论最低转售价格维持的反垄断规制——以锐邦诉强生案和茅台、五粮液案为例

黄宝仪

论最低转售价格维持的反垄断规制
——以锐邦诉强生案和茅台、五粮液案为例

黄宝仪

对纵向固定价格约束运用合理的经济分析是国际趋势。美国司法判例中形成的合理原则有其特定的适用语境，我国不具有移植该原则的土壤。合理的经济分析对不同的主体有不同的意义和要求。我国应当借鉴欧盟的做法，通过制定限制指南的方式明确纵向协议豁免的情形。

纵向垄断协议；转售价格维持；合理原则；经济分析

北京锐邦涌和科贸有限公司是强生（上海）医疗器材有限公司和强生（中国）医疗器材有限公司的代理经销商。销售合同约定，锐邦在北京向强生指定区域内的医院销售强生的器材，价格不得低于合同确定的最低转售价格。锐邦降低价格参与竞标，受到强生公司处罚。锐邦认为合同规定最低转售价格，属于纵向价格垄断，于是向上海一中院起诉。一中院认为，原告提供的证据不足以证明最低转售价格维持协议具有排除、限制竞争效果，故不属于我国反垄断法规定的垄断协议，驳回诉讼请求。锐邦向上海市高院上诉。鉴于上诉人在二审补充的新证据和已查明的事实，高院认为合同的最低转售价格规定在本案相关市场产生了排除、限制竞争的效果，不存在明显、足够的促进竞争的效果，构成垄断协议。2013年8月1日，上海市高院判强生赔偿锐邦53万元。

贵州茅台酒销售有限公司和宜宾五粮液酒类销售有限责任公司，因限定全国经销商转售茅台酒和五粮液的最低价格，达成并实施纵向价格垄断协议。2013年2月，这两个公司分别被行政罚款2.47亿元和2.02亿元。

上述两个案件引起了学术界对我国反垄断规制的讨论。一种观点认为，对最低转售价格维持，应当适用本身违法原则。在锐邦诉强生一案中，只要能够证明达成并实施了最低转售价格维持的条款，即构成纵向价格垄断协议，不需要另行证明该协议具有排除、限制竞争的效果。另一种观点认为，对最低转售价格维持，应当适用合理原则。在茅台、五粮液案中，《行政处罚决定书》应当对该纵向价格约束协议进行合理的经济分析，说明该协议不具有《反垄断法》第15条规定的豁免情形，它限制竞争的坏处超过了促进竞争的好处，因而给予那样的处罚是合理的。

基于上述争议，笔者认为有必要理清这样几个问题：对于最低转售价格维持，我们应该采取什么态度；合理原则对我国建立的“一般条款+特别豁免”的反垄断法规制模式的借鉴意义；如何完善对纵向固定价格约束的反垄断法规制。

一、关于对待最低转售价格维持的态度

最低转售价格维持也称纵向最低价格约束，为纵向垄断协议中的一种情形，是指卖方要求买方（经销商）必须维持一个最低转售价格。美国最高法院在2007年的Leegin一案中，推翻了在1911年Dr.Miles一案中确立的固定转售价格协议适用本身违法的原则，转而适用合理原则。欧盟竞争法对固定转售价格协议的态度也有变化。2010年4月，欧盟委员会发布的《关于纵向限制的指南》指出，维护转售价格的协议仍属于核心限制，从而可推断其违法了条约第101条第1款，但仍然有可能依据条约101条第3款得到豁免，并列举了可能得到豁免的情形。理论界普遍认可纵向限制协议（不管是纵向价格约束还是纵向非价格约束）具有积极的作用，如认为可以推动新产品进入市场、减少“搭便车”现象、有助于销售商提供售前或售后服务等。我国不是判例法国家，也没有相关法律或指南明确表明纵向价格约束在哪些情形下可以得到豁免。但在对待最低转售价格维持的问题上，我们不能违背共识。法院应当考虑纵向价格约束的合理性，进行利弊权衡，然后作出判决。反垄断执法机关应对纵向价格约束的行为进行经济分析，从而对不具有合理性和豁免理由的垄断协议进行处罚。

二、合理原则的适用语境及借鉴意义

欧盟以及其他大陆法系的国家，在法律文本和司法判例中并没有“本身违法”或“合理原则”的表述。美国是一个判例法国家，有重视司法的传统，认为行为的合法或违法只有在法院的判决中才能确立，审判之前行为中立并推定合法。合理原则是在美国司法判例中形成的，因而有其特定的适用语境。合理原则的运用主体针对的是最终裁判者——法官。在个案中，法官对限制竞争和促进竞争的情况进行具体分析，不需要以法条或指南的明确规定为依据。

根据合理原则，原告不一定要证明实施垄断协议者没有合理理由，或者协议促进竞争的好处不能抵消其对竞争的破坏。合理原则的确立，只是说明法院会考虑被告的合理性抗辩，通过分析双方对于阻碍竞争和促进竞争的对抗说明，作出自己的判断，并阐述理由。美国的竞争执法机关特别是主管垄断协议的司法部门，其执法模式主要是代表国家向法院提起反垄断诉讼。大陆法系的国家或地区，如欧盟，其反垄断执法机关的执法模式更多的是直接依据法律进行处罚。反垄断执法机关并非案件最终裁判者，故要求其依据合理原则，对所处罚的垄断协议不具有合理性和豁免理由进行说明。要求它对限制竞争和促进竞争的效果进行权衡，这显得有些苛刻，也与行政权的效率性相冲突。

我国不是判例法国家，没有“遵循先例”的判例法传统，移植美国在司法判例中形成的合理原则，我们缺乏相应的法律和文化土壤。但是，对于哪些协议可以适用合理原则进行分析，如何分析，我们可以借鉴美国的法官分析路径和考量因素。当然，这种分析必须在我国法律所规定的豁免事由框架下进行。反垄断执法机关，可严格依照法律的规定，对最低转售价格协议进行处罚，不必进行合理说明。但这样一来，可能将承担更多的诉讼风险，不服的经营者可以通过行政复议或行政诉讼的方式进行合理性抗辩，法院作为最终裁判者必须考虑其抗辩理由。对于已经达成普遍共识，法院应进行合理经济分析的最低转售价格维持协议，反垄断执法机构也应慎重筛选。对其认为限制竞争的严重程度超过任何合理性分析时才进行处罚，而不是普遍处罚。对反垄断执法机构而言，这样的选择只是出于降低诉讼风险的考量，而非要求其适用合理原则的结果。

对于本文开头提到的两种观点，笔者认为其表述都有失妥当。在锐邦诉强生案中，即使法院不要求锐邦证明协议排除、限制竞争的效果，直接认定该协议构成垄断协议，也并不意味着法院在这个问题上的态度是考虑其本身违法。承认该协议为垄断协议，并不代表法院就认定它违法，还有可能运用合理经济分析，认定其促进竞争的好处大于排除竞争的坏处，从而可豁免。法院要求原告证明转售价格维持协议产生了排除、限制竞争的效果，否则可能因为被告的抗辩而不予支持，具有正当性。但是，将排除、限制竞争效果作为最低转售价格维持构成垄断协议要件，这是值得商榷的。事实上，将某些协议如横向固定商品价格、固定销售数量、纵向价格约束、独家销售、独家购买等协议，单独类型化列举出来，已经是将排除、限制竞争的协议从各种协议中筛选出来了。因此，要求原告证明排除、限制竞争的效果达到相当严重的程度，只具有胜诉上的意义，而非构成要件的意义。在茅台、五粮液案中，行政处罚文件没有对两个公司进行最低转售价格维持的合理性进行经济分析，这不能表明我国反垄断执法机构在对待该问题上的态度和国际社会不一致。事实上，我国反垄断执法机构对纵向价格约束进行处罚的案例屈指可数，虽然此种协议广泛存在。这表明，实践中执法机构运用合理性分析，对处罚对象进行了筛选。

三、关于有关反垄断规制的完善

我国的反垄断立法是以《欧盟条约》中的反垄断条款为蓝本的，故欧盟对纵向价格约束的反垄断规制方式对我们具有重要的借鉴意义。当前，我国针对纵向价格约束的反垄断规制中，没有明确规定哪些情形下纵向价格约束协议可以得到豁免。我国《反垄断法》15条所规定的豁免情形基本上是针对横向卡特尔，未涵盖现在普遍接受的纵向限制协议的合理性。《欧盟条约》也存在这个问题，第101条第3款规定了豁免事由，但对纵向协议的豁免特别是纵向价格约束的豁免没有规定具体情形。对此，欧盟委员会在2010年专门发布《关于纵向限制的指南》，详细列举了纵向价格限制依101条第3款可能得到豁免的情况。我们可以参照欧盟的模式，出台有关纵向协议规制的指南。鉴于《反垄断法》第15条有“法律或国务院规定的其他情形”的兜底表述，最好由国务院发布这种指南，避免法条与指南的衔接冲突。

反垄断执法机构运用合理性分析进行筛选，结果是否真的具有“合理性”也是一个问题。诉讼风险的压力会促使执法机构尽量作出合乎指南或法条的筛选，但工作业绩的压力也可能促使它甘冒风险作出不理智的判断。为了纠正可能出现的不合理情况，必须充分保障被处罚经营者的行政复议或行政诉讼权。当前，我国反垄断执法机构所处理的纵向垄断协议案件，复议或上诉者少之又少。出现这种情况，如果不是因为执法机关具有中立并令人信服的形象，那就可能是由于当事人存在其他的顾虑，而被动或主动放弃了复议或诉讼的权利。2013年的茅台、五粮液案引起了争议，反对处罚的声音不少，但最终两个公司都放弃了复议和上诉权，其中原因引人深思。我国《反垄断法》规定了私人民事诉讼，但没有提到行政诉讼。虽然可依据《行政诉讼法》提起行政诉讼，但《反垄断法》相应规定的缺失，在一定程度上还是会影响当事人行为的选择及社会的评价。最高法院在2012年颁布了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，其中的相关规定是否可以在行政诉讼中进行适用，也是一个值得研究的问题。制度的完善和法治文化的培养任重而道远。保障竞争自由不能以损害公平为代价。不断完善反垄断法律制度，需要继续加强理论研究和实践探索。

[1]王晓晔.反垄断法[M].北京：法律出版社，2010：141-144.

[2]郭宗杰.反垄断视角中转售价格限制的比较法研究[J].法学评论，2014（5）.

[3]许光耀.转售价格维持的反垄断法分析[J].政法论从，2011（4）.

[4]国家发展改革委价监局反垄断二处.纵向价格垄断协议法律适用问题研究[J].中国价格监督检查，2013（11）.

[5]杨莉萍.从茅台、五粮液案看最低转售价格维持的反垄断法规制[J].贵州警官职业学院学报，2013（4）.

（编辑：米盛）

D922.294

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1673-1999（2015）05-0017-02

黄宝仪（1991-），女，四川大学（四川双流610225）法学院经济法专业2013级硕士研究生。

2015-03-07