虚拟产权式商铺的法理分析

2015-02-23戴炜

西北大学学报（哲学社会科学版） 2015年4期

戴炜

(南京大学法学院，江苏南京 210093)

一、问题的提出

2003年7月，李开宁购买龙兴商业广场2栋2D192号商铺(开发商康纳公司未对该商铺进行独立分隔)，并与康纳公司签订了委托经营协议书，由康纳公司对此商铺出租经营。康纳公司除在签订合同时一次性返还租金外，再也没有向李开宁支付返租租金。2010年，在众多业主的委托下，新成立的龙兴泉公司将包括此商铺在内的商场整体出租。2010年5月，龙兴泉公司与海创公司签订房屋租赁合同，将龙兴商业广场整体出租给海创公司，并应海创公司请求，由新成立的龙兴联泰公司经营。李开宁向法院提起诉讼并请求判令:1．龙兴泉公司、龙兴联泰公司停止侵权，并不予确认两公司与海创公司的租赁合同;2．两公司向其支付2010年8月至2010年12月对其商铺的占用费［1］。这是一个关于虚拟产权式商铺的案例。虚拟产权式商铺是近年来随着我国房地产业发展而出现的一种房地产经营模式，是指商铺的所有人以投资为目的、将商铺委托于开发商或管理公司统一出租经营。之所以说此类商铺是“虚拟”的，是因为开发商把商铺售予所有人时，并未将商铺进行物理上实质的分割，商铺无实体墙壁隔离，不具有构造上的独立性。因而与其说商铺所有人拥有一个实在的物业，不如说拥有某种权利。我国法律并未对虚拟产权式商铺进行专门的规定，因此其在我国的实践必然会牵引出一系列法律问题需要解决。正如前述案例，表面上看仅仅是李开宁和相对方即龙兴泉公司、龙兴联泰公司甚至其他业主的利益法院应该支持谁的问题，但实际上却牵涉出诸如虚拟产权式商铺的法律定位、登记、对权利人的限制等一系列法律问题。本文将以虚拟产权式商铺购买人的权利限制为视角，对其作一些力所能及的探讨。

二、对既有虚拟产权式商铺物权类型定位理论的质疑

实践中，人们总是习惯于将本不属于法学范畴里的某个事物放在法学领域里的某个特定位置上。理论界对虚拟产权式商铺在物权法中的定位主要有两种:建筑物区分所有权［2］和按份共有［3－4］①理论界对于虚拟产权式商铺在物权法中的定位集中存在这两个具有代表性的观点，但这两个观点并不能覆盖关于此问题的所有见解。囿于篇幅限制，本文仅对这两个具有典型意义的观点予以探讨。，我们分别对这两个观点进行分析。

(一)虚拟产权式商铺不应当属于建筑物区分所有权

建筑物区分所有权是我国民法中民事主体对房屋拥有专有所有权的专用概念。传统所有权理论认为所有权客体必须是独立的物，这种观点不能满足“住宅危机”趋势下高层公寓式住宅相对独立单元的存在。于是，20世纪初，建筑物区分所有权为大陆法系和英美法系各国民事立法普遍确立。但即使是为剥离开所有权客体绝对独立性而存在，建筑物区分所有权还是具备一定的相对独立性。理论上一般认为建筑物区分所有权的建筑物专有部分是指在构造上能够明确区分，具有排他性且可以独立使用的建筑物构成部分［5］(P31)，也就是说，一栋建筑物必须区分为数部分，而且被区分的各部分必须具备构造上的独立性与利用上的独立性，方可成立区分所有［6］。所谓构造上的独立性，则表现在建筑物经过区分而形成的特定部分，系以墙壁、楼板等建筑构造物与建筑物其他部分相隔离，达到适合作为物的支配的程度，客观上足以明确区划其范围［7］(P373)。而利用上的独立性，则强调建筑物经过区分而形成的特定部分，必须可作为一建筑物单独使用，如同一般的建筑物，具有独立的经济效用，能够满足社会经济生活目的［8］(P167－168)。利用上的独立性取决于构造上的独立性，缺乏构造上独立性的建筑物如果不能被单独使用，利用上的独立性也就无从谈起。我国《物权法》第70条确定了建筑物区分所有权包括专有部分所有权、共用部分持份权以及因共同关系所产生之成员权，但并没有对专有部分的“独立性”问题专门强调。而《房屋登记办法》第十条第一款规定:“房屋应当按照基本单元进行登记。房屋基本单元是指有固定界限、可以独立使用并且有明确、唯一的编号(幢号、室号等)的房屋或者特定空间”，显然，我国立法对这个问题与一般理论持相同立场，即坚持建筑物区分所有权是指构造上和利用上均具有独立性的房屋。反观虚拟产权式商铺，除了进行概念上的区域划定之外，并无实体墙体隔离，不具备法律所要求的构造上和利用上的独立性。因此，虚拟产权式商铺不应当属于建筑物区分所有权。

(二)虚拟产权式商铺不构成按份共有

虚拟产权式商铺的实际状态是多个购买人对一个商场按照其所拥有面积对其各自拥有，因此很多人认为虚拟产权式商铺是一种各商铺购买人之间的按份共有关系。这种观点值得商榷。目前实践中我国对于虚拟产权式商铺的登记无非是两种做法:一种是不能对其进行登记，一种是准予对其进行登记。对于前一种不能进行登记的情况:因为虚拟产权式商铺本质上是不动产，对于不动产所有权的设立即不动产物权变动的理论依据，我国现行法采登记要件主义，同时以登记作为不动产物权的公示方法［9］(P225)。《物权法》第九条也明确予以规定;如果这时虚拟产权式商铺按照法律规定不能进行登记的话，就不能成立所有权，即在这种情况下的虚拟产权式商铺不能设立所有权，其并不是所有权客体。而“共有”则是现代物权法中的一种所有权形式，按份共有的成立基础是所有权，不能进行登记的虚拟产权式商铺因此不具备成立按份共有的先决条件。对于后一种准予登记的情况:《物权法》第94条规定:“按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权”，根据这个规定，如果虚拟产权式商铺要构成不动产所有权的按份共有，首先应该对商场整体先通过登记设立不动产所有权;然后再由各商铺购买人对其进行分割所有，即整个商场拥有一个独立的不动产所有权，各商铺购买人拥有其中的份额。而现实中虽然有的地方对虚拟产权式商铺准予登记，但这个登记并不是对商铺购买人在商场中所占的份额进行登记，而是将这个份额视为一个完全独立的不动产予以登记，一旦商铺购买人通过对这个份额进行登记获得独立的所有权，根据物权排他效力，同一标的物上不得有两个所有权［10］(P35)，这时整个商场所有权中这一部分份额的所有权随即消灭。此时，商铺购买人拥有的所有权是独立的，并未和商场形成一种整体与组成份额的关系。显然，这种对虚拟产权式商铺登记的做法也并不能构成按份共有。

综上所述，关于虚拟产权式商铺物权类型定位的“建筑物区分所有权说”和“按份共有说”难以令人信服，但我们暂时也不能在我国现有物权法体系中为其找到合理的定位。然而，正如本文开头的案例一样，现实中因虚拟产权式商铺引起的纷争并不因法律的灰色地带而停止。那么，如何解决实践中有关虚拟产权式商铺引起的纷争呢?重读案例，我们会发现其实矛盾焦点在于对虚拟产权式商铺购买人权利的限制，我们能否以此为切入点找到问题的答案?

三、对虚拟产权式商铺购买人权利限制适用原则之导出

在中国法学界逐步摆脱立法中心主义、“戒除超然世外或漂移域外的研究者主体内心定位”［11］的当下时刻，重新解读法律文本当是解决问题的必由之路，本文的讨论思路也由此展开。由于我国对于虚拟产权式商铺采取登记和不予登记两种方式，这使得虚拟产权式商铺购买人享有的权利内容因登记与否而有所不同，我们这里就按照这两种情形分别讨论。

(一)对准予登记的虚拟产权式商铺购买人权利限制适用原则之导出

根据《物权法》第六条、第九条的规定，对于能够登记的虚拟产权式商铺，购买人通过交易和登记获得商铺既独立又完全的所有权，那么，在法律没有对虚拟产权式商铺进行特别规定时所有人行使权利应该遵循什么规则并受到什么限制呢?《物权法》对物权人权利限制的概括性条款是第七条，根据这条规定，物权权利人行使权利时必须遵循如下原则:(1)遵守法律;(2)尊重社会公德;(3)不得损害公共利益和他人合法权益。而对于虚拟产权式商铺购买人来说，首先，必须遵守的“法律”应该是指专门的法律。而根据我国没有对虚拟产权式商铺专门立法的现状①我国法律对于虚拟产权式商铺没有专门的规定。虚拟产权式商铺具有售后返租的特点，对此，2001年建设部出台的《商品房销售管理办法》第11条、第45条有所规定。但现行法律禁止的是未竣工商品房的售后返租，而且对于主体而言，仅仅禁止房地产开发企业的售后返租，对于其关联企业如物业公司或商业管理公司等的售后返租则未予规定。显然，这些规定还不能对虚拟产权式商铺进行全面的规制。，可以推导出现有法律规定不构成对虚拟产权式商铺购买人权利限制的结论。其次，社会公德“是人们在履行社会义务或涉及社会公共利益的活动中应当遵循的道德行为准则……是人类在社会生活中根据共同生活的客观需要和历史的优良道德积累而形成的，为社会中每个成员所应当遵循……为社会的公共生活所必需，并为社会大多数成员所公认的公共生活规则。”［12］(P33－34)因此，社会公德应该具有千百年积淀的历史继承性和广泛的群众基础这些特征。而在我国，虚拟产权式商铺是近年来随着房地产经济发展在城市里出现的新现象，最早也只能追溯到20世纪90年代，空间和时间的局限并不能形成在这个领域内的社会公共生活规则即社会公德所必须的继承性、广泛性等基础性土壤，也就是说，目前我国的社会公德并未对虚拟产权式商铺的权利人划定其行为界限。显然，经过推导，可以对虚拟产权式商铺购买人进行限制的条款只有“不得损害公共利益和他人合法权益”了，这也是在准予登记的情况下对虚拟产权式商铺权利人权利行使的限制性原则。

(二)对不予登记的虚拟产权式商铺购买人权利限制适用原则的导出

同样，根据《物权法》第六条、第九条的规定，对于政府不予登记的虚拟产权式商铺，购买人不能获得所有权。此时，就某一特定的由虚拟产权式商铺构成的商场来说，各个商铺的购买人和房地产商之间构成商铺销售合同关系，但因为此不动产没有经过登记，所以最终不会发生物权的实际变动。这样的结果显然是违背商铺购买人初衷的——因为商铺购买人和商铺开发者进行交易的目的当然是希望获得商铺所有权，而其和商铺开发者进行交易前对自己是否能获得商铺所有权存在着重大误解。此时，根据《合同法》第54条规定，存在重大误解的合同是可撤销的，因此这个合同是可撤销合同，商铺购买人可以请求对这个合同予以撤销。而实践中，大多数商铺购买人对此商铺销售合同选择接受的态度，而一旦接受这个合同，购买人必须承受因此对自己带来的限制。这种限制一方面来自于合同内部的限制，即购买人与开发商之间作为合同当事人而受《合同法》的制约;另一方面来自于合同外部的限制，毕竟购买人处分自己权利的行为是一个民事行为。《民法通则》对公民民事行为进行概括性限制的条款有第一章基本原则中的第三条、第四条、第五条、第六条、第七条。其中第三条、第四条所表述的民事活动应当遵循平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则是对民事关系相对人内部之间的民事行为所进行的制约，也是民事行为相对人之间的自我约束，我们暂且称之为内部制约条款。合同行为当事人之间的内部约束即属此例。第五条、第六条、第七条所表述的“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”是从民事关系相对人外部对其进行的限制，我们暂且称之为外部制约条款。民事活动合法与否的边界即在于内部制约条款和外部制约条款所划定的界限。

就本文当中的情况看，虚拟产权式商铺购买人和开发商之间的合同关系属于对当事人之间的内部约束，受内部制约条款即《合同法》第三、四条的限制，而第三条和第四条实为法律原则，这些原则在其后分则中都有具体规定，因此，虚拟产权式商铺购买人和开发商之间基于合同产生的内部权利义务已经比较明晰，无需进一步推导;虚拟产权式商铺购买人处理合同之外关系的行为属于对其的外部约束，受以上外部制约条款的限制。因此，根据《民法通则》第五条、第六条、第七条之规定，虚拟产权式商铺购买人在处理自己民事权利时应受如下原则限制:第一，必须遵守法律规定和国家政策;第二，尊重社会公德;第三，不得损害社会公共利益和他人合法权益;第四，不得扰乱社会经济秩序。对于第一、第二原则，正如上文推导所言，对不予登记的虚拟产权式商铺购买人的权利行使，我国还没有专门的法律、政策①由于虚拟产权式商铺是一种房地产经营的新模式，我国目前还没有针对虚拟产权式商铺的相关政策。和社会公德对其予以限制。而对于第四原则——禁止个人扰乱社会经济秩序，除《民法通则》有规定外，我国《宪法》第15条也规定:“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”显然，作为具有最高法律效力的基本法的《宪法》这一规定，既是对公民行为进行限制的逻辑起点和基础性规范，也为《民法通则》第七条相关规定提供了立法依据。但是，虽然这两部法律都禁止公民“扰乱社会经济秩序”，但对什么是“社会经济秩序”却并未严格界定。《刑法》分则第三章规定了“破坏社会主义经济秩序罪”，并且以列举的方式对其进行了概括，但作为处罚力度最严厉的法，如果用《刑法》中“破坏社会主义市场经济秩序”的行为来概括私法领域中“扰乱社会经济秩序”的行为，显然不那么令人信服。那么，如何理解“扰乱社会经济秩序”呢?学者孙国华认为，社会秩序体现为行为规则，而在当前，大多数社会秩序表现为法律秩序，即以一种法律形式表现出来［13］。由此推知，“社会经济秩序”是人们在经济交往中以法律形式表现出来的行为规则，而作为一种表现为法律形式的社会规则的存在，其必然是存在一定时间并且得到公众广泛认可的，“扰乱社会经济秩序”必然是违背这些人们长期认可的经济行为规则的行为。反观虚拟产权式商铺，由于在我国出现时间晚，并未形成人们普遍认可的经济行为规则，并且我国现有法律也未对此问题予以规定，“法不禁止即可为”，显然虚拟产权式商铺购买人的权利并未受到相关“扰乱社会经济秩序”规则的约束。至此推出，对不予登记的虚拟产权式商铺购买人的权利行使，我国目前在法律、政策、社会公德和社会经济秩序等方面还没有特别规定和限制。如果要从法律角度来制约虚拟产权式商铺购买人的权利，则必须证成其行为损害了社会公共利益或他人合法权益。

综上所述，不论是准予登记的虚拟产权式商铺购买人的权利限制，还是不予登记的虚拟产权式商铺购买人的权利限制，均应以“不得损害社会公共利益或者他人合法权益”为其适用原则。

四、对虚拟产权式商铺购买人权利行使超限的认定

综上，对于虚拟产权式商铺购买人权利行使超限的认定，应从证成购买人的行为损害了社会公共利益或他人合法权益进行，这一证成也是此类案件能够适用法律叩开司法救济之门的前提。但是，理论上如何证成这类问题一直是一个难题，原因在于公共利益之不确定性特点。德国公法学者认为，公共利益是典型的不确定法律概念，表现在:第一，受益对象的不确定性。“公共利益”中的“公共”，涵有大众、公众之义，用“公共”来修饰“利益”，是说利益的受益对象是不确定的多数人，即受益对象是不特定的。第二，利益内容的不确定性。所谓利益，是被主体所获得或肯定的积极的价值［14］(P182)。利益内容的不确定性一方面表现为利益的涵括面非常广泛，既包括物质上的利益，也包括精神上的利益;另一方面表现为利益形成和利益价值判断随着社会客观历史条件的变化而变化，不同的社会发展阶段，其利益形成条件和价值判断标准有所不同。公共利益这种不确定特征使得司法实践中认定某种行为是否损害公共利益成为一个极其困难的事情，又由于这种行为危及面广、受到的制裁最为严厉，国家对其采取审慎立法的态度。例如我国在房地产领域的立法，除了对“公民不得损害公共利益”作了概括性规定之外，仅在土地征收、财产征收等个别领域对公共利益作了列举性规定①《宪法》第十条第三款、第13条第三款，《物权法》第42条第一款可以看作是我国在土地征收等个别领域对公共利益所作的列举性规定。，在其他领域中对公共利益均未提到。因此，虚拟产权式商铺权利人的行为是否损害公共利益还需要具体问题具体分析。

就本文案例中权利人李开宁要求将已经联合出租的商铺进行拆分的行为而言，这个行为的相对方是作为承租人的海创公司、作为出租人的其他商铺购买人、作为出租人代理人的龙兴泉公司和龙兴联泰公司，可以看出这个关系中的相对方即使人数众多，仍然是确定的多数人，因此不涉及公共利益问题。但是，从经济学上看，这种打破原来已经相对稳定租赁关系的做法会产生不经济的后果:首先，从规模生产理论角度看。“规模经济或不经济所要说明的是产出规模扩大与成本变化之间的关系……在理论上，经济学家常常把规模经济定义为由生产规模扩大而导致长期平均成本降低的情况……具体地说，厂商可以使劳动分工合理化，提高专业化程度，并使各种生产要素得到充分的利用，这一切将提高劳动生产率，降低长期平均成本”［15］(P95－96)。当然，规模经济降低平均成本的途径很多，并不局限于劳动分工、专业化以及技术因素等。比如虚拟产权式商铺购买人拆分出租行为，原先所有商铺联合出租的方式只须一个租赁行为即完成，因此可以节省交易成本，实现利润最大化。相比之下，在生产要素投入相同的条件下，由每个购买人分别将自己“拥有”的商铺出租无疑会造成交易成本的叠加，增加交易成本，从而增加长期平均成本，难以实现利润最大化;其次，从择优分配的角度看。在国民经济调整中，通过对能源、材料以及资金、人力、土地等分配方案的改进，将有限的能源或原材料进行择优分配，可以改善经济结构，提高生产效率。因此择优分配就成为一个最优化方法的原理或基础［16］。如果将择优分配的思路应用于对建筑物的使用中，就是对整体建筑空间根据使用需求和其功能进行最优化整合，使其发挥最大化效用，满足人们对建筑物的最大化需求。具体到本文，对整个商场的所有商铺进行整体利用便于优化整个商场的使用方案，最大限度地发挥商场每一部分的功能和作用，提高整体建筑物的使用效率，达到收益最大化。相反，拆分出租在使商场整体收益受损的情况下无疑也使其他购买人和承租人的利益受到损失。所以，在虚拟产权式商铺购买人拆分出租的情况下，其拆分出租行为损害了承租人和其他购买人的合法权益，即损害了他人的合法权益。

五、结语

虚拟产权式商铺的雏形是盛行于20世纪70年代欧美的产权式酒店，将这种产生于国外的房地产经营模式移植于我国，在分析其相关法律问题时不应简单地求取在我国现有法律体系中能够完全“对号入座”，还应具体问题具体分析。本文通过对虚拟产权式商铺物权种类法律定位的分析、对商铺购买人权利限制原则的导出以及对购买人权利行使超限的认定，最终得出这种拆分出租行为因为损害他人合法权益而不应得到法律支持的结论。

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