试论民刑交叉案件中合同的效力问题

摘要：近年来，刑法与民法交叉问题在经济犯罪领域尤为突出，而涉罪合同效力的认定成为司法实践中的难点问题。目前，理论界关于此问题主要存在“有效说”与“无效说”两种学说。这些理论在论证合同效力时存在一定问题。此类案件若以兼顾“通过立法使法律体系自身完善协调”与“法治引导下的良好社会效果”作为解决路径，能够较为合时宜且能守住罪刑法定原则的底线，以达到有法可依下的正当裁判，恢复社会秩序。

文献标识码：A

文章编号：1008-6382（2015）04-0020-05

收稿日期：2015-06-29

作者简介：朱明阳（1955—），男，上海人，西南财经大学副教授，主要从事经济金融法研究；王云鹏，西南财经大学硕士研究生。

随着民间金融的发展与信贷投资公司如雨后春笋般涌现，司法实践中出现了大量民事领域中涉及金融犯罪的案件。大多民间融资借贷的案件涉及利益主体面广，一旦出现问题社会影响大，处理此类案件需同时兼顾社会效果与法律效果，因此便成了司法实践中的难点问题。此类案件的症结在于，对同一合同行为民法与刑法可能做出不同的评价，而合同效力问题又关乎诸多债权人的切身利益，因此，如果不能妥善解决的话，任何审判结果都会造成对既存社会秩序的二次侵害。对此，本文拟从学界争论中的不足为突破口，寻求解决此类问题的合理路径。

一、涉罪合同效力认定问题的现状

目前，涉及犯罪的合同效力认定问题，理论上存在两种观点。

首先，支持“有效说”的观点主要有以下几种：第一，“量变质变理论”认为借款合同在符合合同成立生效要件时是有效的，只有满足刑法明文规定的对犯罪对象的要求且符合刑法入罪的其他构成要件时方能入罪。例如，在判定民间借贷合同是否构成非法吸收公众存款罪时，一些学者认为，非法吸收公众存款罪中，具体的犯罪行为是由多个单个的民间借贷行为构成的。此罪名惩罚的是“借贷行为的集合”，而非“单个民间借贷行为” ［1］。非法吸收公众存款犯罪中的行为，是合法的民间借贷行为经过“量的累积”，符合刑法入罪的要求时，发生质变，所有借贷行为作为一个“整体行为”入罪。从上述理论看，单纯的民间借贷合同在订立合同时并非自始无效，而是事后受到了刑法的否定评价而被认为无效。对其违法性的判断是一种事后评价——合同签订生效后的评价，并非因合同签订过程中的法定事由而无效。因此，不能因为非法吸收公众存款行为具有违法性，就认为借款合同自始无效。第二，“部门法自治理论”认为，刑法与民法属于不同的部门法，其立法理念与责任认定各有其判断依据和标准。“刑法判断与民法判断的分离，事实上体现的是在法秩序的统一性前提下，各部门法出于立法目的的不同以及法益保护的需要，在各自法律后果的判断上具有相对独立性 ［2］。以此为理论支撑，其认为民事合同只要符合《合同法》中关于合同成立有效的规定，合同即成立生效，不再受刑事审判的影响而认定合同无效。第三，从保护债权人利益出发，有些学者认为，“认定借贷合同有效有利于保障出借人的合法利益和维护市场诚信。认定本案借贷关系有效，既符合诚信、公平原则，也有利于维护债权人的合法权益” ［3］。其有明显的社会道德判断，即债权人是自然的弱势一方，从达到良好的社会效果与保护弱者的主张出发，认为保护债权人利益优先。

其次，主张“无效说”的观点认为：第一，从法律体系的协调性出发，其认为虽然涉及民事领域的合同效力问题应由民事法律规定来规范，涉及犯罪问题的行为应由刑事法律规范来调整，但如果自然人或单位被刑事判决认定为构成犯罪，而其中涉及的民事合同的效力却被民事判决认定为有效，这样一来便会造成较明显的法律逻辑与体系上的矛盾。因此，其从维护法律体系的协调性出发，避免造成部门法之间对于同一问题的判断出现矛盾而主张民事法律的判断应该保持与刑事法律一致。刑事法律认定该类合同案件构成犯罪的，民事领域当然地也应认定合同无效。第二，部分学者认为，此类合同违反了法律法规的强制性规定和以合法形式掩盖非法目的的规定。此类涉罪的借贷合同完全符合以合法形式掩盖非法目的的情形，应属于典型的无效合同。犯罪人只是将借贷合同当作此类犯罪行为的一个工具而已，其目的是以形式上合法的合同来掩盖其非法吸收公众存款的目的 ［4］。从此观点出发，其主张合同无效。

这些理论在论证涉罪合同效力时均存在一定的问题，各学说都各执一端，在司法实践中不能为解决此类案件提供合理的理论支撑。

二、关于涉罪合同效力学说存在的问题

首先，哲学上的量变质变适用有其局限性。民刑交叉案件中，很难界定“量变”的问题——在何时达到刑法上的入罪标准。如前例关于非法吸收公众存款罪中犯罪对象的要求，也并非量变必然引起质变，进而构成犯罪。此处涉及另一个问题：如果由若干民间借贷合同行为共同构成了非法吸收公众存款罪的犯罪行为，其中单个的民间借贷合同行为是否与“质变后”的犯罪行为等价？关于此问题，“量变质变理论”的适用是有其局限性的。这种局限性并非此种理论本身的问题，而是此类可能涉及犯罪的合同行为并非是当然地随着合同数量上的增加就能被评价为犯罪。并不能因为质变的那一刻达到入罪标准就完全推翻在此之前的所有若干合同行为的效力，否则这似乎连基本的常理都很难符合。另外，此类案件也并非是简单的量变质变问题。量变引起质变的前提是承认量变过程与质变的方向是趋同的，至少在此问题上应表现为量变过程中单个合同都是违法的。若干个违法合同达到入罪标准，质变后才能入罪。而“量变质变理论”认为质变之前为合法的，即合法的量变导致违法的质变，显然这在逻辑上是矛盾的。

其次，过于强调部门法之间的分立或维护法律体系的协调性都是存在问题的。民法作为一次法，刑法作为二次法，其间并没有绝对的界限。通常作为二次法的刑法需要借助一次法去界定一行为是否构成违法与需要承担责任，继而认定是否达到入罪标准，构成犯罪。此过程中一次法会为二次法提供入罪的标准与参照。刑法通常通过立法将一次法上认为构成违法且应承担责任的行为，纳入最为严厉的刑罚处罚，以做到行为与处罚相适应。此过程严格遵守罪刑法定原则，严禁通过不适当的类推解释和司法解释突破罪刑法定的界限。但这本身需要有一个前提，就是至少该行为应被认定为违反一次法，且应当受到处罚，同时该行为又违反了二次法，能够依照法定的规范入罪。如果一次法认为是合法的，刑法不应介入评价其是否构成犯罪，否则，部门法之间的秩序将会陷入混乱。刑法的谦抑性原则将会打折扣，民法上的合同自由原则、鼓励交易原则与刑法涉及公民财产权利入罪界限会陷入混乱。因此，如果刑法的惩罚脱离一次法的评价，直接与一次法评价的结论相悖，那是法的逻辑或者法的体系上的矛盾问题，还是刑法就该行为的认定本身就存在问题，这就值得思考。如果法律自身出现问题，那就不该归为法律体系上的矛盾，应该从立法上将该行为重新评价，判定其是否应当入罪。这才能从根本上解决法律之间的冲突，而绝非让一次法为了体系的一致性而迎合二次法的评价，即：法律体系的协调性与逻辑性应为良法之果，而不应成为解决恶法与良法之间冲突时的调停者。

再次，如果此类问题，单从保护债权人利益出发，并以此作为适用法律条文的内在出发点，评价合同效力便会陷入为了追求一种目的，诸如达到良好的社会效果、保护司法者认为的弱势一方等目的，去解释法律与认定案件事实，进而追索法律条文达到预期审判效果的误区。审判便不是“以事实为依据，以法律为准绳”，而是以特定目的去统摄法律审判。这样的审判是危险的，往往呈现出因“法官”的不同而造成审判结果的不同，不利于同案同判，有损法律权威。

最后，认为此类合同是违反法律法规的强制性规定的观点难免有为了认定合同无效而生拉硬套的嫌疑。此种观点中，为了认定民事合同无效，需借助刑法上的否定评价，即认为构成刑法上的犯罪就符合了民法上的“违反法律法规的强制性规定”。同时，刑法上要认定一行为构成犯罪，需要该行为同时违反一次法的规定并需承担责任。就是说，刑法要入罪的前提是作为一次法的合同法对于该合同行为要认定为违法行为。本来在追究责任上应该有严格先后次序的法律体系被相互作为追究责任的前提与依据，岂不陷入了概念的循环解释了，这在逻辑上也是行不通的。再者，合同法中“合同无效情形”是法定的而且其适用是有严格限制的，不能轻易就认定合同无效。合同无效的情形绝非“口袋行为”，不能遇到刑法的否定评价就当然解释为违反法律强制性规定，从而认定该民事合同无效。

以上观点存在的主要问题就是部门法之间的不同评价问题，其涵涉一次法与二次法关系。简言之，其中要害在于民法与刑法的分界在何处。同时，此类案件容易受到“社会效果”的影响从而干扰到法律效果。那么，社会效果与法律效果的正当关系是什么？

三、解决涉罪合同效力问题的合理路径

首先，关于认定涉罪合同的效力问题。应该明确的是，在合同签订时双方当事人是否存在共同恶意去损害国家、集体或第三人的合法权益，这关系合同的无效事由。但如果仅为合同的一方当事人欲借签订合同所取得价款去达到其不法或者非法目的，另一方合同当事人为善意不知情，或者不能期待其应该知晓对方当事人为恶意，在此情形下，考虑恶意一方借款的目的对于评价合同效力并非必要。仅就一方存在恶意而直接认定合同无效，对善意的一方当事人也是不公平的。因为善意一方当事人没有法定的或者约定的义务去调查恶意一方当事人的借款用途，或者监督其借款后资金流动方向是否为合法，这是不具有期待可能性的，强人之所难。另外，如果仅以事后的合同效果所造成的一方不履行约定或者可能构成违法犯罪为事由，而去重新评价双方当事人签订合同时的意思表示是否为一致，这种重新评价的风险性是极大的。用事后的证据去推定订立合同之初双方当事人的主观意思表示本身就可能因为错误的判断而造成不公正。我国当前关于合同签订时意思表示理论采取“以表示主义为原则”，即合意原则上应指双方当事人表示内容一致，对合同条款在客观上意思表示一致。仅在合同成立时存在“欺诈、胁迫等原因”时采取意思主义，即考虑签订合同时当事人的主观意思 ［5］。但是笔者认为，合同成立时的意思表示一致被认定为对于订立合同时客观的必要条款的认识一致较为合理。让双方当事人对于借款方主观上借款目的意思表示也达到一致是强人所难的。如果事后以证据去证明其订立合同时主观意思是存在欺诈等因素——往往通过事后一方当事人的违约行为，或者通过有违双方当事人订立合同之初所期待的可实现利益所造成的严重后果去推定其主观动机——也是极为困难的。

其次，关于涉罪合同中的民事违法与刑事犯罪之间的界限究竟在何处？笔者认为较为合理的解决路径是：如果刑法要认定民事领域的合同行为构成犯罪，那么前提是微观领域的民事法律或者宏观调控的经济法要认定该行为违反了其规定，这是刑法作为二次法应有之义。如果民事领域违法行为应承担的责任能够通过民事责任或者行政责任达到与其违法行为相适应地惩罚，做到责任相当，那么刑罚的再次介入岂不是“二次评价”？这在客观上会加重行为人的责任，也是现代立法与司法中对于行为人承担责任时“禁止重复评价”原则所不允许的。随着经济的发展与公民理性程度的提高，尤其在经济领域，构成犯罪的行为应该呈现出递减的趋势，不应当将刑罚之手过多地延伸至经济领域。关于经济犯罪的入刑问题，我国有学者主张，在金融刑法领域需要把大量的金融违规行为纳入到行政法、民法、经济法等法律的调整领域。同时，其认为在提倡金融刑法立罪谦抑思想的同时，非刑事法律的空隙需要非刑事法律来弥补 ［6］。刑罚手段并非解决经济纠纷问题的万能钥匙，经济领域的非刑罚处罚措施可以更为合理地解决民事问题和应对市场经济行为。毕竟，惩罚本身不是目的，恢复业已被破坏的社会秩序与维系社会的正常有序运转乃法律应有之职责。惩罚的不适当反而可能造成对既存秩序的二次侵害。健全市场主体的准入资格、市场经济条件下的运行规则，以及相关的责任制度是解决经济纠纷案件的合理路径，也是现代民主法治社会尊重与保护私权的集中体现。

再者，更为重要的是，在处理此类案件时，法律效果和社会效果偏向一方就会引起社会的强烈反响。因此兼顾二者，使之共同实现，才能妥善解决好此类问题。处理此类案件，理想状态是坚守法律的底线，依法审判，以法律效果的实现去引导社会效果，此为良法之治的典范。一方面，从法律层面上讲，民法作为行为规范，指引人们的民事活动，给予其正当民事行为以合理预期；刑法更多的作为裁判规范，其并非授权性规范，而是禁止性规范，告知犯罪行为的后果，以此警示、预防公民犯罪。授权与禁止对于行为的分类虽然不构成逻辑上周延的命题——由于人类认识的局限性决定了法律上存在的真空地带需要经过实践后我们才能得以认识，且二者不存在重合或者交叉——但至少这种分类本身不应对同一行为的评价出现矛盾的结论。两者不应有体系上或者逻辑上的矛盾，不应存在民事法律上合法的行为而需刑法去惩戒的行为。如果出现评价不一的情况，我们得出的结论只能是由于立法主体的多元性或者立法之初并没有做到足够的体系上的严密性，造成了对于同一问题的矛盾评价。另一方面，从道德层面上讲，对于金融领域的犯罪问题，道德因素——诸如保护弱者等观念——绝对不能凌驾于法律之上，成为审判的依据。对于“利益”的评价应为一种中性、理性的评价。在市场经济的发展过程中，应当摒弃“君子重义，小人重利”的传统观念，避免以此观念为驱动，在道德评价上偏颇一方，只注重保护债权人的利益。以民间借贷形式呈现的民间金融集资现象为例，双方都为一定利益驱动，只要不违背现有法律规定，其正常的投资收益行为应被视为一种私权领域的公民对于财产权的使用、处分、收益权，此乃天赋人权。对于公民而言，法无明文禁止即为自由。因此，对于此种民间融资行为，在无具体行为规范去指引、规制时，应以理性、克制的开明方式去对待，不应对其掺杂过多的价值上或者道德的评价，不应从道义上否定投资失败的借贷一方，用道德舆论压力影响审判。民间集资行为中较为典型的情形是，出借人为了投资收益或者只是单纯的借贷行为，借款方为了正当的投资收益或者其他“隐性”目的，双方基于此签订合同。双方的动因都是为了受益，且民间借贷在民法上是合法的。但实践中容易出现的问题就在于，借款方极易毁约、携款潜逃，或者投资失败造成无力偿还借贷，此时作为出借方往往不愿承担此风险，而借款方又无担保能力。此种情形在事实上对于案情的还原是比较困难的，尤其在涉及合同效力的判断上，更为棘手。如果在民事领域，法律默许一种行为，只是市场行为使之没有达到预期的收益而损害了一方利益，这是市场经济下正当的风险，是经济刑法中选择性立法应承担的代价。不应仅因为行为造成的不良后果去推定行为的恶性及其主观上的恶性，继而动用刑法去规制。民事领域的“欺诈”也是合同可变更可撤销或者无效的原因，这也是考虑到签订合同可能存在“诈骗”的因素。如果在合同法领域内已能涵盖这种“欺诈的程度”，那么刑事的介入会造成二次评价或者加重评价这种行为的风险。此种经济领域的风险应被理解为正常的理性人投资理财或者签订合同应有之风险，不良后果应为其可能承担的合理代价。如果出现法律的漏洞，则应通过立法去完善，指引司法者在既有事实的基础上依法做出正当判决，恢复社会秩序，这也是罪刑法定原则的要求。

总之，处理此类案件时，依法裁判是前提。法律层面的不健全应通过完善相关立法，使审判有法依、有尺度，做出合法合理的审判，以达到良好的法律效果。司法权绝对不能轻易僭越立法权。同时，社会效果也是立法时应当考虑的因素，毕竟人类的活动是具有一定的道德目的属性的，完全不考虑社会效果的立法从生效之初可能就意味着失效，不能接受本国司法实践检验的法律形同虚设。在合法审判的前提下，公正的法律效果将引导合理合情的社会效果，并继而实现法律正义与社会正义，从而实现法律效果和社会效果的双赢。