对德国民法上债权人迟延和给付不能之间的关系界定

丁佳佳

(华东政法大学　研究生教育院，上海　200042)



对德国民法上债权人迟延和给付不能之间的关系界定

丁佳佳

(华东政法大学研究生教育院，上海200042)

摘要：通常情况下，德国民法中的债权人迟延和给付不能之间不会发生界定困难的问题。但是在部分案情中却会出现界定困难的问题。传统的“抽象模式”并不正确，界定债权人迟延和给付不能之间的唯一标准是给付的可补正性。而债权人迟延或给付不能的原因仅影响之后的法律效果。此点于绝对定期行为中亦可得到验证。

关键词：债权人迟延；给付不能；绝对定期行为

在德国法中，债权人迟延(Gläubigerverzug)亦被称为受领迟延(Annahmeverzug)，是指债权人未受领给付或者未实施对于履行而言必要的协助行为[1]4。给付不能(Unmöglichkeit)，是指给付对于债务人或任何人都是不可能的(德国民法典(1)第275条第一款)，或者给付对于债务人而言属于严重困难，债务人拒绝给付(德民第275条第二、三款)的情形。

通常情况下，债权人迟延和给付不能之间一般不存在界定困难的问题，但是在部分案情中却存在。譬如，某企业在合同期间内破产而不能再受领由其预定的咨询服务或者电力供应，这时都会认为债权人迟延和给付不能都是可以适用的。从该企业即债权人的角度来看，倾向于是给付不能；但从对方当事人的角度来看，则更可能是债权人迟延，因为对方当事人仍完全具备实施自己给付的能力。

简而言之，问题的实质就是在债务人给付能力并未受到影响的情况下，债务人无法给付，这时应当认定为是给付不能还是债权人迟延？事实上，即是所谓的目的不达(Zweckfortfall)(2)和目的实现(Zweckerreichung)(3)情形的涵摄问题。本文就此问题作一梳理。

一、支持债权人迟延的观点梳理

(一)抽象模式(Abstrahierungsformel)

对于给付不能和债权人迟延的界定，在文献和判决中可以找到许多解决建议。最值得推崇的就是传统的抽象模式，其可追溯到Oertmann，而且在判决方面被长时间遵从。这种模式不考虑债权人协助方面的问题，仅仅根据给付对于债务人而言是否可能而加以判断[2]18。该模式仅仅检验如果债权人进行协作，债务人是否仍可给付。因此仅在于当债权人正确协作时，债务人自己仍然不可再实现给付之际，方为给付不能。也就是说，在出现上述可能的债权人迟延和给付不能的交叉情形中，仅依据一种法律事实不仅导致债权人无法受领或协作，也导致债务人并非因为债权人无法协作而无法实现给付。这种情形方为给付不能。

拉伦茨对此举例说，如果A雇佣B作为登山向导，但因为天气恶劣任何人都不能登山，则为客观不能，因为此时就算A能够登山，B自己也不能登山；相反如果是A生病，并因此不能登山，则为受领迟延[3]276。

如果依据抽象模式，第一部分所提及的案例情形应当是债权人迟延，因为此时债务人的给付能力并没有受到影响。

事实上，支持债权人迟延的理由更多地在于，如果将这些交叉情形认为是给付不能，可能会导致适用徳民第326条第一款的法律后果，即给付义务消灭后，对待给付义务同样消灭，这从法感觉上而言，对于债务人是不公正的[2]19。相反，如果认为是受领迟延，于雇佣合同情形中可以适用徳民第615条，承揽合同中会适用徳民第642 条，其他合同中可能会适用徳民第326 条第二款第一句第二种情形的法律后果[2]19。总之，债务人均能获得一定程度的报酬。

(二)领域说(Sphärentheorie)

但是仅依据抽象模式最终还需要检验，即有问题的给付阻碍究竟源于何人的风险领域：如果给付阻碍仅是债权人的风险领域所导致的，则给付阻碍仅阻止债权人受领给付，此为债权人迟延；但对于一般的给付阻碍情形，即源于其他途径的给付阻碍，同样涉及或者甚至仅涉及债务人，即为给付不能。例如，某人在某旅馆预定一处房间，但前往旅馆的唯一的一条道路因山崩而被堵塞，债权人因此不得进入该宾馆住宿。如果此条道路是由宾馆铺设并负责管理，那么自然属于债务人的风险领域，因此属于给付不能；但是如果此条道路是公共道路，那么依据抽象模式，假设债权人能够协作，即不受道路堵塞的影响，则债务人依旧能够提供给付，即容许债权人住宿，故非为给付不能，而是债权人迟延。

为了明确给付阻碍究竟属于何种的风险领域，部分学者引入劳动法中的领域说[4]408来说明这一问题。领域说没有说明任何新的问题，它仅仅是抽象模式的工具。因为按照领域说，也仅是因为给付阻碍正好源于债权人领域，即源于由其控制的风险范围，才是债权人迟延；相反，给付阻碍源于债务人领域或者其他中间领域时，才为给付不能。

总之，以“抽象模式”进行区分，均需要确定阻碍到底是不是债权人方面的问题，是不是在于债权人的风险领域。

(三)对债权人迟延说的批判

在抽象模式占据主导地位的很长时期内，仍然有部分学者对抽象模式提出了反对意见。

首先，从法教义学的角度来看，民法典在徳民第326 条第二款第一句第二种情形、第615条、第642条中分别规定了相应的情形，但是却未作出总则性的规定。这似乎也表明了，在这种情形中一律使债权人继续负有对待给付义务也是不恰当的[2]19。如此，一律将其认定为债权人迟延也是不适当的。比如，要动手术的病人死亡或者要翻修的房屋焚毁，依据抽象模式均是债权人迟延。在这种情形中，一律使债权人在受有损害之外还须继续负有对待给付义务，这未免过于苛刻[2]19。

其次，如上所述，支持债权人迟延观点的理由更多地是从法效果来考量。但是，根据法律后果来反推事实构成，这明显是互为因果的论证[2]19，特别是并未穷尽可能的法教义学手段对认为是给付不能的情况下具体适用的法效果进行探讨，径自认为此时的法效果直接适用德民第326条第一款，这显然是过于仓促的。

而且，实际上领域说仅在劳动法中作为营业风险学说对特定的营业障碍提供明确的结果，并未进行过充分的论证，若径自将劳动法中的学说用于民法，未免过于冒险。即便在劳动法领域，领域说现在也明白无误地陷入危机中，并因此越来越受到其他占优势的社会政治全新考量的挤压。其原因在于领域说标准的不确定性，而领域说需要以这种不确定的标准而作用于任何情况。

二、支持给付不能的观点梳理

支持给付不能的学者曾经提出过以下系列观点。

(一)Lehmann的意见

Lehmann为了突破债权人迟延，将这种交叉情形归入给付不能，认为须放弃抽象模式，并建议进行以下区分：如果是债权人人身存在阻碍，而这种阻碍可以通过最高程度的、超出义务范围外的注意消除或预防，则为受领迟延；相反，在高度外力(höhere Gewalt)的情形中，则为给付不能。

但是，正如某些反对意见所认为的那样，这样做会在债权人迟延中增加过错因素，而依法过错仅于债务人迟延中被考虑[2]20。确切地说，从体系上看，过错衡量属于徳民第326条第二款中[2]20。另一方面，在这种交叉情形中，这种界定是难以实现的。譬如，学生因为生病而不能上课，生病应当是高度外力，但是这种情形几乎一致认为是债权人迟延[2]20；相反，孩子死亡而不能上课，死亡可以通过最高程度的、超出义务范围的注意加以避免，但是此时应当认为是给付不能[2]20。

(二)Erman的意见

对于债权人迟延以及给付不能之间的界定，Erman曾建议，若仅仅是债权人受领不能，则为受领迟延；相反，若债权人不能进行受领之外的协助，是为给付不能[2]20。但事实上，受领和协助之间经常互相交叉[2]20。譬如，在雇佣合同中，雇主提供适当的工作场所，这既为协助，亦可认为是在受领受雇人的劳动。

(三)Köhler的意见

Köhler认为，对于界定债权人迟延和给付不能的决定性标准，是受领迟延的事实构成仅可能出现在给付迟延(Leistungsverzögerung)的情形中，这从相关法条中可以得出[2]25。从徳民第300条至304条、第326 条第二款第一句第二种情形、第642条中可得出，债权人迟延以债务人给付义务——暂时——继续存在为要件[2]25。徳民第615条规定，雇主受领迟延时给付义务消灭亦是间接的证据[2]25。这即是说，通常情况下受领迟延时给付义务定未消灭。

而如前所述，这种债务人给付能力并未受到影响的情况下，在债务人无法给付的情形中当给付阻碍发生(如要翻修的房屋被焚毁)时，通过债务人行为实现给付已经、必然地不可再实现，此时债务人的给付义务也必须消灭。因为给付不能时无义务(impossibilium nulla obligatio)[2]25。纵然强制立法规定此时给付义务不消灭，也是毫无意义的，因为最终都不能强制债务人给付。

因此给付不能和受领迟延之间的边界不在于给付阻碍的起源[2]25，其不取决于给付不能实现是否基于未协作或者未受领给付[2]25。确切地说，两者之间的界定标准在于，给付是终局地不可实现还只是纯粹的迟延[2]25。

给付阻碍的起源并不影响给付障碍的性质，而仅是影响给付障碍的法效果[2]26。譬如，在给付迟延的范畴内，为了查清给付迟延之后的法律后果，需要依据迟延原因的性质进行区分[2]26。有时候其法律后果限于对债务关系进行必要的补充(参见第304条)，但也会影响整个债务关系的命运(参见债法改革前德国民法典(4)第286条第二款)，有时对后来产生的给付不能也产生影响(参见第326 条第二款第一句第二种情形)。[2]26

因此Köhler得出结论：债权人迟延仅仅是给付迟延的一个特殊子集[2]26。债权人未协助或者未受领仅用于区分债权人迟延于其他给付迟延，但是不能用于区分给付不能。[2]27因此，“抽象模式”是错误的。

至于认定为给付不能之后的法效果，Köhler也认为直接适用德民第326条第一款过于严苛，应当在遵守德民第326条第二款的前提下，通过类推适用德民第537条第一款[2]31、第615条[2]48以及第645条第一款第一句[2]34加以解决。此非本文之任务，兹不赘述。

现今此种观点已为多数学者所接受[5]997,[4]408，判决亦赞同之(5)。

三、对相关观点的分析和讨论

笔者原则上赞同Köhler的意见。正如Köhler所言，债权人迟延仅仅是给付迟延的一个特殊子集。界定债权人迟延和给付不能之间的唯一标准，是给付的可补正性。而债权人迟延或给付不能的原因仅影响之后的法律效果。

此外笔者还认为，绝对定期行为(absolute Fixgeschäft)亦可作为债务人给付能力并未受到影响的情况下债务人无法给付情形适用给付不能规定的佐证。

绝对定期行为，是指给付时间是如此的重要，以至于给付仅能于约定的时间内履行，一旦延迟即不可补正的法律行为[1]212。通说认为，对于绝对定期行为未按期履行，即适用给付不能的规定[1]212,[5]998。笔者认为，在绝对定期行为未按期履行的情形中，债务人本人的给付能力可能并未受到影响，仅仅是由于给付不可补正而导致给付不能。至于给付阻碍的原因，仅影响之后的法律效果，而不影响给付障碍的性质。譬如，甲和乙约定在中秋节时由月饼生产商甲向乙供应月饼，甲逾期未交付，事实上，甲依旧可以生产月饼并供应之，仅仅是由于错过时间导致给付不可补正。至于错过时间的原因，可能是甲未按期进行生产，可能是乙自己因为某种主观或客观原因未能按期受领，也可能是甲、乙自身之外的客观阻碍，譬如政府因为某种原因强制甲于一定时间内停产。从绝对定期行为中亦可看出，界定债权人迟延和给付不能之间的唯一标准是给付的可补正性。

四、结语

债权人迟延仅仅是给付迟延的一个特殊子集。界定债权人迟延和给付不能之间的唯一标准是给付的可补正性。而债权人迟延或给付不能的原因仅影响之后的法律效果。此点于绝对定期行为中亦可得到验证。

注释：

(1)以下简称“徳民”。

(2)目的不达，德国通说认为，是指债务仍能为给付行为，但是给付旨在的后果不可再实现的情形。参见Münchener/ Volker Emmerich,BGB Kommentar, 2. Auflage, München 1985, 675.

(3)目的实现，德国通说认为，是指债务人仍能为给付行为，但是给付旨在的后果已经通过其他途径实现的情形，Münchener/ Volker Emmerich,BGB Kommentar, 2. Auflage, München 1985, 675.

(4)以下简称“原徳民”。

(5)参见BGHZ 60,14,16，履行作为绝对定期行为的旅行合同给付不能，因为预订人的家庭成员需要接种疫苗的证明，否则不能接种；BAG NJW 1969,766，劳动合同中工作场所被火焚毁。

参考文献：

[1]Brox,AS,33.Auflage,München,28.Auflage,München 2009.

[2]Helmut Köhler,Unmöglichkeit und Geschäftsgrundlage bei Zweckstörung im Schuldverhöltnis,München1971.

[3]Larenz,Lehrbuch der Rechtswissenschaft,Bd.I,Allgemeiner Teil,9.Auflage,München/Berlin1968.

[4]Palandt/Christian Grüneberg,BGB,70.Auflage,München2011.

[5]Münchener/Volker Emmerich,BGB Kommentar, 2.Auflage,München1985.

责任编辑：刘玉邦

Research on the Definition of the Relationship between Terms of Creditor

Arrears and Impossibility of Performance in German Civil Law

DING Jiajia

(Graduate School of Education ，East China University of Politics and Law，Shanghai200042,China)

Abstract：The difference between the creditor arrears ( Gläubigerverzug) and the impossibility of performance ( Unmöglichkeit der Leistung) is usually clear, but in some cases it is indistinct. The traditional “Abstrahierungsformel” schould be not correct, the sole standard to distinguish the creditor arrears from the impossibility of performance is the possibility to continue to fulfil. The reasons of the creditor arrearsor the impossibility of performance only exert influence on the later legal consequences.This points can be verified in absolute regular behavior.

Key words:the creditor arrears；the impossibility of performance； absolute fixed transaction

中图分类号：DF522

文献标志码：A

文章编号：1672-0539(2015)01-0032-04

作者简介：丁佳佳(1991-)，男，安徽无为人，在读硕士，主要从事民商法研究。E-mail：1002449112@qq.com。

收稿日期：2014-08-16

DOI：10.3969/j.issn.1672-0539.2015.01.007