论中国-东盟自贸区商贸纠纷解决之商事调解及其作用发挥

张显伟，钟智全

论中国-东盟自贸区商贸纠纷解决之商事调解及其作用发挥

张显伟，钟智全

中国—东盟自贸区商贸纠纷解决的实践中，商事调解机制发挥着实实在在的重要作用。但该机制及运作也的确存在着制约作用发挥的诸多障碍，有必要采取赋予涉东盟商事调解机构应有的法律地位、整合涉东盟商事调解机构提升调解人员的专业技能、支持涉东盟商事调解机构的商事调解活动及其结果等多种举措激发涉东盟商事调解机制更好地发挥其定纷止争功效。

中国—东盟自贸区；商贸纠纷；商事调解；机制

一、问题缘起

随着中国—东盟自由贸易区的建立及建设发展，中国与东盟诸国商贸往来日趋频繁，作为商贸活动副产品的纠纷也经常发生。因此，对中国—东盟自由贸易区商贸纠纷的妥善解决就显得尤为重要。一定程度上说，商贸纠纷解决机制实际上就是自贸区制度大厦的基石。

当下，中国—东盟自由贸易区内发生此类纠纷在制度层面上可以依靠各国国内法确立的诉讼、仲裁、调解等机制解决，也有可能适用世界贸易组织所确立的纠纷解决方式解决，另外，在存有相关双边协议的国家，还可以依靠协议规定的方式、方法施以解决。我们对中国涉东盟普通民商事主体间商贸纠纷的实际解决作过调研，通过召开座谈会、访谈会、发放调研问卷、打电话、发电子邮件等多种方式对广西涉东盟主要企业或经济组织的企业主、广西—东盟国际事务博览局、中国国际经济贸易仲裁委员会广西办事处、广西商务厅、南宁市商务局、南宁仲裁委员会等多家平时工作业务经常涉及或可能涉及到东盟事务的部门或单位及南宁—东盟经济园区管理委员会、广西良庆经济开发区管理委员会、南宁经济技术开发区管理委员会等几家开发区管委会，以及广西防城港、东兴、凭祥边境进出口管理部门、商务部门，广西南宁、北海、防城港、钦州、崇左各有涉东盟纠纷案件管辖权的法院进行了调研，发现有相当一部分广西涉东盟普通民商事主体间的商贸纠纷是由行业协会、中介服务机构、涉东盟法律服务机构、第三方相关或同行企业等通过调解方式施以解决的。行业协会、中介服务机构、涉东盟法律服务机构、第三方相关或同行企业的调解显然不同于法院或者行政部门的调解，因为其不具有国家公权力身份，但它们与通常意义上的民间调解也存在着明显地区别，因为这些调解机构从事的业务、担当的职责实际上和纠纷形成、发生、变化、解决有着密切的关系，相比较而言，这种调解带有较强或一定的专业性，具有商业色彩，我们姑且将这种调解成为商事调解。总之，商事调解业已成为中国涉东盟普通民商事主体商贸纠纷解决的重要方式或渠道。那么，这种商事调解出现的原因或者说其存在有何价值？现实运作中存在着哪些问题？如何克服障碍更好地发挥中国涉东盟商贸纠纷解决之商事调解的作用？对这些问题的探究无疑既具有重大理论价值也具有明显实践意义。

二、中国涉东盟商事调解的特征

中国涉东盟商事调解所具有的独特特征是商事调解被商贸纠纷当事人选择的主要因由，也是其作为商贸纠纷解决机制之一发挥重要作用的根本理由。中国涉东盟商事调解的主要特征表现在以下几个方面:

（一）民间性

中国涉东盟商事调解不依附于任何政府机构，不具有行政色彩。在组织架构上，中国涉东盟商事调解机构与政府不存有任何联系，调解中心和调解人员的工作也不会受到政府部门的干预。这就使得具有不同国籍身份的商贸纠纷当事人少去了政治或地域主义倾向的顾虑，既然解纷机构和解纷人员与国家不存在任何联系，当然没有必要考虑所谓的国家利益，在判断是非曲直、解决纠纷的过程中也不会有地方保护。

（二）自愿性和协商性

自愿性、协商性是所有调解的本质特征[1]（P135）。只是相对于诉讼和仲裁中的调解而言，具有更大的自愿性，能够更好地贯彻协商一致原则。在中国涉东盟商事调解中，调解人员的根本目标是缩小和消除当事人相互间的观点差距和看法分歧，极力推动和尽量促成当事人协商与谅解。因而，中国涉东盟商事调解的协商性表现得尤为突出，不仅当事人双方要进行协商，而且调解人员与双方当事人之间也要进行协商；不仅就调解进程的安排等相关程序方面的问题要协商，而且针对调解结果等实体方面的问题更要协商。

（二）便捷性与灵活性

中国涉东盟商事调解的便捷性是指商事调解的程序简便，时间、精力和费用节省。由于商事调解程序简便，成则双赢、不成则无输。同时，商事调解收费低廉，对于当事人来说，付出的费用相对较低。

中国涉东盟商事调解的灵活性体现在调解的进程、调解的方式、调解的内容等多方面。在调解的进程方面，商事调解人员根据案件的具体情况和不同需要，在调解的进度、调解的时间以及调解的地点等各个方面给予灵活的安排。同时，在调解的过程中，任何一方都可以自愿中止或终止调解。在调解的方式方面，商事调解没有法定的程序，完全可以根据个案的具体情况由调解人员确定和实施具体的调解方式、步骤。调解人员可以用书面、口头、电子邮件、传真、电话等各种灵活便捷的方式进行，也可以召集双方当事人举行调解会议共同或分别进行磋商，或者各种方式交叉轮番进行；可以采取面对面的调解，也可以采取背对背的调解；可以由一名调解员进行调解，也可以由多位调解人员共同实施调解，也可以根据案件的具体情况征得当事人的同意而邀请有关专家、学者介入调解；可以由一个调解机构负责案件的调解，也可以视情况由中外两个调解机构联合实施调解，等等。在调解内容方面，在商事调解中，调解人员可以对当事人的全部纠纷施以调解，也可以对有可能达成共识的一部分纠纷进行调解。

（四）保密性

保密性是中国涉东盟商事调解的一个明显特征，也是商事调解被中国—东盟商贸纠纷当事人选择的一个重要理由。我们调研得知，为了维护长期建立的合作伙伴关系，中国涉东盟商贸纠纷当事人往往不愿意公开他们间发生的纠纷而与对方针锋相对经由诉讼机制解决商贸纠纷。商事调解的保密性较好地迎合了当事人的这种心理及其现实诉求。在商事调解中，与调解有关的所有程序仅仅在当事人之间进行，绝对不采用公开调解的方式，即使有时举行有关的商事调解的调解会议，也仅仅有当事人和调解人员参加，并不会涉及到第三方，更不会为社会公众所知，商事调解所达成的协议既不提交别的机构、部门保存，也不会向任何第三人公开。

三、制约中国涉东盟商事调解作用发挥的障碍

当下制约中国涉东盟商事调解作用发挥的障碍主要有：

（一）立法滞后，中国涉东盟商事调解缺乏必要的法制保障

当下商事调解作为中国涉东盟商贸纠纷解决的一种重要方式发挥着现实的解纷功效，同时因为其发自民间，源于商贸纠纷当事人自己的需要与选择，所以可以预测的是，随着中国—东盟自由贸易区的纵深化建设发展，商事调解所发挥的作用只会越来越大。正如有学者所谓：“在当下法律制度架构内，到目前为止尚没有一部与诉讼法律制度、仲裁法律制度并行的统一的商事调解法。这种实践先行、法律滞后的现状与商事调解的发展现实是极不相匹配的。”[2]法治理念深入人心、法治建设取得迅猛成就的今天，没有法制规则导引的商事调解不可能走得很好，也不可能走得很远。商事调解机构要生存发展，要得到公众的认知、要权威地运行，必须获得法制的规约与引导，换句话说商事调解也必须有法可依，也必须法制化。

（二）各类中国涉东盟商事调解孤军作战，未形成集体合力

关于调解的乱象实际上在我国国内民商事纠纷解决机制的调解方面也是存在的。改革开放以来，为了解决经济转轨、体制转型期所多发的社会矛盾，建设社会主义和谐社会，我国对调解、ADR等多元化纠纷解决方式的探索与实践始终都在进行着。目前谈到调解这一解纷机制，至少存在着民间调解、人民调解、诉讼中的法院调解、仲裁中的仲裁调解、行政调解等多种形式。但问题的关键是，各种调解之间以及调解机制与其他解纷机制之间并没有形成一个和谐互动、功能相补、程序匹配、彼此衔接、相互支持的有机、完整的纠纷解决或消解与矛盾预防体系。各类调解相对独立，分属于不同的部门管理，各类调解各有各的制度规约和程序导引，各类调解机制、各部门的调解工作都是在各自的领域里独自进行，“各类调解所达成调解协议的效力在法律适用上、在反悔的后果上或者法律约束力上也不尽相同，缺乏起码的统一性和应有的基本确定性”[3]（P202），目前中国涉东盟商贸纠纷解决之调解机构多样，调解人员专业素质参差不齐，差别很大。同时，商事调解的发展也受到制约，也给人们选择商事调解这一纠纷解决模式带来困境。

（三）中国涉东盟商事调解的专业性无法保障

现实运作中的中国涉东盟商事调解形式多样，有行业协会主持的调解，有中介服务类机构从事的调解，有同行企业单位主持的调解，还有的带有黑社会性质的组织进行的地下调解[4]。在这些调解组织中有的根本谈不上专业性，既使是行业协会、同行企业所施以的调解仅仅是相关的调解人员具备或可能具备行业专业知识、专业技能，调解人员也没有进行过专门的关于思想工作、说服艺术、沟通技艺等专门知识的培训锻炼，而这些知识、技艺、能力的确是达致调解效果，保障调解成功所必不可少的专业能力要求。实际上调解是调解人员和当事人双方所进行的沟通、说和，调解成功与调解人员对争执事实的客观把握有关，更和调解人员能否运用自己的口才、耐心细致地说服双方当事人互谅互让关系密切。所以调解人员不是随便任何人都可以胜任的，应该对他们进行专业知识、专门技能的培养与锻炼，使得他们具备调解的专业技能。现实中，我们调研所知中国涉东盟商贸纠纷各类商事调解组织的调解人员都并没有经过专门知识的训练，因此实践中的调解往往有不少耗时费力却并没有调解成功，也有的调解变相沦为压制、强迫一方当事人退让而无奈接受霸道的调解方案，这样的调解既背离了调解的本质特征，也无法达到消解商贸纠纷的效果。

（四）中国涉东盟商事调解协议的实现无法保障

商事调解协议的实现无法保障是指中国涉东盟商事调解机制对中国涉东盟商贸纠纷调解成功而达成的调解协议的实现没有应有的保障措施安排或实现机制安排。实践中商事调解协议能不能最终被当事人履行而获得实现或真正实施，完全取决于当事人的自觉、自愿；取决于调解机构调解过程中是否真正尊重双方当事人的自由意志、经过充分的协商沟通与说和；取决于调解机构和调解人员的身份地位、权势、影响等多种因素，在制度设置上缺乏必要的保障机制。

再加上不论是中国还是大多数东盟国家在建立市场经济过程中，社会诚信、社会信用体系还远没有得到建立健全，人们的诚信精神、守诺意识还比较缺失，导致商事调解当事人互不信任，一方面导致达成商事调解协议的难度加大，另一方面也致使好不容易达成的商事调解协议也可能得不到负有义务的一方当事人的履行。言而无信、出尔反尔的情形时有发生。另外，涉东盟商事调解协议的效力目前尚没有一个可以实现的相对较为直接的保障机制与措施，商事调解和公权力（诉讼机制）或准公权力（仲裁机制）解纷机制没能实现对接，也是涉东盟商事调解协议无法实现的原因之一。

四、发挥中国涉东盟商事调解作用的几点建议

从长远角度看，有必要设定统一的涉东盟商事调解中心，制定完善统一的中国—东盟自由贸易区商贸纠纷商事调解法，将自贸区商贸纠纷商事调解纳入法制化轨道，通过一体化的中国—东盟自由贸易区商贸纠纷商事调解法明确商事调解的地位、商事调解和其他商事纠纷解决机制间的衔接关系、商事调解的调解组织、调解人员的资格、商事调解的基本原则和操作规程、调解协议的效力、商事调解协议的执行等各方面问题，只有如此，中国—东盟自由贸易区商事调解才可以从根本上发挥其积极作用，服务于中国—东盟自由贸易区的发展。毫无疑问，中国—东盟自由贸易区商贸纠纷解决机制之商事调解机制的一体化法制确立并不可能一蹴而就，它需要在中国—东盟自贸区建设发展中逐步完善、渐趋健全。当务之急、现实之路是采取切实可行措施克服制约涉东盟商事调解机制发挥作用的种种障碍。为此我们提出如下建议：

（一）赋予涉东盟商事调解机构应有的法律地位

没有地位的明确涉东盟商事调解就没有名分、乏缺正当性，无法得到权威性或者公权力的支持和肯定。从涉东盟商事调解的角度讲，由于目前尚无商事调解法，更不存在涉东盟商事调解法，现行法制体系内也不存在关于调解法的修正案，所以，目前看来涉东盟商事调解是没有名分的活动。可以考虑在民商事法律中补充、增加关于商事调解的内容，明确规定，商事调解是一种独立的纠纷解决方式，是新形势下社会矛盾化解多元化机制之一。在立法上将由商事调解机构所作出的调解协议、和解协议或者商事调解达成的调解书，赋予其和自愿一致基础上达成的民商事合同一样的法律效力。具体建议为通过法律解释或者增加补充规定:经商事调解机构调解人员调解达成的、有民事权利、民事义务具体内容，并由双方当事人签字、盖章或者按手印的调解协议，具有一般民商事合同的性质。当事人应当按照既已形成的约定行使自己的权利履行自己的义务，不得擅自变更或者解除业已达成的商事调解协议。在现行的《中华人民共和国人民调解法》中规定了“委托专业的调解机构”这一人民调解形式，我们建议可以通过立法进一步明确，由行业协会等所实施的商事调解是专业调解机构进行调解的一种形式，具有人民调解的地位。

（二）整合涉东盟商事调解机构，提升调解人员的专业技能

目前涉东盟商事调解机构众多，难免出现良莠不一、各自为政等乱象。我们无意于否定各类涉东盟商事调解机构存在的价值，但不可否认的现实是，各种涉东盟商事调解机构的存在分解了涉东盟调解机构的整体力量，使得本就数量较少的涉东盟调解人员更为分散，因此有必要整合涉东盟商事调解机构，可以按照地域、行业整合各涉东盟商事调解机构，将具有专业性的调解人员整合在一起组建一个涉东盟商事调解中心，同时对涉东盟调解人员进行定期与不定期相结合的专业知识与技能的培训教育。

实际上整合各涉东盟商事调解机构成为一个商事调解中心是符合国际趋势的。在国际上，特别是“近20年来，商事调解的理念在不断增强，商事调解的实践不断丰富，各国商事调解机构由最初的各类机构林立逐渐走向合一。目前，在国际上，已有商事调解中心(调解机构)的国家、地区和国际组织已大量出现。比较著名的如英国的有效纠纷解决中心、美国的纠纷预防与纠纷解决协会、新加坡调解中心、中国香港特别行政区的香港和解中心等”[5]（P273）。据不完全调查，目前全世界已有商事调解机构近百家。国际行业已有自己专门的“调解中心论坛”，目前已举办了10多期，中国国际商会调解中心也每年均代表中国参加该论坛活动。可以说商事调解机构的整合划一发展是商事调解机构发展的必然态势与客观规律，只有如此才可以做大做强商事调解事业，才可以更好地发挥商事调解机构对商事纠纷的消解作用。

当然在商事调解机构整合发展的同时，对商事调解人员专业技能、专业经验经历的要求将会更高，因此对商事调解人员的培训教育是不可或缺的。除了需要强化涉东盟商事调解人员的专业技能之外，还有必要进一步吸收法律、经济、心理等专业人才。在涉东盟商事调解组织内建立统一的调解员知识素质标准。由相关主管部门进行资格认证。定期进行培训，保证调解员的知识更新。另外可以聘请相关的专家、学者、律师等担任兼职调解员。

（三）规范涉东盟商事调解的程序

我们认为由特定部门制订统一的商事调解程序，规范各商事调解的进行，让当事人自愿选择适用该商事调解程序法，进而一定程度地实现涉东盟商事调解的规范化运作是有必要的。涉东盟商事调解的调解程序主要分为以下几个方面：

涉东盟商事调解调解程序的启动。在正式的商事调解期日到来之前，当事人双方要将己方的争点及与争点有关的主要证据提交涉东盟商事调解中心，并由调解中心专门的调解机构确定调解日期。调解员要首先使双方对整个调解程序达成一致，并达成书面协议。对调解地点、参与人员等方面形成初步意见。

涉东盟商事调解调解程序的进行。可以以整体会议方式或分别双方会议方式进行。涉东盟商事调解之调解人员首先要听取双方当事人或其代表律师对本商贸纠纷案件所作出的简短陈述及己方的主张，然后涉东盟商事调解人员可适当地对双方进行询问，初步对纠纷案件进行评估。涉东盟商事调解人员将评估意见与双方律师进行私下的会谈、沟通，在此基础上确定正式的、针对本纠纷案件的专门的调解方案。涉东盟商事调解之调解程序没有诉讼程序那样严格，不存在严格刻板的、规范的举证与质证程序，也没有必要实行严格的证据认定、运用规则，同时相关证人也可不出庭，涉东盟商事调解的调解程序的运作过程较为宽松。其间，涉东盟商事调解之调解员要发挥专业优势，在纠纷各方充分阐述自己观点和意见后，一般情况下涉东盟商事调解之调解人员应该以专业角度进行剖析，以引导各方首先在事实问题上达成基本共识。如果需要第三方独立评估的，应该让各方先出具同意文件。然后，涉东盟商事调解之调解员在法律上结合实际情况和各方期待，尽量促成和解。调解方案作出后，涉东盟商事调解之调解人员应该向当事人发出通知，并要求其在确定的期限内书面给予同意或反对的明确答复。

涉东盟商事调解调解程序的终止。如果经过调解，双方分歧依然很大，或者有一方对达成的调解方案反悔，涉东盟商事调解之调解人员应该及时终止调解。建议纠纷各方选择另外的其他纠纷解决机制。经过调解人员的努力，纠纷各方对商贸纠纷达成了一致意见，而旦各方同意最终的调解方案的，需要根据调解方案做成详细的调解协议。调解协议要保证双方能充分理解其中的内容，并作出书面保证。

（四）支持涉东盟商事调解机构的商事调解活动及其结果

虽然现实运作着的涉东盟商事调解机构众多，形式各异，但所有涉东盟商事调解机构都是民间性机构，和国家机关不存在任何联系，正如上文所说都具有民间性。民间性是涉东盟商事调解机构被当事人认可的一个重要特征，是该机构的明显特色。民间机构重大的问题是权威性不足，其解决结果不具有可实现的法律强制力。因此民间机构的活动如果有了公权力机关的支持，将会如虎添翼，发挥其巨大的作用。实际上，世界各国民间调解的发展都离不开公权力机关尤其是法院的支持。

1999年英国进行了民事诉讼制度的改革，其改革的一个重要方面就是明确肯定了调解等替代性纠纷解决方式的法律地位，并且以法院的权威大力倡导民间调解的推行。以英国有效纠纷解决中心为例，在1999年民事司法改革之前，该中心每年的办案量在300件左右，而在改革后的2000年该中心调解的案件上升了近一倍，达到500余件。现在该中心每年调解案件的数量基本保持在700多件，统计表明目前调解结案的数量已大大超出了当地仲裁机构的仲裁结案的数量。“英国民商事司法改革一方面注重法院外的各种非诉讼解决机制，包括民间性、行政性以及行业性商事调解等多种机制案件分流，另一个重要方面就是法院的诉讼程序与这些非诉讼纠纷解决机制的程序间的衔接形式十分多样灵活，法院并不主动地、过多地介入民间调解、商事调解的创设与运行，作为公权力机关的法院从诉前到诉中的各个阶段都始终在鼓励或要求当事人使用商事调解。”[6]有的时候法院甚至会在审判中依职权主动中止诉讼，建议或者允许当事人采取商事调解等其他方式的解决纠纷机制。英国民商事纠纷解决的实践证明，这种制度的设置和实践对于减轻诉累、经济且合理地化解民商事纠纷卓有成效。商事调解由于得到了公权力机关法院的支持，使英国的商事调解实践在世界的商事调解领域里独领风骚。其有益经验的确值得我们借鉴。

另外，欧洲大陆有些国家将商事调解等民间调解程序放到该国的民事诉讼法当中。在司法实践中，那些国家的当事人可以在庭外（仲裁庭或审判庭）把经过商事调解人员调解之后达成的协议或者商事调解形成的调解书提交法院使之转变为司法裁判文书。美国不少州法院也有相近的立法规定和实务做法。在新加坡，该国的商事调解中心由最高法院主导设立，商事调解中心和最高法院同楼办公，法院对该国商事调解中心的支持力度是不言而喻。

为了更好地激发涉东盟商事调解机构对涉东盟商贸纠纷的定纷止争功效，我们建议应该采取多种举措确立法院对涉东盟商事调解机构的支持，既包括支持涉东盟商事调解机构的调解活动，也包括支持其活动的结果。

[1]俞灵雨.纠纷解决机制改革研究与探索[M].北京：人民法院出版社，2011.

[2]王刚.我国商事调解立法改革刍议——兼论国际商事调解立法对我国的启示[J].商业时代，2010，（3）.

[3]刘江江.人民调解法治新论[M].北京：中国政法大学出版社，2012.

[4]张显伟，杜承秀.制度与实践的悖离——司法确认人民调解制度的反思[J].广西民族大学学报（哲学社会科学版），2013，（2）.

[5]李德恩.民事调解理论系统化研究[M].北京：中国法制出版社，2012.

[6]李浩.调解的比较优势与法院调解制度的改革[J].南京师大学报（社会科学版），2009，（4）.

[责任编辑：南南]

张显伟，广西民族大学法学院教授，广西民族大学中国—东盟研究中心研究员，硕士研究生导师，法学博士，广西南宁530006；钟智全，广西社会科学界联合会东南亚经济与政治研究中心助理研究员，硕士，广西南宁530022

D912.29

A

1004-4434(2015)03-0067-05

司法部2013年度国家法治与法学研究项目“中国-东盟自贸区经贸争端解决机制研究”（13SFB5037）；广西民族大学中国-东盟研究中心2013年度开放课题项目“中国涉东盟商贸纠纷解决实践的反思”（KT201302）