拘留审查制度下外国人基本权利保障问题探析

黎沛文

一、问题的提出

拘留审查作为行政强制措施的一种，是我国外国人入境出境管理活动开展的程序性制度，实施过程往往涉及外国人和跨越不同法域，因此极具重要性和复杂性。随着我国外国人出入境流动的日益频繁，拘留审查在公安机关查处外国人非法入境、非法居留的过程中，得到了越来越广泛的运用。〔1〕尽管公安部未公布全国范围的数据，但从此类案件最为集中的北京和广东所出现的个案可以印证这种推断。具体可参见： 《直面 “三非”外籍人员》，http：／／www．cpd．com．cn／gb／ewspaper／2007－03／21／content＿749334．htm，2014年3月2日；《广东严查外籍人员非法入境就业 拘留761人》，http：／／news．sina．com．cn／c／2008－08－04／013616053804．shtml，2014年3月2日。然而，我国过去由于一度存在对拘留审查之适用权限规范不足的情况，结果导致了公安机关在运用拘留审查的过程中裁量权过大，外国人的基本权利及权利救济机制没有得到有效保障。该种局面在 《中华人民共和国出境入境管理法》 （下文简称 《出境入境管理法》）实施后有了一定的转变，但就整体而言仍未臻完善。基于这样的研究背景，本文拟主要采用规范分析和比较研究的方法，对 《出境入境管理法》实施后的拘留审查制度下外国人基本权利保障问题进行全面考察和分析，并在此基础上为拘留审查制度的完善提出相关建议。

二、拘留审查的性质及外国人宪法地位之界定

如所周知，不断扩大和完善对外国人基本权利的保障，是人权国际保障发展的重要趋势。〔2〕相关论述，可参见李步云、王修经：《人权国际保护与国家主权》，载 《法学研究》1995年第4期；杨泽伟：《论人权国际保护与国家主权》，载 《法律科学》2003年第6期；李伯军：《人权的国际保护：成就、困境与前景——法律、政治与伦理的多维视角》，载 《武大国际法评论》2007年第1期。而拘留审查作为较常运用于出入境管理中且较易对外国人之人身自由造成侵害的一种行政强制措施，正好能够作为我们从公法学角度检讨我国目前在外国人基本权利保障方面所存在之问题的研究切入点。在展开正式讨论之前，有必要对拘留审查的性质和外国人的宪法地位作扼要界定。

（一）拘留审查的性质

拘留审查属于出入境管理行政强制措施中的人身性强制措施，是指公安机关对非法入境、非法居留外国人限制其人身自由予以拘禁审查的一种行政强制手段，适用于有非法入境、非法居留重大嫌疑，因身份不明或者主要违法事实尚未查清的外国人。

拘留审查的规范依据最早可见诸 《中华人民共和国外籍人员入境出境管理法》（1986年实施，已失效；下文简称 《外籍人员入境出境管理法》）第27条的规定，即对非法入境、非法居留的外籍人员，县级以上公安机关可以拘留审查、监视居住或者遣送出境。而新近制定实施的《出境入境管理法》延续了这一规定并作了进一步的细化。《出境入境管理法》第60条规定，外国人有该法第59条第1款规定情形之一的，经当场盘问或者继续盘问后仍不能排除嫌疑，需要作进一步调查的，可以拘留审查。所谓 “本法第59条第1款规定情形”是指 《出境入境管理法》第59条第1款所规定的，对涉嫌违反出境入境管理的人员可以依法继续盘问的四种情形，分别是：有非法出境入境嫌疑的；有协助他人非法出境入境嫌疑的；外国人有非法居留、非法就业嫌疑的；有危害国家安全和利益，破坏社会公共秩序或者从事其他违法犯罪活动嫌疑的。就拘留审查的性质而言，它具有以下三个特性：

1．拘留审查属于行政拘留范畴，区别于刑事拘留。首先，我国在实务中认可这样的分类。公安部分别制定了办理行政案件与刑事案件的程序规定，而拘留审查乃规定于前者之中；其次，当公安机关采取这一措施之时，只是怀疑外国人属于非法入境或者居留，尚未能够确定其是否构成犯罪以及是否涉嫌其它犯罪，这与刑事诉讼法上的拘留及审查存在明显区别。应该说，它更接近于 “盘查”，具有犯罪搜索的性质，但还达不到 “犯罪搜索型”的程度。〔3〕余凌云：《公安机关办理行政案件程序规定若干问题研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第106页。

2．拘留审查作为行政强制的一种，不同于行政处罚。首先，拘留审查规定于 《出境入境管理法》的 “调查和遣返”章而不是 “法律责任”章；其次，公安机关在决定对相对人实施拘留审查时案情尚未查明，故处罚无从谈起；而且，拘留审查乃是为查明案情后决定是否给予行政或者刑事制裁这一目标服务的，若拘留审查本身便是处罚，显然与 “一事不再罚”的原理相违。

3．拘留审查具有双重属性。拘留审查明显地带有 “调查羁押”和 “待遣羁押”的双重功能。〔4〕林艺聪：《拘留审查制度的功能定位——兼谈待遣羁押制度之建立》，载 《浙江工业大学学报 （社会科学版）》2008年第1期。但需要注意的是，拘留审查并非一般意义的行政调查中的强制，即有着复合的调查目的——既为调查非法入境或者居留的相关情况，也为调查其它违法犯罪情况；就此而言，“调查羁押”所服务的不是基础性调查，而恰恰是进一步的调查，它不能脱离 “待遣羁押”而单独存在。〔5〕对此，实务部门也相当强调。详细论述可参见熊裕武、陈菊娟、胡建刚主编：《公安机关办理行政案件、行政复议案件程序规范》，群众出版社2006年版，第181页。因此，我们除了要认识到拘留审查是行政调查中强制，亦需对其特殊性有所认识。

（二）外国人的宪法地位

拘留审查的适用对象是特定的在华外国人。通常而言，外国人是与本国人相对的概念，我国法律将其界定为 “不具有中国国籍的人”〔6〕我国 《出境入境管理法》第89条。，而不论其具有外国之单一国籍、多重国籍或者无国籍。关于外国人于其所在国的宪法地位——能否主张其所在国宪法所保障的基本权利——宪法学界过去一度存在争议，主要有 “否定说”和 “肯定说”两种学说。不过，随着宪法实践和理论的发展，纯粹的 “否定说”已经变得不合时宜。究其原因，主要有二：

首先，从内部导因方面而言，某些基本人权的权利性质决定了其享有主体应当具有普遍性。尽管在表面看来宪法权利囿于宪法自身所带有的国家性质而应该只适用于国家主权所及的本国国民，但是人权的本质是具有前国家性质和前宪法性质的，而且某些人权本身更是具有超国界的性质。因此，本国宪法中 “只要在权利性质上有适用可能的人权规定也都应适用于外国人”〔7〕［日］芦部信喜：《宪法》（第三版），高桥和之增订，林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第79页。。

其次，从外部导因方面而言，人权国际保障发展趋势使得在适当的范围内承认外国人宪法权利地位成为必要。当今世界人权保障的国际化趋势，一方面表现为人权宣言、人权公约的“国际化”动向。如 《公民权利和政治权利国际公约》和 《经济、社会及文化权利国际公约》均规定了缔约国承担尊重和保证在其领土内和受其管辖的一切个人享有本公约所承认的权利，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。〔8〕《公民权利和政治权利国际公约》第2条第1款、《经济、社会及文化权利国际公约》第2条第2款。另一方面，表现为国内立法的 “国际化”动向。事实上，目前不少国家宪法在实践中逐渐放宽对外国人基本权利的保障范围，人权保障的大幅扩充，已经成为了现代宪法的一大特征。〔9〕许志雄：《当代人权的发展趋势与课题》，许志雄、蔡茂寅、周志宏主编：《现代宪法的理论与现实——李鸿禧教授七秩华诞祝寿论文集》，台北元照出版有限公司2007年版，第324－328页。

一般而言，外国人的宪法地位 “端赖于每一停留国的主权决定”〔10〕［德］Rolf Grawert：《德国人与外国人：联邦宪法法院判决中之国籍权、外国人权及政治庇护权》，程明修等译，［德］Peter Badura、Horst Dreier主编：《德国联邦宪法法院五十周年纪念论文集》（下册），苏永钦等译注，台北联经出版事业股份有限公司2010年版，第365页。。目前，各国通常都将外国人视为本国宪法上的特殊权利主体，承认外国人得享有本国的部分宪法权利。至于如何划定外国人得享有的宪法权利，在学理上则存在不同的学说，主要可以分为 “文言基准说”、“准用说”和 “权利性质说”三种：1．“文言基准说”认为，应该以宪法条款所具体规定的权利主体作为大致的区分基准，权利主体为 “任何人”的条款可适用于外国人，权利主体为 “国民”的条款则仅适用于本国国民；2．“准用说”认为，尽管外国人与本国国民对国家的关系在性质上有所不同，但是基于 “国际协调主义”，国家应将本国 《宪法》中与人的生存有关的基本权利条款 “准用”于外国人；3．“权利性质说”认为，宪法有关基本权利的规定在原则上应该适用于外国人，但在具体的适用范围上则要视各种权利的性质而定。〔11〕［日］阿部照哉、池田政章、初宿正典等编著：《宪法 （下）——基本人权篇》，周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第48－54页。

当今学界通常以 “权利性质说”为通说，笔者亦基本认同其主要观点，即宪法有关基本权利的规定在原则上应该适用于外国人，但在具体的适用范围上则要视 “该权利之性质及内涵是否直接涉及 ‘人类’之属性，抑或与国家主权或与该国特定政治及经济条件有所关联”〔12〕李建良：《外国人权利保障的理念与实务》，载 《台湾本土法学杂志》2003年第48期。而区别对待。具体而言，前者所指的在权利之性质及内涵上 “直接涉及 ‘人类’之属性”的宪法权利系属于普遍性人权的范畴，如人身自由、言论自由、信仰自由等，应为包括外国人在内的任何人所普遍享有；而后者所谓的 “与国家主权或与该国特定政治及经济条件有所关联”的宪法权利则属于本国国民所独享的人权，如选举权、工作权、担任国家机关公职的权利等，外国人一般不能享有。

当然，值得注意的是，在宪法实践的层面各国因其自身情况的差异会有所不同。比如，在英美法系传统中，对外国人基本权利的保障主要存在以下例外：第一，非国民不行使政治权利，包括选举权 （投票权）与担任公职的权利；第二，在拥有财产和获得就业方面非国民可能受到限制；第三，非国民可能会成为例外措施的目标，比如因为安全上的缘故，减损他们若干基本权利；第四，非国民一直是居住国驱逐或容易驱逐的对象。〔13〕［美］盖伊·S·古德温－吉尔：《非国民的地位与权利》，［美］路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编：《政治与权利——美国宪法的域外影响》，郑戈等译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第201页。而在社会主义国家的法制体系下，外国人的基本权利一般会在法律层面上得到较为全面且明确的保障。在相关的规范性文件中，尤其是社会主义宪法起着重要的作用，是调整外国人基本权利和义务，以及外国人在本国之法律地位的决定因素。〔14〕［苏联］A·M·阿尔布兹金、锡生：《欧洲各社会主义国家对外籍人员基本权利和义务的法律调整问题》，载《环球法律评论》1981年第1期。

具体到我国，现行宪法在文本上明确确立了对外国人基本权利保障适用国际人权保障的普遍标准，即除了某些特定的权利外，外国人在我国享有宪法赋予中国公民的一切权利。根据我国 《宪法》第32条的规定，中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益。借用 “权利性质说”的学说理论，可以将其解释为外国人作为我国 《宪法》上的特殊主体其基本权利原则上受到我国宪法的保障，在华外国人可完整享有除政治性权利以及劳动权、受教育权等社会经济权利以外的基本权利，如生命、健康、人格尊严以及人身自由等基本人权。

三、拘留审查与外国人基本权利保障之间的紧张

从国家行政学的角度来看，出境入境管理是指有权机关对进出本国国境的人实施的行政管理行为，其在本质上所体现的是国家在该领域 “各层次上的政治判断，其法制度化，以及其运用，强烈反映着国家主权”〔15〕［日］小林昌之：《2012年 〈出境入境管理法〉评论：从日本法学学者的视点出发》，刘国福、刘宗坤主编：《出入境管理法与国际移民》，法律出版社2013年版，第101页。。而外国人的入境出境行为则是作为外国人基本人权组成部分的国际迁徙自由和人身自由的一种体现。因此，在我国目前的出入境管理制度下，拘留审查与其适用对象的合法权益的保障之间存在着天然的紧张关系。这种紧张关系的背后所反映的是国家主权行使与基本人权保障之间的冲突，并集中体现在拘留审查的期限、拘留审查的场所以及权利救济的保障机制三个维度上。

（一）拘留审查的期限问题

关于拘留审查期限的设定， 《出境入境管理法》延续了 《外籍人员入境出境管理法》和《公安机关办理行政案件程序规定》的规定。即 《出境入境管理法》第60条所规定的，拘留审查的期限一般不得超过三十日，但案情复杂的，经上一级地方人民政府公安机关或者出入境边防检查机关批准可以延长至六十日；对国籍、身份不明的外国人，拘留审查期限自查清其国籍、身份之日起计算。该规定导致的结果是，拘留审查的一般期限可达一至两个月。

这其实已经远远超过行政拘留的最长期限二十日，也超过刑事诉讼法上侦查终结与审查起诉合计的最长期限三十七日。而且，在特殊情况下拘留期限还可以更长——对国籍、身份不明的外国人，拘留审查期限自查清其国籍、身份之日起计算——以致有可能长达数月。例如，安徽省铜陵市公安部门于2010年9月23日决定对一名非法入境并居留的外国妇女实施拘留审查，直至2011年才查明其身份为越南籍，遂于当年3月5日正式将该妇女遣送出境。〔16〕参见：《铜陵出入境遣送两名非法入境越南籍妇女》，http：／／www．tlnews．cn／jsbb／2011－03／13／content＿79244．htm#pl，2013年10月3日。此案中，拘留审查的时间达到五个多月。这种期限过长的拘留，显然已经严重侵害了相对人的人身自由，与我国 《宪法》第32条规定的内容相违背。

实际上，从笔者所掌握的资料来看，拘留审查时限过长的情况在各主要国家也都不同程度地存在。在美国，拘留审查 （detained for examination）被区分为 “检疫性”与 “移民性”两类，前者须在24小时内完成〔17〕See Rob Shumaker，A Guide to Involuntary Commitment in Illinois，Illinois Bar Journal，Nov．，2008，p．570．，后者则可达到90日〔18〕See David Weissbrodt，Amy Bergquist，Extraordinary Rendition and the Humanitarian Law of War and Occupation，Virginia Journal of International Law，winter 2007，p．356．。在英国，《移民法》（the Immigration Act 1971）第四条规定了所谓 “拘留待查”（detain pending examination），时限为四十日，但最长可达六个月。〔19〕See Caroline Sawyer，Philip Turpin Neither，Here Nor There：Temporary Admission to the UK，International Journal of Refugee Law，Dec．，2005，p．728．而在日本，遣返出境调查期间基于收容令的 “收容”不得超过30天，特殊情况下经主任审查官同意可延至60天，但基于遣返令的 “收容”没有时限，可至遣返执行完毕为止。〔20〕林艺聪：《拘留审查制度的功能定位——兼谈待遣羁押制度之建立》，载 《浙江工业大学学报 （社会科学版）》2008年第1期。因此，拘留审查在国际范围内均广受诟病，被斥为一种 “无限期羁押”〔21〕［美］路易斯·亨金：《宪政·民主·对外事务》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第149页。。这种规定愈益扩大和升级的背后，是全球范围内反恐需要的支持，我们对此无力也无意表示质疑，但这并不代表拘留审查可以游离于法治之外。

（二）拘留审查的场所问题

根据国际通行之原则，对所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇，被控告的人应与被判罪的人隔离开，并应给予适合於未判罪者身分的分别待遇。〔22〕《公民权利和政治权利国际公约》第10条。一些国家和地区的立法对此有所体现，并制定了专门规则，分别设立了不同的专门羁押场所。在我国，现行 《出境入境管理法》延续了 《外籍人员入境出境管理法》关于拘留审查执行场所的笼统规定，即 《出境入境管理法》第63条所规定的，被拘留审查或者被决定遣送出境但不能立即执行的人员统一羁押在拘留所或者遣返场所。

然而，由于法律并未明确规定拘留审查须于专门场所执行，我国只有极少数地区建立起了专门的外国人拘留审查所〔23〕云南省红河公安边防支队率先建立了专门的外籍人员拘留审查所。详见：《云南红河首个外籍人员拘留审查所正式启用》，http：／／www．chinanews．com／fz／2012／03－19／3755902．shtml，2014年3月20日。；较常见的做法都是将被拘留审查的外国人关押于拘留所。另外，根据公安部于2001年6月下发的 《公安部关于对外籍人员拘留审查场所有关问题的通知》的规定，被执行拘留审查的外国人应当关押在治安拘留所，而且各地公安机关可根据本地实际情况在治安拘留所内单设拘舍，专门用于关押被拘留审查的外国人。

总之，这种将被执行拘留审查的外国人关押的治安拘留所的做法，尽管是基于我国国情的一种权宜变通，但仍是不恰当的，而且有违 《公民权利和政治权利国际公约》关于 “给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇”的规定。首先，将被执行拘留审查的外国人统一关押于治安拘留所，等于错误地将被拘留审查的外国人与被处行政拘留处罚的人员一同羁押；其次，该制度的设计也没有区别对待处于调查羁押阶段的人员和处于待遣羁押阶段的人员。更有甚者，即使是上述这种不完善的制度安排在实际操作中亦没有得到切实执行。根据执法机关自身披露的情况来看，很多情况下拘留审查的执行场所都没有按要求设在治安拘留所内单设的拘舍，而是代之以看守所或者由公安人员临时租用的宾馆。〔24〕参见上海市人民检察院第一分院：《对外籍在押犯罪嫌疑人员管理的初探》，载 《犯罪研究》2003年第5期。

（三）权利救济的保障机制问题

在我国，现行 《出境入境管理法》制定实施之前，拘留审查制度的主要法律依据是1986年开始施行的 《外籍人员入境出境管理法》以及1987年以后国务院及其各主管部门陆续下发的对拘留审查的审批程序、执行程序、羁押场所等作了补充性规定的若干规范性文件。而这些法律法规均未就拘留审查的救济途径作出明确规定。

作为替代性的规定，《公安部关于出入境管理处罚和强制性管理措施执行程序的规定》以及 《公安机关办理行政案件程序规定》第198至201条对拘留审查作了 “请示报告”、“内部通报”、“对外通知”和 “安排探视”等制度安排，这些制度构筑起了当时的拘留审查救济模式。由于外交规则的引入，这些制度安排在实践中也起到了一定的救济效果，甚至较之法律救济更为有效。〔25〕叶氢：《浅议拘留审查措施的局限性及其完善》，载 《政法学刊》2002年第4期。然而，“请示报告”、“内部通报”、“对外通知”和 “安排探视”等制度毕竟不是严格意义上的救济机制，难以确保被执行拘留审查外国人权利救济的实效性。因此，现行 《出境入境管理法》为扭转这种局面，通过专门条款对被实施拘留审查措施外国人的权利救济机制作了明确规定。

根据现行 《出境入境管理法》第64条第1款的规定，外国人对出入境管理机关对其实施的继续拘留审查措施不服的，可以依法申请行政复议；该行政复议救济机制遵行一级复议原则，即接受申请的复议机关所作的复议决定就是行政程序上的终局决定，申请人不得再向该复议机关的上一级行政机关申请复议。但是，在行政复议期间，所实施的拘留审查措施不会停止执行。〔26〕我国 《行政复议法》第21条。至于外国人是否可以以对被实施的拘留审查措施不服为由而提起行政诉讼，《出境入境管理法》目前则并无明确的规定。〔27〕不过按照一般法理，如果出现通过行政复议无法解决争议的情况，自然应由行政诉讼来接替它。而事实上，我国 《行政诉讼法》也对涉外行政诉讼作了专章规定。

四、拘留审查制度下外国人基本权利保障机制的完善

拘留审查作为国家有权机关对进出本国国境的特定外国人实施的一种行政措施，它在本质上所体现的是主权国家 “边境管制”的逻辑。然而，这种 “‘边境管制’的逻辑不能无限扩张，进而吞噬到许多未必属于其范围之领域”〔28〕廖元豪：《“外人”的人身自由与正当程序——析论大法官释字第七O八与七一O号解释》，载台湾 《月旦法学》第228期 （2014年5月）。。西方学者一般认为，在宪法理论上必须尽可能区分 “边境管制”与 “外国人在我国” （Territorially Present Aliens）这两个领域， “不要让‘边境管制’的思维与逻辑，不必要地渗透到不相干的领域去”。〔29〕廖元豪：《“外人”的人身自由与正当程序——析论大法官释字第七O八与七一O号解释》，载台湾 《月旦法学》第228期 （2014年5月）。换言之，对于已身在本国境内之外国人，无论合法或非法居留，都应该保障其 “人之作为人”的基本权利不受侵害。拘留审查所限制的是作为基本权利之一的人身自由，就权利之性质而言，应该受到无分国界的保障。根据上文的论证可知，在我国现行拘留审查制度下，外国人的基本权利——尤其是人身自由——很难说已经得到了有效的保障，仍存在一些有待完善的地方。笔者建议，我国未来可以从以下四个方面进一步完善拘留审查制度下外国人基本权利保障机制。

（一）明确拘留审查行使的原则

拘留审查是国家出入境管理的强制措施之一，是出入境管理活动实施的程序性制度，在公安机关查处外国人非法入境、非法居留的过程中，得到较为广泛的运用。它是国家维护公共利益实现其行政管治权能的重要行政手段，是以限制特定权利主体的人身自由为代价的。尽管该种限制是基于人身自由自身的权利界限而作出的，符合人权让渡理论；但是，按照权利保障基本原则，对人身自由的限制须以法律的形式作出，而且该限制的设定不得违反权利限制的限制原则。该原则的规范依据是我国 《宪法》第52条的规定，即自由和权利的行使 “不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。该规定所引申出来的含义——个体公民在形式其权利时不得损害公共利益或其他公民权利——乃是基本权利之间界限的临界点所在。换言之，“国家的权力，绝不是任便如何行使，都是必然合理的”〔30〕王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆2010年版，第45页。，限制公民基本权利的法律必须具有妥当性和必要性，限制的手段必须是有限度且适当的。

综上，国家在对公民的基本权利进行限制时，必须遵循 “权利限制的限制原则”，确保该种限制不至于任意以谋求公益为藉口而牺牲私益。拘留审查的运用必须严格遵守法律的规定，行政机关不得滥用拘留审查侵害外国人的包括人身自由在内的基本权利。

（二）完善拘留审查的程序立法及监管机制

1．完善拘留审查的程序立法。通过程序立法限制和规范行政机关的权力以保障公民基本权利已成为当今社会的一种共识。拘留审查程序立法的最重要作用在于给公安机关拘留审查权的行使过程中设置监督、防卫及权利救济的机制。拘留审查作为对外国人基本权利进行限制的行政强制措施，它们二者之间必然存在紧张的关系，法律必须在客观上有效保障外国人的合法权利。鉴于目前拘留审查制度过长的期限规定且程序立法十分欠缺，而直接导致了行政机关在运用拘留审查时裁量权过大。未来立法应该就拘留审查的执行设定相应的延期条件和审批手续，从程序上规范拘留审查时间问题上的裁量权的运用，避免权力的滥用和对人身自由的过度限制以至侵害。此外，公安部门应该制定内部的执法指南，细化行政裁量基准。

2．完善公安机关拘留审查权行使的监管机制。美国联邦最高法院Black法官曾经指出，对于外国人的管制是属于行政机关的独占性权力。〔31〕游伯钦：《“基本人权”之意涵——略论美国联邦最高法院之诠释》，许志雄、蔡茂寅、周志宏主编：《现代宪法的理论与现实——李鸿禧教授七秩华诞祝寿论文集》，台北元照出版有限公司2007年版，第426页。因此，针对公安机关行使这种独占性权力的监管机制就显得十分必要。这种监管机制应当从以下两方面得到完善：

第一，完善内部监督机制。要完善内部监督机制，一方面必须落实 《公安机关内部执法监督工作规定》、《行政复议法》关于内部执法监督的规定，实现公安机关内部权力的相对分解，将行政强制的审核和执行职能分离并交托给不同的部门承担，以达到内部的相互监督制约的效果。另一方面，应当完善责任追究机制。严格的执法过错责任机制的落实，是提高公安机关和办案警务人员依法行政的主动性和自觉性的关键。对违反法律法规的规定实施拘留审查，给行政相对人造成损害的，应当按照 《公安机关人民警察执法过错责任追究规定》的有关规定，追究实施该拘留审查的公安机关及其警务人员的责任。

第二，拓宽外部监督机制。首先，完善警务公开，接受民众监督。警务公开有助于提高公安机关行政执法的透明度，确保执法权的运用能够得到有效的监督。其次，确立法院针对公安机关拘留审查权行使的司法审查机制。确立针对公安机关拘留审查权行使的司法审查机制可以有效确保公安机关所实施的拘留审查措施符合行政法上的合理性原则，即不得违反我国 《行政诉讼法》第54条所规定的 “滥用职权”与 “显失公正”两个审查标准。

（三）设置专门的拘留审查拘留所

关于是否设置专门用于拘留审查的拘留所的问题，一直存在赞成和反对两种意见。赞成者主要基于人权保障和树立良好国际形象等考虑〔32〕萧伯符、龚太华、赵德刚等编著：《公安执法与人权保障》，中国人民公安大学出版社2006年版，第308－309页。，以 《外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于处理涉外案件若干问题的规定》、《公安机关办理行政案件程序规定》等对涉外案件的专门规定作为依据；反对者则以平等与对等原则为据，认为给予外国人超国民待遇已经不合时宜〔33〕刘元：《WTO通用原则对公安出入境管理工作的影响》，载 《山西警官高等专科学校学报》2003年第3期。。

笔者认为，解决这个问题的前提应是公安部所下发的 《公安部关于对外籍人员拘留审查场所有关问题的通知》得到切实执行，即确保拘留审查能够在拘留所执行。解决第一层面的问题之后，才能进而考虑拘留审查所的设置。而就后一方面而言，视角不在于是否超出了国民待遇，因为国民并非拘留审查的对象，更重要的是，如前所述，拘留审查只是为调查的强制；换言之，我们应站在拘留所的羁押对象是治安拘留、行政拘留、司法拘留、拘留审查这四类人员的角度来思考，从而使拘留审查所的设置建立在依法分类管理的基础之上，摆脱在平等问题上的无谓纠缠。事实上，在我国某些边境地区公安边防部队存在着边防拘留审查所的设置，但在我国现行体制中边防拘留审查所并没有明确的法律地位。〔34〕谢乃强、李健军：《浅论边防拘留审查所现状及对策》，载 《边防警察报》，2008年4月24日，第3版。未来，我国应可以考虑在外国人流动频繁且条件具备的地方建立专门用于拘留审查的拘留所。

（四）完善外国人权利救济的保障机制

权利救济是权利保障的最后手段，也是权利保障的一个不可或缺的重要环节。〔35〕林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第229页。因此，任何人之合法权利受到侵犯或损害时，均有权向有关国家机关提出申诉。联合国 《世界人权宣言》对此有专门规定，任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。〔36〕《世界人权宣言》第8条。作为国际性的通例，该原则得到了包括中国在内的大多数国家国内立法的承认。从长远来看，无论是拘留审查的涉外性，还是对人身自由的限制性，抑或期限的长时性，都要求我们去建立对其适用的更为充分的救济机制。笔者认为，我国未来对拘留审查制度作进一步立法完善时，可以考虑在现行法律的基础上，通过专章立法建立起 “复议＋诉讼”的权利救济模式。

五、余论

总括而言，随着世界范围内双边条约和多边公约的实践以及人权国际保障的不断发展，全面保障外国人基本权利已经成为了各国国内立法的共同趋势。而事实上，近年来欧洲法学界有提倡以欧洲整合为经验，进行全球性法律架构整合，尤其是建构全球性之人权保障机制。〔37〕详见陈耀祥：《全球化时代之国际人权保障——以网路言论自由为例》，载 《台湾国际法季刊》第九卷第四期（2012年12月）。因此，为有效保障在华外国人的基本权利，法律法规必须对作为我国出入境管理中限制外国人人身自由主要强制措施之一的拘留审查进行合理规范并确保其能够得到适当的运用。未来，我国应正视现行拘留审查制度中存在的问题，在拘留审查的适用程序、监管机制、拘留场所以及权利救济的保障机制等方面积极制定和落实完善措施，务求使拘留审查在我国外国人入境出境管理中发挥其实效性的同时，又不至于危及被适用拘留审查的外国人之基本权利。