论食品安全管理中的预防原则〔*〕

○ 崔立群，王传干

(1.东南大学 法学院，江苏 南京 211189;2.中国建设银行江苏省分行 法律事务部，江苏 南京 210002)

一、预防原则的形成与发展

(一)预防原则的形成背景——工业时代的逻辑悖论

伴随着人类社会的产生，原本单纯的火山喷发、地壳变动等自然事件也变得与人类生存安全息息相关。于是，“风险”便在人与人、人与自然的交互关系中产生。在近代以前，由于受到认识的局限和天命观的限制，任何灾难的发生都被认为是上帝、神或命运的安排。因此，“在中世纪除了一些与风险相关的概念外，并没有任何真正的风险概念。在16和17世纪这个概念似乎已经有了，西方探险家们在开始他们全世界航行时，他们第一次创造了这个概念。”〔1〕大航海时代，投资者并不是盲目的将资金投给船主或是国家去开拓新的领域，而是要对每一次投资的收入和成本以及其中的投资风险做出充分的科学评估后始得决定。“由于这个缘故，科学与科学家进入了风险的领域，而不再只是纯粹学术的探讨与辩论了。”〔2〕

科学进入风险领域征服了人们原始的天命观，科学技术逐步为人们所崇尚。第一次工业革命后，科技的广泛运用使人们的生活更加便利。1973年美国著名社会学家丹尼尔·贝尔就曾乐观的对以“知识理论”为轴心的“后工业社会”(post-industrial society)做出了美好的憧憬。〔3〕然而，贝尔没有想到让人们从原始、蒙昧走向现代的是科学，而让人们从现代走向“失控”(runaway)的也是科学。举例而言，化学工业解决了人们生活中的诸多问题，但也导致了戴奥辛〔4〕的大量排放。戴奥辛是否对人体有害、何种危害，政府是否需要对其加以管制，以及管制到何种程度的问题便随之而来。以政府决策程序来看，某一项措施的施行必须建立在充分的科学根据之上。由于伦理道德上的原因，对于戴奥辛的评估并不能以人体为实验对象，而通常以白鼠为实验标本，这在科学论证的第一层次的环节就埋下了隐患。其次，风险的有无和概率的大小通常是建立在统计数据的结果之上的。统计是一种经验式的论证方法，受到来自实验样本的多寡和实验频率的影响较大。例如，新近发生“法国转基因玉米致癌”实验通过对10只老鼠进行两年的实验表明美国孟山都公司的转基因玉米导致实验鼠肿瘤数量和死亡率上升。这一实验随后遭受到众多科学家的质疑。〔5〕上述风险只是科技所蕴含风险中的一小部分，实际情况远比这要复杂的多。科技的发展和运用似乎陷入了一个“悖论”。在可以预见的将来，人们仍不得不积极面对这一“悖论”。

(二)预防原则的确立——风险社会的法律因应

工业时代的来临，促使着风险社会理论逐渐发展起来。1986年德国社会学家贝克首次提出了“风险社会”理论。〔6〕他认为人类社会已从所谓的“阶级社会”(class society)一脚踏进了“风险社会”(risk society)。不同于以往“商品分配”(distributions of goods)作为社会的核心，风险社会的分配是对于“风险的分配”(distribution of bads)。科学技术在这一历史变迁中发挥了核心的作用，因为科技是诸多新风险(new qualities of risks)的诱因(causal actant)。就整个社会而言，这种新型的风险呈现出以下几种特点:首先，这些风险都是人为的(manmade)，而非单纯的自然灾害;其次，风险具有全球性，不可避免无法逃脱(inescapable and pervasive);再次，风险不可计算(incalculability)、不能挽回(irreversible)、无法衡量(immeasurable)等。这就导致了社会的基本的和普遍的不安全，然而正是这种不安全感促使了人们开始不断地反思。由此，作为风险社会应对之策的预防原则逐步为人们所重视和发展起来。

其中最具代表性的是1992年《里约环境与发展宣言》(Rio de Janeiro Declaration on Environment and Development)。该宣言将预防原则界定为，“为了保护环境，各国应根据它们的能力广泛采取预防性措施。凡有可能造成严重的或不可挽回的损害的地方，不能把缺乏充分的科学肯定性作为推迟采取防止环境退化的费用低廉的措施的理由。”〔7〕由此，预防原则的概念及其法律地位得以正式确立。

(三)预防原则的扩张——从环境法到食品安全

第三次科技革命后，生物工程技术兴起，转基因产品迅速发展对传统食品安全带来了新的挑战。“如何处理科学不确定性导致的食品风险与食品安全之间的矛盾，将风险预防原则引用到食品安全领域，就成为立法者利益衡量后的审慎选择。”〔8〕1992年由联合国环境规划署发起的政府间谈判委员会第七次会议通过的《生物多样性公约》(Convention on Biological Diversity)虽未明确提及，但其基本精神确是预防原则。2003年《卡塔赫纳生物安全议定书》规定，“各缔约方应确保在从事任何改性活生物体的研制、处理、运输、使用、转移和释放时，防止或减少其对生物多样性构成的风险，同时亦应顾及对人类健康所构成的风险。”因此，又被称为“谨慎原则的宣言”。2009年我国《食品安全法》颁行，该法虽未明确规定预防原则，但却建构了食品安全风险评估及风险检测制度，在整体规范思路和具体措施上坚持了风险预防的理念。另外，近年来欧洲和中国发生的一系列食品安全事件，更加刺激了人们对于“人命关天”隐忧，针对食品安全之风险预防管理措施的采取已势不可挡。

二、预防原则之意涵及其外在表征

纵然在诸如欧盟、WTO等区域性、国际性的公约或是其他内国法的诸多规定之中都隐含预防之意蕴，有的甚至明文规定了预防原则(precautionary principle)。但是，对于何谓预防原则，并没有形成统一、无争议的概念。在诸多环境与食品安全的国际公约中也鲜有对预防原则概念与内涵作出明确界定，而是经常使用预防策略(precautionary approach)、预防措施(precautionary measure)或是其他描述性语言指示预防原则。我国食品安全法对于预防原则尚未作出明确规定，但在具体的制度设计上却多有体现。

(一)预防原则之要义

1.预防原则与预防对策

预防原则(precautionary principle)与预防对策(precautionary approach)是否为同一概念呢?确立预防原则概念的《里约环境与发展宣言》原则15〔9〕中既出现了principle也出现approach，可见两者在英文中并不是同一概念。原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本源的综合的、稳定的法律原理和准则，对立法、执法和司法都有拘束力;而对策是一种理念性的规划，对具体的司法实践虽同样具有指导意义，但却无实质上的拘束力。预防原则是法律行为的依据，必须予以适用;而预防对策却只是行为上的考量因素，在适用中更具弹性。因此，“预防性策略(precautionary approach)应该可被解释为基于预防原则之理念，以审慎地对于不具科学明确性之环境风险，进行风险管理之决策方式。相对于预防原则为一项法律原则，预防性策略所表彰的是一种理念或制度概念。”〔10〕

2.预防原则与预防措施

另外一个容易与预防原则(precautionary principle)相混淆的概念是预防措施(precautionary measure)。预防措施一词在各种国际性公约中也被经常用到。例如，《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》(Montreal Protocol on Substances that Deplete Ozone Layer)在序言中规定，“决心采取公平地控制消耗臭氧层物质全球排放总量的预防措施，以保护臭氧层，而最终目的则是根据科学知识的发展，顾到技术和经济考虑，来彻底清除此种排放。”“注意到国家和区域两级上已经采取的控制某些氟氯化碳排放的预防措施。”〔11〕该议定书中明确规定了预防措施，对预防原则并未提及，因此有学者将这一规定视为对于预防原则的规定，这种观点有失偏颇。预防原则与预防措施至少在以下几个方面存在很大的差异和联系:一是，预防原则是一项抽象的法律原则，而预防措施是一系列的具体办法和制度。法律原则只能起到指导性作用，不能解决具体问题，问题的解决最终要靠预防措施;二是，预防原则具有稳定性，而预防措施具有临时性。之所以预防措施具有临时性是因为当某一事项被认为存在潜在风险而缺乏充分有效的科学证据时，为保证生命健康的安全而采取预防措施。该措施的施行势必配合后续的科学研究和证明。当风险被证明为假象时，相应的预防措施也就当然随之废弃。反之，风险被证明确实之时，预防措施也就自然转化为管制措施。因此，无论如何预防措施都只是一种临时性的举措，而预防原则本身却是恒久的;三是，“预防原则是为预防措施的制定之法律依据，而预防措施则为运用预防原则所制定之措施。”〔12〕预防原则为预防措施的制定提供了法律上的正当性，预防措施使得预防原则得以真正的贯彻落实。由此可见，预防原则与预防措施之间的差别是很明显的。

3.预防原则的内涵与层次

对于预防原则各个国家或地区都有各自不同的看法，各个不同公约中也有不同的规定。但总体上看，主要可划分为两种类型，一是弱预防原则，二是强预防原则。强势预防原则主张一旦产生风险便需采取预防措施。如1998年《温斯布莱德声明》规定，“当一项活动对人类健康和环境产生了威胁时，即使因果关系不能从科学上完全证明，也应当采取预防性的措施。在这里，应当由该活动的主张者，而不是公众，承担相应的举证责任”。〔13〕

(二)预防原则在我国食品安全法中的表现

我国食品安全法律体系是以《食品安全法》为核心，由法律、行政法规、部门规章、地方性法规及相关的司法解释共同组成。上述各法律文本虽然在立法上坚持了“以预防为主”的思路，且对于预防监管措施也不乏具体规定。但总体上而言，对于预防原则的贯彻和落实缺乏高度性、系统性和完整性。这是因为长期以来，食品安全问题在我国主要表现在食品供给安全方面，对于食品的“软安全”关注较少。随着市场经济的发展与综合国力的增强，“后温饱时代”的食品危机却不断上演，食品“软安全”问题逐步受到重视。对于食品“软安全”的预警机制逐步得以建立。2001年国家质检总局公布《出入境检验检疫风险预警及快速反应管理规定》，“‘预警’是指为使国家和消费者免受出入境货物、物品中可能存在的风险或潜在危害而采取的一种预防性安全保障措施。”可算是对预防原则的首次明文规定。我国2009年颁布施行的《食品安全法》第11条规定，“国家建立食品安全风险监测制度，对食源性疾病、食品污染以及食品中的有害因素进行监测。”第13条规定，“国家建立食品安全风险评估制度，对食品、食品添加剂中生物性、化学性和物理性危害进行风险评估。”该法虽未明确规定预防原则，但却设立独立章节规定了安全风险监测和评估制度。从总体上建构了我国食品安全风险预防监管机制。

三、预防原则的适用与限制

预防原则从产生之日起就饱受争议，特别是关于预防原则的适用与限制。其中最为典型的案例当属欧盟与美国关于转基因产品(GMOs)的贸易纠葛。基于对转基因产品的安全的疑虑，“从1998年到2003年，欧盟没有批准过任何一种新的转基因食品上市，从而形成了一种‘事实上的禁令’，这引起了美国的极大不满。”〔14〕2003年5月美国联合加拿大、阿根廷和埃及，向世界贸易组织(WTO)提出了申诉，要求世贸组织对欧盟关于转基因产品的“禁令”展开调查，并请求欧盟取消关于5年内禁止进口转基因产品的相关规定。2006年11月21日，世贸组织宣布欧盟禁止进口转基因产品的行为“违反了国际贸易规则”。由此可见，即便是科学与法律都非常发达欧盟与美国在关于预防原则的适用也存在重大的分歧。其实这并不难理解，预防原则本就根源于对科学不确定性的防护，而科技愈是发达其潜在的风险就愈多，科学与安全间的博弈也就变得愈加复杂。因此，在对于预防原则适用必须坚持“谨慎第一，科学次之”的立场。

(一)预防原则的启动

1.科学不确定性

科学不确定性是指“在知识的生产、应用，以及利用知识进行决策的过程中，显示了种种不确知或不知道(not-knowing)。”〔15〕包括两种情况:“第一，根据常理推断，一项活动理应会造成某种环境风险或危害，只是欠缺明确的科学证据来证明该风险是否会发生;第二，某种风险将会发生或可能已经存在，但无法证明造成该风险的原因为何，即所谓的因果关系不明确。”〔16〕当然还有一种情况从理论上来讲也应属于科学不确定性，即是基于人们认识的局限而完全不能知道或预测，但事实上却客观存在的。这种科学不确定性完全不能为我们所认知，也就无从谈起如何预防了，因此在实际运用过程中应将其排除在外。虽然科学本身具有不确定性，但科学的不确定性仍需要建立在科学实验与评估的基础之上。这种不确定性必须是具体的不确定性，而不是抽象的不确定性，否则就只能是主观上纯粹的臆测。

2.风险(Risk)

所谓风险简单地来讲就是指不确定的损害发生的可能。风险的这一表述虽然简单，但是在实践运用过程中却非常难以界定和掌控。“因而理智的、现实的选择便是，既要允许一定程度的风险活动存在，又要禁止相当程度的风险活动。”〔17〕至于这种程度如何把握，见仁见智。

何种风险程度能够触发预防原则的启动?笔者认为，应秉持弱预防的立场。“通常意义上，面对风险，人类社会应该对其作出反应，但是，并不是所有风险，法律都应该对其有所作为。”〔18〕因此，预防原则的适用应限定在严重或不可逆转损失的范围之内。至于何为严重或不可逆转，可从两个方面加以考量:一是，风险可能性的大小，灾害发生的可能性越大，则风险愈严重。反之，则愈轻微;二是，风险可能带来灾难的社会可承受度。假设预估的风险已经发生，社会可承受能力愈大，则风险愈小。反之，则愈大。当两者都达到了严重的程度，得启动预防原则。当然，有很多风险本身超出了科学所能预料的范围，当然也就超出了预防原则的考量范围。还有一些风险在理论上已达到了严重或不可逆转的程度，实践中是否要采取预防原则，则应属于公众参与下的裁量问题，视公众选择而定。

3.无罪推定抑或有罪推定

无罪推定是一项法律实务上的基本原则，是指对被告人的指控未充分、确凿、有效的证据，不能证明其有罪，就应推定为无罪。这一原则在刑事司法领域对于保障被告人的诉讼权利、诉讼地位至为重要。但是，无罪推定是否能够适用到存在科学风险的食品领域，则不无争议。如，1964年美国卫生总署向社会发布警告称吸烟可导致肺癌，并于1965年通过联邦卷烟标签和广告法案，开始实行烟草管制。而烟草厂商则聘请了一群科学家质疑烟草与癌症之间的关系，主张政府不应在尚未有充分科学证据的情况下，采取烟草管制措施。〔19〕但是由于现代科技所产生的风险往往无法提供确切、充分的证据，或者一旦等到证据充分时，很多人将会因此而付出沉重的代价。因此，基于人们健康、安全的考量，食品安全应力行有罪推定原则。实际上，无论是有罪推定还是无罪推定其根本价值取向都是一致的，前者是针对风险，而后者是针对因其风险的人。

4.举证责任与证明标准

依据传统“谁主张、谁举证”的法理，证据责任本应由主张采取预防原则的一方承担。但“在预防原则之下，却隐含了如果不能证明一项活动无害于环境之前，基于预防之理念，该活动之进行应该受到限制或禁止;换言之，在预防原则之下，举证责任会因而转到污染者身上。”〔20〕因此，是否得基于预防原则而采取预防措施采取“举证责任倒置”的方法，即由行为人承担其产品不具有相关危害的证明责任。这并不意味着主张采取预防原则的一方不承担任何证明责任，预防措施的采取必须给予科学合理的怀疑，而不是抽象的主观臆断，即必须有证据证明产品存在某种风险的可能。而产品的提供者则必须针对这种“合理的怀疑”，提供充分、确凿的证据证明此种风险并不存在。

(二)预防原则的适用

1.成本效益原则

从理论上讲，生命健康要重于经济利益，经济效益应次于预防原则。但在实际社会选择的博弈过程中，对于生命健康的隐忧往往在经济利益面前黯然失色。“趋利”是人类天然的本性，这种本性造就了人们敢于冒险的精神，从而导致了忘我的利益追求。因此，基本权利的保障，必须将利益衡量后的所得与生命安全重新加以衡量。由此，风险社会背景下的成本与效益原则的衡量实际上应包括两个环节:第一环节是单纯的经济成本的衡量，是统计数据的衡量;而第二环节则是经济所得与生命健康之间的衡量，是社会选择的衡量。由此，预防原则与经济效益之间便不再有非我即他的明显界限，而是“你中有我，我中有你”的社会选择。

2.比例原则

比例原则是行政法的一项重要的基本原则，是指行政主体实施的行政行为所达到的目标和相对人之间的权益应有适当比例，将对相对人所产生的不利影响应限制在尽可能小的范围之内。比例原则具有三个特性，即“必要性、妥当性和相称性。”〔21〕即要求基于预防原则所采取的预防措施是必要的、妥当的，与所追求的目的之间要具有相称性。比例原则在具体的适用过程中同样也会遭受来自经济效益的挑战，在传统政绩观的诱使下往往难以得到真正的落实。如对于我国生牛乳收购标准降低，有关方面宣称，“提高标准，倒逼质量提升，这样的想法是不错，可是如果脱离了实际情况，就可能导致乳业重创。”〔22〕由此可见，预防的实际运用必须要扛得住经济效益的巨大诱惑。

3.同等对待原则

同等对待原则又可称为一致性原则或不歧视原则，是宪法上“平等原则”在行政法上的具体化。在预防措施的运用中，同等对待原则“主要追求达成公平的保障水平，避免预防措施出自武断或以保卫为目的，对于不同地区及来源的同类的产品，必须给予相同待遇，以避免争端，并达成预防原则适用的一致性。”〔23〕同等对待原则包括三种情况:“一是同等情况同等对待，要求行政主体在同时面对多个相对人时应一视同仁;二是不同情况区别对待，要求行政主体在实施行政行为时应认真区别各相对人的具体情况;三是比例对待，要求行政主体应按照不同情况的比重设定相对人的权利义务。”〔24〕

四、结语:基于预防原则的食品安全监管制度

随着科学技术的发展，食品安全问题早已超出了“有毒”亦或是“无毒”的界限。对于食品安全的管理也早已逾越了“安全即允许，有害即禁止”的逻辑。它往往涉及风险可能性的大小判断，以及对于食品安全阀值的设定。且预防原则作为食品安全法中的一项基本原则，其本身并不能直接产生效力，还必须建构相应机制予以落实。2009年我国《食品安全法》出台后，诸如食品安全经营许可、食品安全标准、食品安全强制检疫、食品安全标签等预防性监管制度相继得以建立和完善。但在预防原则本身并没有得到真正的确立，基于预防原则的风险管理制度还远未达到完善的程度。特别是在以经济发展为中心的当代中国，社会本身就缺乏风险预防意识，更宜未雨绸缪，在制度上严格规范，恪守预防原则。因此，明确预防原则，制定、清理相关法律、法规及规范性文件，构建体系化的风险监管制度当是我国食品安全管理长治久安之策。

注释:

〔1〕〔英〕安东尼·吉登斯:《失控的世界》，俞可平译，南昌:江西人民出版社，2001年，第16页。

〔2〕黄之栋、黄瑞琪:《管不管都危险:论风险的管制与管制的风险》，《科技法律透析》2010年第7期。

〔3〕〔美〕丹尼尔·贝尔:《后工业社会的来临》，高铦、王宏周、魏章玲译，北京:新华出版社，1997年。

〔4〕戴奥辛(Dioxins)是210种不同化合物的统称，化学工业的副产品，它们常常在工业制造过程中排放，尤其像炼钢厂、沥青拌合厂、水泥窑炉等。

〔5〕http://discovery.163.com/12/0923/09/8C318J5C000125LI.html?from=index.

〔6〕〔德〕乌尔里希·贝克:《风险社会》，何博闻译，北京:译林出版社，2000年。

〔7〕中文本见:http://news.xinhuanet.com/ziliao/2002-08/21/content_533123.htm;英文本见:http://wenku.baidu.com/view/140948d549649b6648d74797.html。

〔8〕孔繁华:《论预防原则在食品安全法中的适用》，《当代法学》2011年第4期。

〔9〕在该条约的标准版中文译本中将precautionary approach译成预防措施，笔者认为此处译为预防对策更为恰当，而预防措施应是precautionary measure。

〔10〕〔12〕牛惠之:《预防原则之研究——国际环境法处理欠缺科学根据之环境风险议题之努力与争议》，《台大学法学论丛》2005年第3期。

〔11〕关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书(Montreal Protocol on Substances that Deplete Ozone Layer)〔EB/OL〕.http://www.zhb.gov.cn/ztbd/hjr/gjcyr/gjgy/200409/t20040903_61144.htm.

〔13〕See Wingspread Conference on the Precautionary Principle，http://www.sehn.org/wing.html.

〔14〕《世界贸易组织宣布欧盟禁止进口转基因产品“违规”》，《中国食品学报》2006年第6期。

〔15〕徐凌:《科学不确定性的类型、来源及影响》，《哲学动态》2006年第3期。

〔16〕高晓露、孙界丽:《论风险预防原则的适用要件》，《河北法学》2007年第3期。

〔17〕许发民:《风险社会的价值选择与客观规则论》，《甘肃政法学院学报》2008年第5期。

〔18〕李秋高:《论风险管理法律制度的构建——以预防原则考察为中心》，《政治与法律》2012年第3期。

〔19〕See Michaels，D.(2005).“Doubt is their product.”Scientific American 292(6):95-108，Mooney，C.(2006).The Republican war on science.New York，Basic Books.

〔20〕A.Jordan and T.O’Riordan，The Precautionary Principle in Contemporary Environment Policy and Politics，in C.Raffensperger and J.Tickner(Eds.)Protecting Public Health and the Environment，15，27(1999，Washington，D.C./Covelo，California:Island Press).

〔21〕〔24〕周佑勇:《行政法基本原则研究》，武汉:武汉大学出版社，2005年，第67、214页。

〔22〕侯隽:《专家称乳业新国标倒退25年制定时备受乳企干扰》，《中国经济周刊》，2011-7-5。

〔23〕洪德钦:《WTO法律与政策专题研究》，北京:中国人民大学出版社，2004年，第138页。