网络媒体立法困境及其推进路径



网络媒体立法困境及其推进路径

林凌

内容提要网络媒体快速迭代发展不断打破“媒体—法律”的“金发女孩定律”，将网络媒体立法和执法导入结构性困境。网络媒体信息传播场域边际趋向模糊，传播渠道边际效应挑战既有法律法规的适用性，网络媒体意识形态属性和文化产业属性之间的冲突加剧，挑战基于“社会—媒体—法律”所形成的认知视野和法律框架。我国网络媒体治理选择了立法实用主义化、限制媒体功能的立法价值取向和采用较宽松的自由裁量权的法治化路径。本文认为，在“互联网+”背景下，网络媒体立法原则将从保持法律的相对稳定性向不断适应网络媒介发展变化的动态化立法转变，立法框架将从基于媒体业务的行业立法向基于互联网平台的综合性立法转变，立法模式将建立信息文化产业市场化的优先法律审查制度。

关键词网络媒体互联网+立法迭代规律信息传播

随着网络传播技术的快速发展，传统媒体行业形态已经发生颠覆性变化，而以“互联网+”为代表的深度数字化，以及基于软件技术、互联网和大数据技术的极客和创客所推动的硬件产业创新，将把网络媒体以及媒体融合发展引向新的产业形态，实现传统媒体的迭代之迭代发展。然而，如同任何产业发展都需要法律和政策的推动与保护一样，由网络传播技术创新和社会信息需求所共同推动的网络媒体迭代发展只有获得法律的规范和保护，才能最大限度地减少观念性、制度性障碍和掣肘。

众所周知，传统媒体较为缓慢的迭代进程不足以挑战和颠覆既有媒体法律法规体系，二者按照“金发女孩定律”达成均衡。可是，网络媒体的快速发展不仅冲击传统媒体法律法规体系的适用性和可操作性，而且快速迭代发展不断打破“媒体—法律”的“金发女孩定律”，将网络媒体立法和执法导入结构性困境。

一

无论是传统媒体采用工业流水线方式生产新闻产品，还是网络自媒体采用手工作坊方式生产更为个性化的信息产品，都架构于媒体的基本要素之上。换而言之，如果媒体缺少信息、渠道和社会功能等基本传播要素，那么，信息传播机构将不成其为媒体。

问题在于，网络媒体虽然具备信息、渠道和社会功能等基本传播要素，但是，这些传播要素已经突破传统媒体的基本传播功能，挑战人们基于“社会—媒体—法律”所形成的认知视野和法律框架。

首先，信息传播场域边际趋向模糊。信息的意义和价值不但决定于信息本身，还决定于信息所赖以传播的空间。有害信息通过私人领域传播虽然违背社会公共道德，但不至于危害社会公共秩序，因而法律不会对其实施严格审查。有害信息通过公共领域传播将扰乱社会公共秩序，危害公共利益，因而受到法律的严格审查。因此，传统的信息传播立法区分媒体和通讯两类媒介，前者通过各种限制性规制确保信息的公共性，后者通过保护性规制确保信息的安全性。

前网络时代，不仅媒体和通讯工具传播场域界限分明，而且各种传统媒体也分别对应特定的传播场域而具有明确的传播分工，它们各自为阵，难以发生信息传播越界和相互渗透的问题，以至于政府分别设立新闻出版总署和国家广电总局等部门实施对口管理。网络技术把传统的媒体、通讯工具乃至于公共服务机构集成于网络平台上，打破了媒体和通讯工具之间的信息传播界限，如QQ、微信等即时通讯工具兼具公共信息和私人信息传播功能，很难继续使用基于行业划分的通讯——媒体法律法规架构对其实施归类管理。网络媒体迭代发展以犬牙交错的方式突进，一方面网络媒体发展遵循既有媒体信息传播规律，传播新技术创新不颠覆媒体行业基本属性，另一方面经过“亚代际”的反复迭代之后，新媒体和传统媒体出现颠覆性裂变。如WEB1.0增加互动功能，弥补了传统媒体互动性不强的弱点，WEB2.0逐渐过渡到以受众为中心的传播架构中，像微信等即时通讯工具已经超越了传统的媒体概念，因而难以使用传统媒体法律法规加以规制。

其次，传播渠道边际效应挑战既有法律法规的适用性。在媒体发展历程中，内容和渠道的冲突始终存在，传播渠道显然拥有信息的纵向控制力。随着媒体融合发展的推进，关于内容和传播渠道谁为王的争论又一次凸现出来，但是各种网络媒体商业模式均表明，传播渠道对于网络媒体的市场化发展更为重要。戴维·莫谢拉认为，信息产业将经历四个发展阶段，在第三个阶段“以网络为中心”后，就是第四阶段“以服务为中心”。①网络媒体的生存法则是用户“联结”而非“控制”，“评鉴某一数字产品做得好不好，不仅在于技术指标上的优劣，更重要的是要看联接用户这个环节是否用心设计，有没有足够的投入，实际操作是否有效，而‘联结’并不会像在报摊上卖报纸那样，可以用守株待兔的方式自发产生。”②用户“联结”传播模式让网络媒体失去对媒体产业价值链的纵向控制，他们只需抓住信息采集、编辑、传播和广告中的某些环节，即可获得市场回报。有学者称之为“旁路”：“传统信息回路中任意一个环节都有可能被‘旁路’，由此形成许多融合性的新业务。”③

以新闻聚合为例。无论是新闻聚合网站，还是基于网络的新闻阅读器和新闻阅读应用，都严重挑战传统新闻传播模式和经营模式。新闻聚合机构一方面失去对传统媒体产业纵向价值链的控制，无需建立庞大的编辑部和专门的采写人员队伍，即可开展信息传播活动，另一方面无论是新浪、搜狐和网易等门户网站，还是“今日头条”等移动新闻客户端，发展之初都毫不犹豫地免费使用传统媒体的原创性信息。如此一来，网络技术创新扩大了传播渠道边际效应，使传统的著作权保护规定受到挑战。Shetland News是一家提供网络新闻服务的机构，事发时在其网站首页推送广告，并采用新闻聚合技术，提供包括Shetland Times在内的文章标题，以深度链接形式为读者提供阅读服务。在这个过程中，Shetland Times的首页广告及其版权信息被绕过。④国内“今日头条”从事移动客户端的新闻聚合业务，它不生产新闻内容，而是对其他新闻媒体的海量新闻信息进行撷取和分析，分类推送给目标用户。搜狐公司认为，“今日头条”采用深度链接形式侵犯了自己的知识产权。⑤深度链接虽然是传播渠道创新，但是传统媒体法律法规对其是否侵权并无明确规定，在司法实践中，美国和德国法院认为不侵权，而英国法院判决侵权。

再次，媒体基本属性的功能性冲突加剧。媒体具有意识形态和文化产业双重属性，历史上，媒体曾经以一种基本属性压倒另一种基本属性而化解媒体内部的功能性冲突，如党报强调意识形态性、市场报强调文化产业属性，都获得过成功。传统社会里，媒体是社会公共系统的重要环节，参与“社会组织(人员)——媒体——社会组织(人员)”所构成的信息交流活动。媒体只有处于开放的信息交流环中，才能实现意识形态和文化产业价值。如此一来，外部因素将影响和制约媒体基本功能的发挥。

网络区隔于传统社会之外形成了相对独立的信息传播系统，网络媒体只要参与“网络社区(网民)——网络媒体——网络社区(网民)”所构成的信息交流活动，处于封闭的内部信息交流环中，就可以实现网络媒体的基本价值。由于外部因素的影响和制约力减少，网络媒体基本属性将通过内部功能的冲突和调整而显现。换而言之，外部的意识形态力量或文化市场力量都难以直接决定网络媒体的基本功能。

因此，传统社会倾向于采用反控制模式开展媒体立法，强调借助外部的各种因素影响和制约信息生产。从传统媒体的信息生产流程看，媒体似乎符合B2C商业模式，进一步分析又发现，媒体的采集、生产和传播活动均具有预设目标，是按照预设目标反过来控制媒体的生产和传播活动。网络传播颠覆了B2C方式，而采用C2B、C2C等商业模式开展信息生产活动，任何外部因素都难以强行植入网络信息生产和传播环节中，因而，网络媒体的基本功能是文化市场自然选择的结果。由于网络用户直接参与网络信息传播，并形成蜂窝状的“网络媒体——用户——网络媒体——用户”多项联结关系，因而，网络媒体的基本功能将通过文化市场竞争而体现出来。简而言之，网络文化市场按照成本、利润等市场价值规律配置网络媒体发展资源，但网络信息的意识形态性将审视和对抗文化市场的配置行为，强调信息传播思想的纯洁性和传播的有效性，从而内生性地加剧网络媒体意识形态属性和文化产业属性之间的冲突。

二

在网络媒体立法相对滞后于网络传播实践的现状下，为了维护网络传播秩序，净化网络环境，我国网络媒体治理选择了立法实用主义化、限制媒体功能的立法价值取向和采用较宽松的自由裁量权的法治化路径。

首先，用立法实用主义化应对和化解层出不穷的网络传播法律难题。各种网络技术创新所带来的信息传播效应，具有空前的渗透性和冲击性，甚至局部性地扰乱社会发展秩序，对此，无论是相关政府部门还是地方政府，都倾向于通过加强立法，获得法律的明确授权，阶段性地、针对性地解决眼下所面临的网络传播难题。

如此立法将带来两个后果：一是用地方性法规对抗全国性法律法规，用下位法对抗上位法。网络传播危机基本是由网民的网络言论所引发的，而网民言论自由、信息交流自由受到我国宪法保护，通过限制网民言论自由而治理网络危机，极易引发侵犯网民的宪法权利。如，2009年，江苏省徐州市人大常委会通过《徐州市计算机信息系统安全保护条例》，禁止实施人肉搜索，对违反者实施罚款、禁止计算机上网或停机、吊销经营许可证或取消联网资格等处罚。⑥姑且不论人肉搜索作为一项网络应用技术对提高网络传播和服务水平发挥了重要作用，理应采用技术中立原则加以保护，即便从网络传播实践的实际功效看，人肉搜索对于提高信息搜集的准确性及网络反腐都发挥了关键性作用，因而，实用主义地禁止使用人肉搜索实属因噎废食之举。禁止网民实施人肉搜索，不仅执法难度较大，法规只能陷入“空转”，而且对网民禁止计算机上网或停机的处罚，将变相剥夺公民享受社会发展成果和参与公共生活的权利，是用地方性法规对抗上位法。

二是加大损害权利人的基本权利。法律精确性和自由裁量权冲突始终贯穿于立法执法过程中，而网络媒体立法实用主义更追求用精确化的法律规定解决网络传播所遇到的难题。如果法律精确化追求不能深植于网络传播规律，那么，精确性立法将成为立法实用主义挡箭牌，丝毫无助于法律纾困。网络传播所造成的危害性有别于物质性危害，难以根据信息使用量大小衡量对人身体所造成的危害性，网络信息传播危害性主要体现为精神性伤害；如果采用精确化立法加以处罚，则将产生言论“寒蝉效应”，剥夺网民的媒体接近权、信息使用权和言论自由权等基本权利。

其次，通过限制媒体部分功能维护网络传播秩序，强制性维护媒体政策格局。网络媒体的迭代发展及媒体融合发展是媒介市场驱动的结果，它必将冲击甚至改写既有媒体格局及媒体立法，因此，当媒介市场所驱动的媒体迭代和媒体融合发展与既有媒体法律法规产生结构性冲突时，必须在两者之间进行选择和取舍。一般意义而言，通过调整媒体法律法规及政策，消除媒体发展的制度性障碍，将直接推动媒体迭代发展。但是，既有媒体格局隐含了太多的体制性需求和利益性需求，因而，通过限制网络媒体部分功能，也将缓解媒体发展市场化与媒体法律法规及政策之间的冲突。

我国网络立法倾向于根据网络媒体资格实施传播资源的事先配置，以及网络信息的事先禁止，维护和推进媒体融合发展。一是网络媒体和网络自媒体具有不同的法律授权，承担不同的公共责任。法律赋予主流网站和商业门户网站不同的传播责任，主流网站享有新闻采写权，而商业门户网站经过批准后享有新闻转载权，从网络文化市场发展角度看，这两类网站具有不同的市场准入资格，因而不是完全平等的文化市场主体。⑦再如，国家互联网信息办公室《即时通信工具公众信息服务发展管理暂行规定》不仅规定即时通信工具服务提供者从事公众信息服务活动，应当取得互联网新闻信息服务资质，而且规定新闻单位、新闻网站开设的公众账号可以发布、转载时政类新闻，取得互联网新闻信息服务资质的非新闻单位开设的公众账号可以转载时政类新闻。其他公众账号未经批准不得发布、转载时政类新闻。也就是说，不同的网络传播主体享有不同的法律授权。二是通过实名登记制度，落实网络信息的事先禁止性规定，容易导致加重禁言倾向。自从美国大法官霍姆斯在“申克诉美国案”中提出“明显而即刻的危险”标准后，美国法律逐渐确立只有证明言论具有“明显而即刻的危险”后才能予以禁止，否则不能对言论实施事先审查。⑧但并非说，言论自由享有任何时候都不接受审查的绝对权力。我国媒体立法采用事先限制危害性言论，并通过实名登记制度等方式禁止其进入传播领域，言论自由也不是绝对的。虽然中美两国都从法律形式上规定言论自由不是绝对的，有些言论受到限制和禁止，但是，美国是案例法国家，对涉及言论自由的案件实行一案一审，“明显而即刻的危险”来自于对案件基本事实的审查和判断，避免了观念性地加重禁言行为。我国是成文法国家，通过立法事先确立禁止性言论标准和范围，立法经验基于既往事实而难以考量未知事实，因而难免出现因现实需要而加重禁言的倾向。

再次，以解决网络传播危机和问题为导向，采用较宽松的自由裁量权标准，从而突破现行法律框架，加剧了法外执法的风险。网络传播尤其是网络自媒体信息交织于社会公共领域和私人领域，一方面网民通过信息传播行使言论自由权和舆论监督权，法律保护网民的信息传播行为，另一方面这些信息可能借助网络病毒式传播及三度影响力，⑨在线上线下快速蔓延扩散，放大信息负面影响，直至危及社会公共秩序。由于现行媒体法律法规缺乏对网络言论界限、危害性及其标准的规定，行政机关和执法部门对网络言论具有较宽松的自由裁量权，因而加剧了法外执法的风险。

以解决网络传播危机和问题为导向，很容易因法律没有明文规定而忽视网络言论私人属性，无限提升其公共属性，滥用自由裁量权，套用公法处置网络言论权。一是超越法律规定而行使网络言论审查权。虽然政府拥有依法审查网络言论的权力，删除和屏蔽违背宪法规定的网络言论，直至追究违宪者的法律责任，但是，政府的网络言论审查权不是绝对权力，不能随意审查网民的私人性言论，更不能对其定罪。目前，政府审查网民批评公权力及官员的言论最容易引起诟病，政府不仅既当运动员又当裁判员，而且往往加大言论审查力度，对抗和遏制网民的舆论监督。二是超越法律程序和规定给网民定罪。网络言论如果损害政府官员名誉权和隐私权，那么，根据我国法律规定，官员将通过自诉程序实施司法救济，可是，从重庆“彭水诗案”、陕西“志丹短信案”，到山西“稷山文案”及河南灵宝“王帅诽谤案”，将原本须由被“诽谤”的政府官员提起自诉的案件，改为由政法机关直接介入，把自诉案变成了公诉案，明显违背我国司法程序规定。而且，一些地方政府还突破现行法律规定，以我国法律没有明文规定的罪名“诽谤政府罪”为网络言论定罪，严重地损害了法律的严肃性和权威性。

三

在“互联网+”背景下，媒体产业架构、市场结构发生了根本性变化，既有媒体法律法规遭受严峻挑战，网络媒体立法原则、立法框架和立法模式必须寻求相应的调整和突破。

首先，立法原则从保持法律的相对稳定性向不断适应和调整网络媒介发展变化的动态化立法转变。法律法规的相对稳定性与调整对象的变化性是立法基本矛盾之一。由于法律调整对象总是处于变化发展之中，因而立法动态化是绝对的；立法动态化不能破坏法律法规的相对稳定性，否则将削弱法律法规的权威性。

传统媒体法律法规是相对稳定和静态的。一是传统媒体市场结构处于相对稳定的静态。报纸、广播、电视和电信业各自使用垄断性技术而互不竞争，因而传统媒体市场处于相对稳定和静态化状态。二是传统媒体的立法框架处于相对稳定状态。传统媒体所涉及的几大产业没有通用技术，产业边界清晰，传媒技术进步所引发的法律法规内容变化，仅触及特定传媒产业边际，无需对媒体立法框架做出根本性调整。

在“互联网+”时代，曾经支撑媒体立法的基本框架发生变化。一是传统的分业立法模式被打破，任何网络新技术对媒体发展所产生的影响都是综合性和颠覆性的。网络技术较传统媒体技术的最大变化，是“互联网+”把各种信息传播业态集成于网络平台上，不仅让报纸、广播、电视和电讯等传统媒体打破彼此界限，融为一体，而且将金融、社会公共服务等非媒体行业也集成于网络平台，因此，网络媒体立法需要考虑网络通用技术对传统媒体立法框架的颠覆性。如果网络技术不断打破传统行业分工，使它们集成于“互联网+”平台上不断融合，不断创新，那么，网络媒体立法必然是动态化的。二是基于网络技术的媒体技术结构和产业架构处于变动中，继续采用静态立法模式将限制技术创新。坚持技术中立和保护技术创新是媒体立法的基本原则，在传统媒体时代，技术创新发生于行业内部，不冲击媒体产业基本架构，因而静态立法适应了媒体发展的需求。网络时代，技术创新引发媒体技术结构和产业架构变化，静态立法为了维持传媒业态，只能采用限制和扼杀新技术的方法使媒体处于相对稳定状态。三是网络技术发展具有极大的不确定性，从WEB1.0到WEB2.0，从PC互联网到移动互联网，每一项新技术发明和运用都从根本上颠覆媒体立法的传播根基，未来又有哪些网络新技术发明进一步颠覆媒体行业发展，尚待进一步观察。从这个角度说，网络媒体立法必须适应和跟上网络新技术发展步伐。

其次，立法框架从基于媒体业务的行业立法向基于互联网平台的综合性立法转变。为了应对媒介融合发展，欧盟曾经提出三种可能的立法模式：(1)在传统纵向规制的结构上扩展；(2)为新业务发展独立的规制模式，与现有的电信、广播电视规制并存；(3)引入新的规制范式覆盖传统服务与新兴服务。⑩欧盟最终选择了第三种立法模式，在电子通信网络、电子通信业务、视听媒体服务和信息社会服务等领域建立起综合性立法。

“互联网+”时代，原来分属各行业的信息传播平台已经转化为通用的技术平台，基于媒体业务的行业立法遭遇如下挑战：一是受众享受相同的信息服务，却面临不同行业法律法规的规制。网络技术创新大幅度降低了信息传播与接受门槛，从前通过公共媒体才能获知的信息，如今通过网络即时通讯工具也能获知，可是，公共媒体和网络即时通讯工具显然具有不同的公共属性，理应采用不同的法律规定加以规制。从信息传播角度看，网络自媒体具有传统媒体的基本传播功能，却因分属不同“行业”而接受不同的法律规制。二是媒体业务的渗透性和扩散性致使行业性立法对象具有不确定性。网络时代，以媒介为基础的各种业务融合同时在两个层面按照三种方式展开：(1)传统媒体之间以及传统媒体与新兴媒体之间的融合发展。网络平台不仅集成了传统的阅读、视听等传播业务，而且倒逼传统采编业务改革，出现了脱胎于传统信息服务的融合性业务(如IPTV)以及新兴信息服务业务(如微博、微信)。(2)媒体跨界融合。互联网思维是跨界思维，以网络为平台进一步拓展媒体及其相关行业的业务融合，是互联网发展的必然趋势，像电子通信网络、网络掘客、网络创客等显然超越了传统媒体形态。微信不仅拥有1000万以上微信公众号，还有游戏、表情商店、微信支付、电子商城等直接产生交易的载体和工具，是媒体跨界融合的结果。(3)非媒体行业对媒体的倒融合。网络一方面降低了信息传播门槛，使APP、微信公众号等作为信息传播工具乃至营销手段，而不是作为媒体被企业和社会组织广泛使用，另一方面网络拆解了传统的行业壁垒，使非媒体行业和媒体行业出现融合。无论是非媒体行业对网络媒体的收购及各种新媒体业务尝试，还是网络金融、智慧城市建设的快速发展，都反映了倒融合的变动。如中国工商银行着力打造的“融e联”即具有网络媒体特性，工商银行董事长姜建清接受财经记者采访时说，即时通讯正慢慢渗透到金融领域。如此一来，网络媒体立法对象出现剧烈变动，难以依据传统媒体的业务划分实施网络立法。

综上所述，网络媒体立法以互联网为基础，打破行业界限，按照网络信息内容、网络信息服务和网络技术对所有涉及信息传播的主体和对象加以规制，将消除分行业立法所造成的法律内生性冲突。

再次，建立信息文化产业市场化的优先法律审查制度，将机制性地解决网络媒体发展所遇到的各种法律困境。媒体融合发展，一方面将传统的分属各行业的业务集成起来，形成一个整体，构成了传统媒体的升级版，另一方面从现代信息行业结构视角看，“互联网+”媒体即为现代信息文化产业，而信息文化产业必须接受市场经济法律的规制。虽然媒体法和市场经济法属于各自独立的法律体系，相互不构成上位法与下位法的制约关系，但是，从媒体属于信息文化产业角度看，媒体必须首先满足市场经济法的规制，才能作为合法的市场主体参与文化市场活动。也就是说，虽然媒体法和市场经济法不构成必然的法律冲突，但是，从信息文化产业市场化的法律审查角度看，媒体必须按照“市场经济法→媒体法”的顺序接受法律审查。

以搜狐诉今日头条为例，如果从著作权保护角度讨论问题，该案涉及新闻标题著作权、新闻材料时效性以及手机对作品“转码”后的著作权保护等问题，有些是著作权法律规定所引发的问题，而有些是网络应用技术所引发的问题，短期内采用统一的著作权保护标准来判定深度链接是否侵权，难度很大。如果从立法原则、标准和框架调整著作权法，一劳永逸地解决深度链接等新闻聚合类著作权保护问题，难度更大。从信息文化产业市场化的优先法律审查制度看，深度链接属于信息文化产业发展内容，首先要接受《反不正当竞争法》的审查，“未经许可利用自己的手机客户端软件对其中的新闻内容以上述方式设置链接，直接分流了来源网站的手机客户端软件用户，与来源网站形成了直接竞争，也即实质性地替代了用户对来源网站的访问或对来源网站手机客户端软件的使用，有可能被认定为违反诚实信用和公平竞争的原则，从而受到反不正当竞争法的规制。”因此，今日头条即使不违背著作权法规定，也是违反了《反不正当竞争法》规定，因而深度链接商业模式应被判违法。

①戴维·莫谢拉：《权力的浪潮——全球信息技术的发展与前景(1964-2010)》，高銛、高戈、高多译，社会科学文献出版社，2002年，第4页。

②汕头大学长江新闻与传播学院课题组：《用户联结：拯救纸媒的“诺亚方舟”》，《新闻记者》2015年第9期。

③肖赞军等：《媒介融合、规制融合的国际经验与中国策略》，《重庆社会科学》2012年第6期。

④参见Shetland News v. Shetland Times.http//www.linksandlaw.com/decisions-87.htm。

⑤张倩怡：《搜狐诉今日头条侵权索赔逾千万》，《北京日报》2014年6月25日。

⑥《徐州立法禁止“人肉搜索” 最高可罚5000元》，http://news.sohu.com/20090119/n261823339.shtml。

⑦林凌：《重新认识网站新闻登载权的法律制度设计》，《编辑学刊》2014年第1期。

⑧约翰·D.泽莱兹尼：《传播法——自由、限制与现代媒介》，清华大学出版社，2007年，第78页。

⑨尼古拉斯·克里斯塔斯基、詹姆斯·富勒：《大连接》，简学译，中国人民大学出版社，2013年，第39页。

⑩European Commission. Green Paper on the Convergence of the Telecommunications, Media and Information Technology Sestors, and the Implications for Regulation: Towards an Information Society Approach.(1997-12-03)[2013-03-15].http://ec.europa.eu/avpolicy/docs/library/legal/com/greenp_97_623_en.pdf.

〔责任编辑：蒋秋明〕

作者简介：林凌，华东政法大学人文学院教授、博士生导师。上海，200042