么就应当对其进行修改以便去除该项不合理要求。

劳资审裁处和劳资上诉审裁处都缺乏一个必要认知，就是缺少对该标准——全部员工获得法律学位的合理性评估，亦即将该标准对受影响人群的效用与雇主目的的重要性进行比较。Homer先生没有因为缺乏法律学位而被免职或者下调等级 （也许某一人或者别的任何人在他的位置上会遭遇更差的待遇），他仅仅是被排除在与最高等级相联系的传统利益之外，在现实层面上，最重要的利益就是影响最后薪酬以及能够完全实现的退休金额。

1980年，国际劳工组织发布 《老年工人建议书》（第162号），其中明确指出在不因年龄而受歧视的情况下，老年人应与其他工人一样享有机会与待遇平等，特别是：考虑到他们的个人技能、经验和资格，有机会得到：职业培训的便利条件，特别是进修和再培训。尽管该建议书对于该案没有法律约束力，但是从侧面表明，所谓 “平等对待的标准”——被告国家法律数据库要求像Homer先生一样情况的劳动者将要和其他年轻的年龄层的人一样，通过拥有法律学位而获得第三阈值，是不合理的。

由此，对于间接歧视的认定，核心要求在于判定该项标准的正当性，即原告要求雇员只有在取得法律学位之后才可以升至第三阈值是符合公司的正当要求的。具体而言，主要表现为一项要求或者标准的合理性和必要性，以及必须符合使该标准或者要求的设立与合理目标符合比例：

第一、区分招录标准的合理性以及阈值设立标准的合理性是极其必要的，尤其对于第三阈值认定标准的合理性。劳资审裁处认为在国家法律数据库需要法律学位的要求的目的是为了促进招聘和保留更加有能力的员工，这是没有争议的合法的目标。但是因为新的员工将会在新的职业发展之中获益，而老的员工则在不同的背景下以不同于现在招聘标准被招录，不确定哪位员工能在现在这种招聘激励模式下保留下来。对于发展中的组织来说，保留那些拥有技巧和经验的高价值员工也是尤其重要的，当然也必然包含Homer先生一样的老资历员工。间接歧视的法律试图使 “比赛场地”平等，通过适用表面上中立但是实际上保护处于不利地位的有某种特征之人的审查标准，除非雇主能够证明其使用的这些标准是合理的，是与实现合法的目标相对称的。一项使临近强制退休年龄的人处于不利地位的要求就是基于年龄的间接歧视。

第二、必须符合 “比例”要求，明确区分阈值标准是否是实现合法目的的适当方式，并且是否是实现合法目的必须合理性需要。美国最高法院指出，雇主实施中立或者不偏不倚的行为，如果对法律所保护的主体产生不成比例的负面影响，这种行为就可以认定为违法。〔22〕蔡定剑、刘小楠：《反就业歧视法专家建议稿及海外经验》，社会科学文献出版社2010年版，第62页。此外，一些措施可能对于讨论中的目的是不适用的，例如，奖励工作经验的目的不是通过与年龄相关的薪酬等级来实现的，而且这个薪酬等级与奖励经验的目的无关；欧洲法庭报告中的Hennigs案件以及Land Berlin案件〔23〕Hennigs v Eisenbahn－Bundesamt；Land Berlin v Mai，Joined Cases C－297／10and C－298／10［2011］European Court Reports．恰恰说明了这一点；并且Kücükdeveci案件〔24〕Kücükdeveci v Swedex GmbH ＆Co KG，Case C－555／07，［2011］2CMLR 703．恰恰说明获得更容易招录年轻人的目标不是通过长期使用老雇员来实现的。因此，要求现有员工拥有法律学位才可以达到最高的等级对于实现该组织招聘录用新员工或者保留现有员工的目的的恰当合理性值得商榷。此外，对于提高雇员从业要求、业务能力的方式有很多替代性的方法，并不必然需要每一位雇员都按照统一的标准进行阈值划分，更不需要必然通过获得法律学位之后才可以参与第三阈值评定。在没有客观需要的情况下，如果要求像Homer先生这样有经验、有技巧和知识渊博的雇员去获得法律学位以后才有资格参与第三阈值的认定资格，那么对于很多超过五年之后才会退休，并且有足够的时间去完成一个法律学位的雇员来说，该年龄层的员工已经拥有的经验、技巧和知识储备会因为该项要求变得没有必要，没有意义。

第三、被告的合理抗辩事由。根据欧盟指令，只有被告能够证明其规定、标准或者要求是实现某一合法目的的 “适当和必须”的情况下，才可以成为抗辩事由。欧洲法院确立了被告抗辩的3个条件，即：（1）符合雇主的真实需要；（2）对于实现雇主的目的是恰当的；（3）对于实现雇主的目的是必须的。〔25〕谢增毅：《劳动法的比较与反思》，社会科学文献出版社2011年版，第127页。也就是说，被告有必要对其规则、条件等产生的歧视性影响与雇主的合理需要之间的关系进行阐明。

德国在沿袭欧盟立法目的的基础之上，主张年龄歧视抗辩事由为单个雇主的经营利益不可以作为主要抗辩事由，只有基于公共利益的抗辩事由才被认为是合法的。〔26〕娄宇：《德国法上就业歧视的抗辩事由——兼论对我国的启示》，载 《清华法学》2014年第4期。此处的合法目的应当是指超越单个企业利益所作出的更广意义上的公共利益，例如为了提高劳动者的劳动技能，当然，单纯性的劳动者年龄问题并不属于此处的合法目的。

在本案中，若被告警察局没有合理的抗辩理由，即将构成对原告Homer先生的歧视。尽管用来完成法律学位和获得它所带来的利益的时间不可避免地与自身的年龄有关，但单纯的Homer先生的年龄与该问题无关。该措施对不同的人的影响必定不一样，但并不认为这可以作为认定它没有歧视Homer先生的理由。在Homer先生可以合理期待退休之前所剩下的时间意味着，他的年龄对于他是否因为该要求的影响以致于处于不利位置有着直接关系；实际上，他被迫超出正常退休年龄继续工作，以便他可以获得该第三阈值带来的利益，就其本身来说，这就是一种间接歧视。〔27〕See Homer（Appellant）v．Chief Constable of West Yorkshire Police（Respondent）［2012］UKSC 29．

五、对我国禁止间接年龄歧视的启示

英国反歧视法律的不断出台与发展，从外部动力来讲主要来自于欧共体以及欧盟的各项相关立法，并且欧盟以及英国相关的判例也发挥指引性作用。英国的反歧视立法既包含从平等指令到 《雇佣平等 （年龄）条例》的成文法也包含从欧洲法院的判例法到英国国内的判例法〔28〕同前引 〔16〕。。通过梳理 “Homer案”我们获得以下几个方面的启示：

（一）从年龄歧视引入反歧视思维，关注高龄劳动者劳动权利保护

国内最早出现的年龄歧诉讼是四川大学杨世建诉人事部案〔29〕2005年10月，人事部发布中央、国家机关2006年考试录用公务员和机关工作人员的公告。原告四川大学法律硕士研究生杨世建按照报名程序进行注册时，却收到这样的系统反馈信息：“对不起，您的年龄不符合要求，不允许报考。”时年36周岁的杨世建认为，人事部规定侵犯了他的平等权和劳动权，对他构成了就业歧视。据此，先后向北京市第二中级人民法院和北京市高级人民法院提起诉讼，两个法院均裁定不予受理。，广西刘家海案，〔30〕2004年下半年，原告刘家海按照广西招录录用国家公务员和机关工作者要求，先后在指定的网上报名系统填报2个不同岗位，分别于2004年8月2日、8月9日在其设定的网站报名系统上对原告作出 “此次招考录用，要求年龄在35周岁以下你已超龄”和 “对不起，你已经超龄了——35岁以下”的信息反馈意见，并据此不同意原告参加本次的公务员录用考试。原告2004年10月向广西壮族自治区人民政府申请行政复议，由于不服认定被告设定35岁以下强制性限制条件的规定为合法有效的复议决定，先后向广西南宁市青秀区人民法院、南宁市中级人民法院提起诉讼，两法院均判决驳回原告的诉讼请求。表面上来看，这两起案例都是属于行政诉讼的范围，但两起案件都涉及劳动者年龄歧视问题，只不过属于直接年龄歧视〔31〕河南省省委书记卢展工赴地方考察期间体验应聘，用工单位直接以年龄太大为由拒绝。参http：／／news．qq．com／a／20100108／000882．htm．。我国目前的就业歧视制度属于散见于多部法律中的规范，欠缺体系化的审査方法，法院对就业歧视案件的判决理由显得过于牵强，经不起反复推敲。〔32〕同前引 〔26〕。从技术层面来讲，明显的差别待遇属于直接歧视是很容易区别的，但是间接歧视具有隐蔽性不易被人们识别。由于年龄是不断变化，具有不可回转性，年龄歧视中对于年龄的合理界定在国际立法中也很难做出合理准确的界定，这就进一步加重了年龄歧视问题的界定难度。

平等是指相同的人在相同情况下享有相同的待遇，在不同的情况下享有不同的待遇，这也是正义、公平的体现；但是以为过于强调 “一视同仁”又会产生新的歧视，也就是 “反向歧视”，即为了使某一少部分人因性别、年龄、残障等原因而不能获得与他人一样的平等待遇时，而给予这部分人特殊照顾，使其有机会获得与他人同等的权利，这又何尝不是另一种歧视。〔33〕陈静熔：《间接歧视的悖论及其破解》，载 《法学家》2007年第3期。这使得世界各国逐渐意识到对于平等的保护从简单的形式平等或者说是机会平等逐渐发展成为更为复杂的实质平等或者说是结果平等。在此潮流之下，中国反歧视思维的引入是极其必要的。

在劳动法中，年龄是衡量劳动权利能力、劳动行为能力的重要标准，年龄在劳动权利的全面维护中具有独立存在价值——年龄不仅影响劳动行为的开始，即影响工作年龄的计算，还影响劳动行为的过程，即影响劳动者的薪酬待遇，更会影响劳动行为的结束，即退休年龄的界定。在年龄歧视的案件中，高龄劳动者更容易成为涉案的一方，一方面高龄劳动者给单位创造的利益价值逐渐下降，另一方面是由于其即将离职开始享受退休待遇，养老压力进一步压缩用人单位的收益空间，双方的利益冲突较为明显。目前在我国中高龄劳动者面临不仅面临严重的同工不同酬待遇，而且面临严重的失业危机，更为严重的情形是高龄劳动者一旦与单位解除劳动关系，就意味着不再拥有劳动法上的任何保护；这一方面是劳动力市场供求关系影响所致，还有重要的一方面是我国高龄劳动者法律保护空白所致。笔者希望通过对年龄歧视的研究，引起对于高龄劳动者保护制度建立的关注。

（二）间接歧视制度下，高龄劳动者劳动权利保障的理论与制度

年龄歧视可以理解为劳动者在应聘或者劳动过程中存在年龄歧视，可以认为雇主在招募或者使用雇员的过程中以年龄为衡量标准，即劳动者在实际劳动获取报酬的过程中不是以劳动者的资质、能力等条件为标准，而是以年龄为标准，一旦年龄优势丧失那么必然的结果就是离职，这明显缺乏现实依据。英国于2011年通过废除雇员退休年龄 ［The Employment Equality（Repeal of Retirement Age Provisions）Regulations 2011］的规定。但根据此之前的统计，英国大约有85万65岁以上老人还在工作，没有证据显示他们的生产力低下。〔34〕同前引 〔16〕。国际劳工大会2007年第96届会议报告 《工作中的平等：应对挑战》中指出：容忍工作中的歧视现象会造成很高的经济、社会、政治代价，而更具包容性的工作所产生的益处一定会超过容忍歧视造成的代价。〔35〕同前引 〔22〕。

截至二十世纪末，中国60岁以上老年人口占总人口的比例超过10%。按照国际通行标准，中国人口年龄结构已开始进入老龄化阶段。进入新世纪后，中国人口老龄化速度加快。2005年底，中国60岁以上老年人口近1．44亿，占总人口的比例达11%。〔36〕2006年12月，国务院新闻办发布 《中国老龄事业的发展 （国务院新闻办白皮书）》。老年人口的增加直接影响我国高龄劳动者的人数，而目前除了1996年通过的 《中华人民共和国老年人权益保障法》以外，再无专门、全面保护老年人权益的法律，《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保障法》并没有对于高龄劳动者做出详细法律保护。

高龄劳动者亦拥有劳动就业的权利，工作权系指基本权主体以 “生活创造或维持”之意思，而在 “一定期间内，反复从事之作为”之基本权利。〔37〕谢增毅：《退休年龄与劳动法的适用》，载 《比较法研究》2013年3期。在我国 《宪法》中，劳动权既是公民的权利，又是公民的义务，故人人皆应有劳动的权利，不应该有年龄、性别之间的差异。高龄劳动者曾经是劳动力市场的中坚力量，随着年龄的变化，劳动力优势逐渐丧失，但是这不能成为遭受歧视的原因；高龄劳动者是年龄歧视的最主要受害者，在我国逐渐关注年龄歧视立法的同时，以此为基石，探究基于年龄歧视背景下高龄劳动者权利的保护，不仅包含高龄劳动者的范围界定、基本权利设定，还要包含解除劳动关系后的社会保障等内容。

（三）高龄劳动者权利保护有利于推进弹性退休制度的建立

退休是指劳动者因年老或因工、因病致残，完全丧失劳动能力或部分丧失劳动能力而退出工作岗位；其法律上的意义一方面体现为劳动者休息权的实现，另一方面体现为获得相应退休金待遇的权利，也可以是获取养老待遇的资格。故而，退休并不单纯意味着脱离劳动关系，脱离劳动法的保护，脱离宪法关于劳动权利的保护，随着社会法制的不断完善发展，退休更像是劳动者自治性的权利，自主选择何时离开工作岗位，自主选择何时获得养老待遇。

退休制度的调整不仅仅是应对人口老龄化的需要，也是国家保护高龄劳动者权益的重要体现：不仅是社会保障制度发展的要求，更为重要的也是劳动者自愿退休权利的要求。有学者指出，退休不仅与个人行为能力有关，同时国家鼓励有劳动能力的公民不退休，保障无劳动能力的公民可退休，这其实强调的就是自愿退休。〔38〕李海明：《论退休自愿及其限制》，载 《中国法学》2013年第4期。在英国 “Homer”案中我们可以发现，将由于即将退休而导致的离职与其他原因导致的离职等同起来是不对的，二者在实质上是不同的。一个因为家庭原因等离职或一般需要提前退休的人在这个问题上可以拥有选择权。但是一个面对强制退休年龄的人则并没有这个选择权，任何延期都取决于雇主的决定。因为根据 《雇佣平等 （年龄）条例》的第30条规定，并不需要证明使65岁的雇员退休的决定是否是合理的。但是该案充分凸显了基于年龄歧视视角下对于高龄劳动者权利的保护。

在我国实行严格的强制退休制度，为了保护高龄劳动者劳动权利，适当放宽强制退休制度，逐步采用弹性退休制度不失为恰当之举。首先，强制退休到弹性退休时 “退休义务”向“退休权利”的转变，是雇员自由行使劳动权的重要体现。其次，退休制度不仅涉及到工作权，也涉及到社会保障的相关内容，在松动强制退休制度的过程中要注意权衡劳动权利与社会保障权利，不可单纯为了弥补社会保障基金的漏洞而一味延迟退休；最后，在调整强制退休制度的过程中既要强调私法自治即自愿退休、约定退休，但在必要岗位仍可继续实施强制退休，这样既有利于高龄劳动者就业的稳定，又有利于避免劳动力市场异常波动；毕竟如果颁行或者修改现行立法，推行弹性退休制度，只能满足宏观层面的需要，而必须牺牲绝大部分微观主体的要求，那么这种弹性退休就不该是法律制度所允许的行为。〔39〕夏利民：《我国弹性退休制度法律规制探讨》，载 《法学杂志》2012年11期。

六、结语

在欧盟，对平等尤其是性别平等的追求已经成为欧盟社会政策的核心以及最为发达的支柱，对平等的追求已经成为欧洲社会政策模式的核心并且成为成员国转化的催化剂。〔40〕谢毅增：《我国弹性退休制度的法律规制探讨》，载 《法学杂志》2012年第11期。反歧视制度是平等权利的重要实现途径。英国Homer案是典型的高龄劳动者间接年龄歧视案件，这对于英国反歧视制度发展具有指导性的判例作用，其不仅仅表现为对劳动者年龄平等的校正，也成为高龄劳动者权利保护的论证基石，更是软化牵制强制退休政策的突破口。我国是成文法国家，判例的效力性作用是有限的，但是英国的反歧视立法是在欧盟自上而下逐渐推进的，这和我国法律推进的社会进程相似，仍然具有较强的借鉴意义。就我国高龄劳动者的保护而言，禁止年龄歧视的研究是我国反歧视理论发展的必然要求，是我国引入平等就业理念的组成部分，同时，也会对于松动我国强制退休年龄制度产生一定的启示，尽管目前国内对于强制退休制度的研究很少从反歧视的角度进行，但是在涉及高龄劳动者的年龄歧视时，也不失为很好的一个切入点。