论我国驰名商标的保护

林炎娈

(集美大学诚毅学院,福建厦门361021)

论我国驰名商标的保护

林炎娈

(集美大学诚毅学院,福建厦门361021)

随着商品经济的发展,商标价值越来越引起重视。商标承载着商业信誉,成为企业品牌文化的体现。驰名商标是市场经济发达的产物,我国市场经济比发达国家要晚,对商标特别是驰名商标的法律保护也比发达国家要晚一些。我国对驰名商标保护要借鉴国际惯例。当前,发展中国特色的社会主义市场经济是现实的需要,同时,也是为了适应国际形势,我国对于驰名商标的立法保护应该有所完善。随着新《商标法》的修订并施行,我国对驰名商标的立法保护就显得更为重要。

驰名商标;特殊保护;认定;量化

一、驰名商标特殊保护的法律渊源

国际公约对驰名商标的立法进行保护。对驰名商标的保护制度在国际法上起源于1983年的《保护工业产权巴黎公约》和TRIPS协定。最先对驰名商标进行保护的是1983年缔结的《保护工业产权巴黎公约》。1911年法国在修改《保护工业产权巴黎公约》的大会上提出关于未注册驰名商标的特殊保护。由于驰名商标的相关公众认知程度高,接受面广,驰名商标被恶意抢先注册的可能性大,同时,驰名商标所有人很大程度上在相关公众识别中被认为一直是商标的真正拥有者。商品的流通虽然没有突破地域的限制,但是驰名商标的声誉早已名声在外,如果一味坚持不注册不保护的原则,显然是不合理的。法国提出,即便其他人对驰名商标进行了注册,原已注册驰名商标所有人只要在其他成员国首次使用该商标即使没有在使用国注册仍然有权继续使用。但该提议最终没有通过。在1925年,荷兰再次提出保护驰名商标的建议。之后,1934年及1958年都有了进一步修改。现行公约第六条之二款规定了以下三项内容:第一,如果他人在相同或类似的商品上使用驰名商标,或者使用的商标是对该驰名商标的复制、模仿,并且引起混淆的,则成员国可以依据法律的规定或者驰名商标所有人的请求,取消该商标的注册,并禁止他人使用。如果某商标主体部分是对驰名商标的复制和模仿的,并且产生混淆的,也适用上诉规定。第二,对于在先申请注册的商标,驰名商标所有人可以自注册之日起至少5年内,享有提出取消或者禁止该商标使用的请求权利。第三,对于欺诈而注册的商标,提出取消或者禁止的权利则不受五年时间的限制。

随着商标在市场经济过程中的地位凸显,商标作为企业品牌形象被开发的同时,商标的广告宣传作用更加被关注。在贸易中,驰名商标被侵权现象频发,导致了人们去思索保护的进一步扩大。于是, 1994年,世界贸易组织TRIPS协定弥补了《保护工业产权巴黎公约》对驰名商标保护的不足。TRIPS协定的第16条第2、3款对驰名商标的保护具有开拓意义。主要革新在于:第一,将驰名商标的保护范围从产品商标延伸到服务领域商标,进一步扩大了驰名商标的权利范围;第二,明确肯定驰名商标可以跨类别保护,将已经注册的驰名商标保护扩大到不相类似的商品和服务。TRIPS协定第十六条第二款规定:在确定一项商标是否驰名时,各成员应考虑相关领域公众对该商标的知晓程度,包括该商标在该成员国的促销中的公众知晓程度。从《保护工业产权巴黎公约》第六条第二款和TRIPS协定第十六条对驰名商标的保护,给出了成员国对驰名商标给予特殊保护措施的最低标准。

二、我国对驰名商标立法保护的历程

1982年新中国制定了第一步知识产权法律《商标法》,在这部于1983年颁布的商标法中没有驰名商标保护相关的内容。自1985年我国加入《保护工业产权巴黎公约》后,开始面对如何在公约要求内对驰名商标进行的特殊保护。1993年,《商标法》作了首次修订,1993年修订的《商标法实施细则》第二十五条第二项有了关于驰名商标侵权的规定:“违反诚实信用原则,以复制、模仿、翻译等方式,将他人已为公众所熟知的商标注册”。所谓的“为公众所熟知”就是通常意义上的驰名商标。这是我国立法文件中首次出现对于驰名商标保护的规定内容。但仍然没有明确对于驰名商标特殊保护的内容。

1996年,国家工商行政管理局颁布的《驰名商标认定和保护的暂行规定》中明确规定了驰名商标的认定和管理机构是国家商标局,并对驰名商标的认定标准、保护范围和认定方式都有了相应规定。但是同《保护工业产权巴黎公约》、TRIPS协定的要求相比,仍有一些差距。明显差距在于《驰名商标认定和保护的暂行规定》明确规定驰名商标必须是注册商标,而《保护工业产权巴黎公约》和TRIPS协定都不作此规定。

为了在商事活动中同国际接轨,2001年10月我国修订了《商标法》,依据《保护工业产权巴黎公约》和TRIPS协定的规定,调整了驰名商标相关的认定标准、保护范围等,特别区分了已在我国注册的驰名商标和未在我国注册的驰名商标,对其采取了不同程度的保护。修订后,我国商标法对于驰名商标的保护内容基本同国际公约一致。

2001年,最高人民法院通过了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》,在计算机技术日益应用普及的今天,在无形的互联网网络领域设置了对驰名商标的司法保障制度。此外随着在实践过程中出现的新情况、新问题,最高人民法院通过了《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》,对驰名商标司法过程中遇到的认定范围模糊、标准和尺度不统一等问题进行说明,指导地方各级人民法院处理驰名商标侵权案件的工作。

二、我国立法对驰名商标的特殊立法保护的具体体现

(一)对未注册的驰名商标予以保护

我国商标法确立的商标权保护的基本原则是申请在先的注册原则,商标局是我国法定的唯一核准注册机构,只有经商标局核准注册的商标才享有商标专用权,受法律保护。未注册的商标不享有法律提供的专用权保护。在实践中存在个别的商标在消费者中享有很高的知名度,但没有在中国注册,如果因为它没有先注册就不能凭借其具有的信誉取得禁止他人使用的权利则难以体现法律的合理、公正。依据《保护工业产权巴黎公约》第六条第二款关于未注册驰名商标在内的驰名商标保护机制的内容,我国商标法根据《保护工业产权巴黎公约》的宗旨,遵循国际惯例也规定了对未注册驰名商标予以保护的制度作为注册原则的重要补充。[1～2]

(二)已注册驰名商标的跨类别保护范围

我国对于注册驰名商标采取跨类别保护。在法律范围内承认了驰名商标基于驰名的扩大保护范围,从而使对驰名商标的保护更合理、公平,更加迎合市场经济的需要。由于驰名商标的社会印象和品牌信誉可以扩展到原核准注册的商品或者服务之外,相关公众在不知情的情况下容易误解,所以在现实中,恶意侵权人往往在跨类别商品上冠以某驰名商标进行销售,误导公众消费谋取利益。这实质上是搭了驰名商标价值的便车,利用驰名商标较高的知名度迅速提升新产品的知名度。这种行为属于商标侵权和不正当竞争行为,是要受到法律规制的。注册商标驰名度越高,其跨类别保护的范围就越宽。

《商标法》第五十六条规定,注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。所以同已注册的一般注册商标相比,已注册驰名商标可以跨类别保护,其保护范围可以扩大到不相同或是不同类别的商品和服务上。并且在其已注册商标专用权上没有明确当一般注册商标和企业名称权发生争议时应如何处理的规定。

例如,美国ZIPPO诉慈溪市附海唐峰塑料厂一案中,虽然ZIPPO怀炉属于第十一类商品,ZIPPO打火机属于第34类商品,且在功能、用途、销售渠道、消费群体中存在差异,因为ZIPPO是世界知名的打火机品牌,是驰名商标,仍然构成商标侵权。类似这样的案例在司法实践中很多。

对于我国驰名商标的保护范围焦点在于是否在我国注册:对于未在我国注册的驰名商标保护范围在“相同”或者“相类似”的商品上,对于“不相同”或“不相类似”的商品上使用该驰名商标不能主张权利。已注册的驰名商标的保护范围不仅跨类别而且还将已注册驰名商标权利人商标的专用权扩展到企业的名称、字号上。

(三)驰名商标保护时间上特别规定

该特别规定称为溯及既往追诉权,也称为特别期限的排他权。《保护工业产权巴黎公约》和TRIPS协定都规定了对于驰名商标追诉时间的特殊保护内容。已经注册的商标自该商标注册之日起5年内,驰名商标所有人有权提出撤销注册商标的请求,至于恶意使用或注册的则不受时间限制。我国《商标法》规定了,对于恶意注册的,驰名商标所有人权利被侵害请求商标评审委员会宣告该注册商标无效的时间不受5年限制。

(四)放宽驰名商标注册的显著特征条件

按照我国商标法规定,缺乏任何构思而直接描述商品或服务的特点或者使用公众都经常接触的属于公共领域的词汇、纯粹描述的叙述商标往往不具有特定的显著性而不符合“申请注册的商标应具有显著特征”的要求。但在实践中,某一商品或服务在行销区域内经过长时间的使用,其商品或服务受到公众熟知并认可,已经积累了相当的公众印象。其商标因为跟该商品或服务紧密结合而成为辨识该商品或服务的特征,即便是不具有设计上的显著性特征,也同样使相关公众一目了然地辨识出来。类似这样的商标足以弥补其设计上显著特征的不足,具有较强识别性,从而具备了获准注册条件。许多商品经济比我国发达的国家,如德国、英国、美国、日本等国的商标法都规定放宽驰名商标获准注册的显著特征条件。我国依据市场经济发展需要,于2001年修改商标法增加了规定:缺乏显著特征的商标经过使用取得显著特征,并利于识别的,可以作为商标注册。该条内容同样在2013年8月修订的新商标法中继续沿用。

三、我国立法对驰名商标保护的相关思考

第一,关于认定方式的思考。一直以来,我国对驰名商标的认定采取了主动认定和被动认定两种方式。实行“主动认定为主,被动认定为辅”的基本保护模式。虽然主动认定可以提供事先的保护,使商标所有人可以避免不必要的纠纷,但随着经济发展,尤其是入世后,该模式已不适应需求了。因为它不符合国际惯例,特别是对驰名商标的批量认定。对驰名商标进行特殊法律保护的目的在于为驰名商标构建一个良好的法律环境,保护企业商标的权益,而不是对已有驰名的商标进行宣传。

《保护工业产权巴黎公约》规定,首先,只有在发生复制、伪造或者翻译等侵权事件时才能启动对驰名商标的法律保护程序。其次,该规定不能应对驰名商标侵害的认定时间的问题。在司法实践中,对驰名商标的保护时,要求该争议商标或被异议商标申请注册时已经达到驰名的程度。浙江“纳爱斯集团”诉浙江省慈溪市顺达事业有限公司一案中,历时4年历经2审,焦点问题都聚集在一个问题上,即对于“纳爱斯”商标构成驰名的时间点认定。认定为驰名商标与认定该驰名商标被侵害的时间点应该不同,一个商标的驰名需要一段时间积累,其被知晓的程度也会随着市场的变化而变化,如果某驰名商标受到侵害之时还未被行政机关认定,那么是否就不能受到保护呢?如果当商标不再驰名时仍然享有被认定为驰名商标后所给予的特殊保护,对于其他的市场竞争主体而言是不公平的。再次,该规定也不能应当驰名商标侵害空间差异性问题。一个商标不可能在同一个时间在所有地方都驰名,如果在发生纠纷的地方该商标不被知晓,其受到的保护程度是不是应该不一样?最后,批量认定若把握不准容易陷入滥评,也容易使企业之间、地区之间为了驰名商标的称号而盲目攀比,最终损害社会公众的利益。

2003年6月1日新《驰名商标认定和保护规定》开始实施。根据新的规定内容,驰名商标认定采取新原则“个案认定、被动保护”。“个案认定”是指没有申请过或者获得过“驰名商标”称号的企业,当商标被抢注、复制、模仿或者以企业名称、字号登记时,如果企业能够向商标行政执法机关或者司法机关提供驰名商标的证据,企业可以向商标局提出“驰名商标”认定申请,撤销侵权方商标或者企业名称注册,从而保护自己的合法权益。企业在日常运营过程中,在注重自身品牌价值塑造的同时应该注重商标使用证据的收集和整理,才能在商标权益受到侵害时有效地寻求保护。“被动保护”意味着驰名商标的称号不是某个商品的随身而附的标签,也不是长久不变的状态。驰名商标启动认定程序仅仅是针对个案,该案完结换为他案的情形则不再适用。

该原则有力地遏制企业攀比、促使企业将竞争的精力放在自己内力的锻造,更加关注内部科学管理、技术更新、产品质量、售后服务和满足生产需求上,避免企业务虚名对认定驰名商标趋之若鹜。进一步明确政府的职能,使政府逐渐退出市场竞争领域,不再干预企业的市场行为,而是为驰名商标提供一个健全的法律保护。规定驰名商标认定新的认定方式是必要的,是政府履行入世承诺,规范行政行为,提高行政效率,与世界规则接轨的需要,是坚持驰名商标认定的市场化运作,遵循客观经济规律的体现。同时也解决了我国驰名商标认定中因为时间和空间而存在的问题。

第二,关于认定机构的思考。我国新《新商标法》第十四条第二、三、四款具体规定了商标局、商标评审委员会、人民法院个案认定驰名商标的范围和程序。我国对于驰名商标的认定实际采用的是行政认定和司法认定两种方式。2004年,国家工商总局认定未注册商标“小肥羊”为驰名商标,这是我国第一个通过行政认定未注册商标为驰名商标的商标; 1992年,四川省高级人民法院认定注册商标“郎酒”为驰名商标,这是我国通过司法认定的第一个驰名商标;2006年,呼和浩特市中级人民法院认定未注册商标的蒙牛“酸酸乳”为驰名商标,这是我国第一个通过人民法院司法认定未注册商标为驰名商标的商标。此外,在司法实践中,法院会在判决书中指出,个案当中对于注册商标认定为驰名商标及其所产生的法律效力仅仅适用于该案,在其他案件中不适用。

此外,对于行政认定和司法认定,在实践中,往往存在适用情形竞合。我国法律当中没有该种情形下对于行政认定和司法认定选择的规定。当事人往往根据自身的有利因素自行选择,这无形当中损害了当事人的权益。

第三,关于认定标准模糊,缺乏量化的思考。我国新《商标法》第十四条虽然规定了驰名商标的认定因素。但该条相关内容同旧《商标法》没有变化。随着社会主义市场经济发展的必然和企业维权意识的觉醒,驰名商标侵权的纠纷越来越多,标准的具体化和可操作性就显得尤为重要。

没有量化的标准,这很容易造成行政机关或者司法机关自由裁量权的滥用。此外,在缺乏对驰名商标认定量化标准的情况下,商标所有者无法准确评估自身的驰名与否,当可能遭到侵害时,企业出于金钱或是打响声誉的目的往往提起诉讼,启动驰名商标认定程序,同时也是司法资源的浪费。[3～4]

同时,缺乏量化标准的情况下,多方认定机构和多种认定方式必然产生不同的认定结果。对于同一商标是否为驰名商标的认定,商标局、商标评审委员会、人民法院可能会出现不同的认定结果,导致法律适用的不同。所以对于驰名商标的认定应该有具体的量化标准,可以借鉴国外的惯例,结合我国的国情规定相关公众对该商标的知晓程度应该达到的比例,可以规定商标持续使用应该达到的时间,依据广告宣传的时间、范围及其方式、商品流通地域达到的范围、宣传媒体的达到的种类以及广告投放力度来确定。

第四,“禁止驰名商标宣传”的禁令有不完善的地方。我国《新商标法》第十四条规定了禁止企业将驰名商标作为产品质量宣传的错误做法,但是本规定也有不足之处。关于驰名商标的宣传在实践中,不仅仅是由生产者、经营者做出。很多地方政府积极鼓励当地企业在争创品牌的过程中都会有相应的奖励政策,例如2013年洛阳市被认定的4件“中国驰名商标”被省政府、市政府奖励资金共计400万元;类似的政府品牌奖励还有很多。这是当地政府为了加强当地品牌商标战略而采取的激励措施,在实践中,该项嘉奖举措也会被政府作为地方动态或彰显当地经济成就而频频展示于公众视线中,同时政府在进行当地经济宣传时也会将某品牌产品与驰名商标结合作为当地政绩而结合宣传,这无形中也是对企业的驰名商标宣传。应该有相应的法律规定企业对于驰名商标的宣传行为。

商标法规制了生产者和经营者的驰名商标宣传行为,但是对于宣传营销的操作者广告方则没有太多规制,这就给了广告经营者、广告发布者规避法律的可能。应该相应地修改广告法,禁止广告主、广告经营者、广告发布者在商业广告的宣传、营销中使用“驰名商标”字样或者同“驰名商标”字眼相类似的“著名商标”。

[1]汤宗舜.知识产权的国际保护[M].北京:人民法院出版社,1999.

[2]祝建军.驰名商标认定与保护的规制[M].北京:法律出版社, 2011.

[3]孔祥俊.商标法适用的基本问题[M].北京:中国法制出版社, 2012.

[4]黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护[M].北京:法律出版社, 2001.

责任编辑 胡号寰 E-mail:huhaohuan2@126.com

D923.43023

A

1673-1395(2015)01-0074-04

2014-10-07

林炎娈(1983-),女,福建沼安人,讲师,硕士,主要从事法学研究。