信息时代犯罪定量标准的体系化实践

郭旨龙

（英国格拉斯哥大学，格拉斯哥 G128QQ）

信息时代犯罪定量标准的体系化实践

郭旨龙

（英国格拉斯哥大学，格拉斯哥 G128QQ）

传统定罪量刑标准体系在面对信息时代不断变异的犯罪情况时，日益显得力不从心。司法实践实践对此已然积极回应，但仍不够系统。在理论上构建了信息时代犯罪定量标准之后，尚需要探索定量标准体系转型的实践路径的“系统构成”。司法上，需要充分利用和完善指导案例出台规则，发挥常见多发网络犯罪定量标准指导案例的功能；且要规范新型定量标准司法解释的出台，探索常见多发网络犯罪的定量规则。立法上，应当消除部分罪名适用新型定量标准的法定障碍，且应增设新罪名或者在原有罪名框架下扩容新的行为模式，为新型标准的适用提供平台。

定量标准；时代转型；案例指导；司法解释；立法回应

在2013年《最高人民法院关于实施量刑规范化工作的通知》（法发[2013]14号）中，最高人民法院决定，从2014年起在全国法院正式实施量刑规范化工作，提出要深刻认识全面实施量刑规范化工作的重要意义，积极稳妥实施量刑规范化工作。但是，通览最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》），可以发现，其仍然局限与传统的“十五种犯罪判处有期徒刑、拘役的案件”的定量评价，并未对信息时代新型犯罪的定量评价规范化问题作出应有的回应。该通知还要求“请根据本指导意见制定实施细则，报最高人民法院审查备案后正式实施”，似乎为全面探索定量评价机制的转型提供了可能性。

与此相对应的是，2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四次确认了“实际被点击数”定量标准作为信息时代人次标准发展“代表性作品”的地位，①在全国性的司法文件中，实际被点击数标准首次出现于2004年9月最高人民法院、最高人民检察院通过、公布、施行的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，起点数量是一万次，作为以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为的入罪标准之一；2010年第二次解释时，将内容涉及未成年人的数量降低为五千。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中，规定了传播他人作品的实际被点击数达到“五万次以上”作为入罪标准。并首次提出“浏览次数”、“被转发次数”两个网络犯罪定量标准，作为信息时代人次标准发展的“前沿成果”。该司法解释再次引发了信息时代定量标准体系转型的问题研究。信息时代的网络作为犯罪对象依然可能、作为犯罪工具最为常见、作为犯罪空间正当其时。①于志刚：《网络、网络犯罪的演变与司法解释的投放方向》，《法律适用》2013年第11期，第22～24页。信息时代的网络犯罪对象的范围不断增长、网络犯罪工具不断变异，这导致新型的法益产生、既有的定量标准难以适用，而整个网络犯罪的空间化更是对信息时代犯罪定量标准的整体转型提出了迫切要求。②于志刚、郭旨龙：《信息时代犯罪定量标准的体系化构建》，中国法制出版社2013年版，第21～31页。

客观地讲，司法实践的10余个司法解释和学界的众多论著已然确立了信息时代定罪量刑标准体系转型的理论前提，在这之后，就需要探索其在实践中得以推进的方法。一般而言，应用刑法理论的方法除了在理论应用上作为其他理论的基础和前提之外，还可以在实践应用上根据成本与效应不断递增的阶梯，依次分为案例应用、法律解释采纳、立法确认而进行研讨论证。

一、信息时代定罪量刑标准体系转型的理论化

刑事司法实践的两大命题一是定罪，二是量刑，而无论是定罪，还是量刑，都涉及到对犯罪行为进行定量评价的问题。这不仅在传统空间的犯罪应对实践中受到关注，而且在信息时代的网络空间犯罪中不断升温。

（一）传统定罪量刑标准的体系与构建新型定量标准的需求

在定罪标准上，现行刑事司法实践中涉及定量标准的集中规定,可以概括为一句话：14年内的6个立案追诉标准文件规定了285个罪名的立案追诉标准。③6个司法文件具体是：1999年《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》、2006年《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》、2008年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》、2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》、2012年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》、2013年《军人违反职责罪案件立案标准的规定》。而量刑标准则一般是在这一定罪标准的基础上进行倍增。④于志刚、郭旨龙：《信息时代犯罪定量标准的体系化构建》，《法律科学》2014年第3期，第127页。

表1 6个立案（追诉）标准规定核心内容统计

传统定量标准并非当然适用于信息时代犯罪的定罪量刑，例如数额标准在侵犯虚拟财产所有权、网络资源使用权等问题上并不能很好地满足定量的要求，再如传统物数标准也不能适用于信息时代新的信息物质的定量当中。这些都需要我们的立法者、司法者发展出新的定量标准，他们已经有了一定探索和实践，其成果体现于4个计算机网络犯罪的司法解释，以及其他信息时代相关的司法文件。

图1 6个立案追诉标准文件规定的定量标准

表2 四个计算机网络犯罪文件定罪量刑标准统计

由此可见，信息时代刑事法律体系的转型需要传统刑法规则回应网络犯罪，需要产生于农业社会、成熟于工业社会的传统刑法理论在信息化社会中再次更新、扬弃与扩容。②于志刚：《信息时代和中国法律、中国法学的转型》，《法学论坛》2011年第2期，第39页。信息技术日新月异，利用计算机网络技术进行的传统犯罪发生了异化，原有的定量标准难以对新的犯罪方式进行定量分析，因而需要新的定罪量刑标准；针对计算机网络进行的违法犯罪也不断涌现和翻新，也需要新的定量因素。

（二）信息时代网络犯罪定量标准的体系方向和发展重点

唯有把握住信息时代定罪量刑的要求和方向，方可在立法和司法中对网络犯罪确立适合网络特性的定量因素，作为今后制定专门的制裁网络犯罪的刑事立法所应采取的定量标准。第一，定量标准的实体要求是否足以反映行为的社会危害性或者说法益侵害性和主观恶性；第二，程序要求是否在司法实践中依据现有的信息技术等取证条件具有可操作性。在信息时代，研究犯罪定量评价体系，必须结合传统的立案追诉标准和具有信息时代浓厚气息的司法解释，以及新型案例，才能对对转变的模式和未来方向进行总结和展望。

表3 信息时代定罪量刑情节相关司法文件统计

信息时代对犯罪定量标准的研究一般可以从违法犯罪行为链条的过程视角进行展开。这也是今后独立网络犯罪立法对定量标准的观察视角。基本思路是多少主体通过多少次数的行为手段，针对多少对象进行了多大的侵害。（1）首先从行为的末端出发，探讨实害和危险如何计量，有多少对象受到侵害和威胁；（2）其次从行为中途来看，行为手段如何，技术种类多少，是否足以成为定罪量刑的标准，再者行为次数、时长多少；（3）最后从行为起点出发，有多少主体参与。从“行为主体→行为手段→行为次数/时数→行为对象”这些因素在信息时代下的具体表现当中就可发现新的定量标准。不同阶段的视角既体现了对法益提前或者置后保护的立场和价值取向，也体现了个罪刑法章节体系定位对确定其核心定量标准的影响。②例如位于行为起点的主体数量标准在扰乱秩序性的犯罪中地位就显得较为重要。

随着信息技术的发展，信息时代违法犯罪的行为方式会而不断变化，“情节严重”、“后果严重”的标准还将随着网络犯罪罪情的变化和人们认识水平的提高而不断丰富，信息时代的刑事犯罪有必要规定造成（其他）严重后果或者（其他）情节严重的定罪情节和量刑情节。不仅应当不断探索独立的单一标准，而且要用交集型（∩型）、乘积型（×型）标准的思维对这些新发展出的∪型标准进行各种组合，还要综合考虑各种单一定量标准与其他情节组合成为新型定量标准的可能性，以全面有效地对信息时代的犯罪行为进行定罪情节和量刑情节的体系化设计。③关于乘积型、交际性定量标准的已有司法实践和未来构想，详见于志刚、郭旨龙：《信息时代犯罪定量标准的体系化构建》，中国法制出版社2013年版，第214页。

总而言之，在信息时代，传统犯罪中的以数额为中心、兼及数量、人数、次数等的犯罪定量标准体系有了更多新的实质内容和表现形式，以系统和信息数量、程序、工具、技术种数、帮助行为人次、被害人（户）次、实际被点击数、下载量、系统和信息时长等情节为标准的新型评价体系不断丰富和完善，地位越来越重要，正在发展成为评价信息时代刑事犯罪的主要定量标准。①信息时代犯罪定量标准研究是一个宏大命题，本文只是做了一个初步的整体构建。限于篇幅和题目，本文基本不研讨具体罪行的框定、具体法定刑幅度的设计，而这些都需要未来更多的关注和研析。

以上是笔者系统梳理和反思司法实践中的传统定量标准体系与新型定量标准体系之后，提出的信息时代犯罪定量标准体系化的实体构想。②详细思路参见于志刚、郭旨龙：《信息时代犯罪定量标准的体系化构建》，中国法制出版社2013年版，第214页。如果要落实到未来的司法实践当中，仍然要通过结合较为成熟的、层次鲜明的各种司法和立法实践活动制度予以程序保障。

其实，对于新型定量评价机制的程序保障，司法实践已有不成文的探索。对于新的司法解释等司法文件，一般会有最高司法机关业务庭庭室，或其负责人，或其参与人，或其发言人，进行“理解与适用”的解读。③例如2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用，戴长林：《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第280页。这固然是准确适用和未来推广新型定量评价机制的有效方式之一。但是，这种解读仍然是对于法律解释的解释，未免抽象，不如指导案例那么清楚有效；再者，这种解读是对未成规范制度的解释，未免随意，不如直接针对定量评价的司法解释和立法修正那么严肃规范。

二、信息时代定量标准指导案例的制度化

如果要理出信息时代定量标准的案例指导制度的有效规划，首先要理清整个中国现行案例制度的体系，在研究定量标准案例中提出实体发掘和程序规范，并且在一些常见多发罪上提出指导案例。

（一）现行司法案例制度的体系评价

对于我国现行的规则体系，有学者指出：最高人民法院和最高人民检察院在2010 年分别出台了《关于案例指导工作的规定》，标志着我国案例指导制度的正式建立。案例指导制度是具有我国特色的判例制度，它的建立使我国形成了法律—司法解释—案例指导规则这样一种多元的法律规则体系。④陈兴良：《案例指导制度的法理考察》，《法制与社会发展》2013年第3期，第73页。这是从其有效的约束力上说的。刑法的基本原则是罪刑法定，这个法在尽可能最宽泛的意义上包括最高立法机关通过的法案，以及最高司法机关根据授权获得的法律解释权所作出的司法解释。但是，我们必须要面对已有的司法实践。现在的司法活动不可能仅仅依据上述强有力的指导文件，而是会不断产生新的指导性、约束性来源。上述指导性案例就是根据中央司法改革要求由最高司法机关创设的机制，根据规定，其毫无疑问对下级司法机关的活动有约束力。至于其是否创设规则的问题，则需要辨明该规则是否已经由法律、法律解释所明确，是否与法律、法律解释的基本规则相抵触，如果不是，则应当说是发现规则，而非创设规则。这些规则自然包括定罪量刑标准的规定。

需要注意的是，现有的规则体系除了上述“法律—司法解释—指导性案例规则”这一较为明确具有约束力的规则体系之外，还存在其他的规则来源，但其约束力较弱，其规则可称之为“准司法规则”。例如《最高人民法院关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》（法发[2009]47号）对醉酒驾车犯罪法律适用问题作出统一规范现：“将最高人民法院对醉酒驾车犯罪法律适用问题的指导意见及两起典型案例印发给你们，供审理相关案件时参照执行”。可见其效力是仅供参照执行，而非应当参照。这些案例中提出规则可称之为司法性文件附带案例规则。

当然，法律渊源有非正式的，刑事司法规则也有非正式的。例如最高司法机关业务庭室主办的专业刊物中的案例会提出一系列规则，以供参考。例如最高人民应用法学研究所主办的《人民法院案例选》已达20余年，在司法机关中影响甚大，再如刑事审判庭主办的《刑事审判参考》也经过一定的报送、选编、审定程序，也有较高的参考价值。这些刊物提出的规则可称之为权威刊物案例规则。这些规则的约束力比起前述司法性文件附带案例规则又不如，这从其发布的主体差别就可看出，虽然其出台的程序严谨性可能类似。

（二）定罪量刑标准指导案例出台规则的展望

从指导案例的体系可知最为正式的是指导性案例。指导性案例是规范用语，只有符合《规定》要求并按照《规定》程序发布的案例，才能称之为指导性案例，而以往发布或刊发的案例只能视为有参考作用的案例，具有特定指导性，也没有统一指导性案例的称谓，今后通过其他途径刊发的各类案例也不得称为指导性案例。其出台规则最为严格，出台后的效力也最为稳定。所以这里以此为例探究定罪量刑标准指导性案例的出台规则，其他两种案例规则的产生可以参照。

统计已有的六批指导性案例可知尚未涉及定量标准问题。定罪问题固然在未来可预见的期限内是指导案例制度中的重头大戏，但定量标准问题并非无足轻重，否则将极大限制案例指导制度功能的全面发挥。同时量刑规范化也将受到严重影响，规范化意味着标准化，而标准不仅有总则中规定的量刑规则，而且有分则中规定的定罪量刑标准，不得不说现行量刑规范化指导意见疏为粗陋，偏重总则量刑规则，只有传统的15种常见罪名的量刑规范化意见。而案例指导制度中的定量标准类别将为量刑规范化指导意见积累深厚的实践基础。

信息时代定量标准规则的指导性案例在结果上体现为具体的定罪量刑标准的提出与具体运用，在程序上则表现为该案例产生的流程要求。在信息时代定量标准的实体发掘规则上，应当考虑前述信息时代定量标准的体系方向和发展重点所提出的观点，并尝试提升为规范性文件，作为此类指导性案例产生的实体性指导规则。

在出台程序规则上，应当参照后续更为严格的定罪量刑标准司法解释的出台规则。应当注意的是，即使不作为上述三种指导案例，个案中提出和应用新型定罪量刑标准也应有一定的报批生效程序。例如报上级法院批准后再报最高法院备案。而最高司法机关则应当定期进行定量标准备案的专项清理，及时纠错、确认成功实践，通过发布在公报上，或者选拔为指导性案例，或者印发相关犯罪法律适用问题指导意见、相关典型案例的方式，统一下级司法机关应用定罪量刑标准的司法实践。①相关程序设置可参见于志刚：《口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路》，《法学家》2013年第3期，第78页。唯有同时采取实体重视和程序限制的方式，才能杜绝任意层级的司法机关都可以创设新型定量标准和人为的滥用兜底性定量标准的现象，避免一些新型标准如实际被点击数无限扩张适用于其他犯罪的定量评价。

（三）常见多发罪的定量标准指导案例的功能

在现有的四个计算机网络犯罪专门的定罪量刑标准司法文件出台后，只有用户电子信息犯罪的司法文件出台之后出现了相关典型案例。这在司法实践上大大削弱了定罪量刑标准司法文件的指导效应。因为信息时代定罪量刑标准的出台本就是尝试性的，需要实践的检验和总结，而通过公布典型案例对定罪量刑标准问题的深入解读和应用则可以在很大程度上解决这个问题。

在《刑事法律文件解读》2010年第2期，公布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》后，紧接着是该文件的解读，然后上述最高人民法院典型案例公布：最高人民法院公布六起互联网和手机色情信息犯罪典型案例。在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》公布后也是如此。这种典型案例与信息时代定罪量刑标准司法文件配套的制度是值得延续和完善的。在上述典型案例中，案情部分对相关标准的事实对应情况描述得较为清楚，但在法院意见部分对于定罪量刑标准具体适用的介绍仍然语焉不详，一些有关信息时代定罪量刑标准的适用问题仍然没有得到明确，其他法院仍会发现新型标准难以准确适用。

所以，典型案例或者指导性案例或者其他公布的案例与具有约束力的正式性司法文件是相对独立的关系，既可以在司法文件出台之后作为应用司法文件提出的新型定罪量刑标准的范例出现，又可以在司法文件出台之前独立出现，为司法文件的出台积累成功个案经验，避免仓促出台之后可能导致的大面积司法适用错误。

在可预见的未来，首先要对其他没有相关典型案例的司法文件选出指导案例予以公布，并且在法院意见这一部分提出详细的定罪量刑标准适用理由和过程，明确不同定罪量刑标准的竞合问题以及处理规则。如果法院意见中这一部分本身不成熟，在判决结果正确的情况下，案例选拔者也可以专家意见的形式对此部分予以补足。其次要对新兴领域的案件需要新型标准的情况先进行案例形式的尝试，为其定罪量刑问题提供思路，例如网络诽谤案件的司法文件仍未出台，这时可以先用案例的形式对其定罪量刑标准予以探讨。

需要注意的是，最高司法机关在选拔指导案例或者说典型案例时如果发现已有判决对相关犯罪的定罪量刑标准问题认识有误，则应当予以纠正。首先应当选出判决结论正确、理由充分的同类型其他案例予以发布，同时通知有误判决法院予以重审。当然，为了维护判决的时效性，在一定期间如申请再审的两年期限到期后，可以只是通知相关法院和审判人员学习公布的正确案例。例如深圳市南山区人民法院关于盗窃QQ号案件的刑事判决, 回避了对虚拟财产的法律定性，从而使得这一判决的法律示范效应大为降低。而在另外的案件中，结论却不一样：2006年初，广州天河区法院一审审判的案件中，20岁的小凡就因窃取、出售了他人的网络游戏装备被判处犯盗窃罪，单处罚金5000元。法庭上，小凡否认公诉机关所指控的盗窃罪名。其辩护人称，网络游戏装备不具现实财产属性，不是法律所确认和保护的财产。①于志刚：《论QQ号的法律性质及其刑法保护》，《法学家》2007年第3期，第52、56页。天河法院在判决书中用数页阐述了其判决的理由: 司法解释称刑法中的“盗窃罪”所指的“公私财物” 既指有形财物，也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物。这里以“等” 字表示未列举出的和以后出现的无形财物， 因此，将虚拟财产归入刑法调整范围并未扩大刑法适用范围。②佚名：《盗号犯法! 一男子盗窃网游帐号判刑一年》,http://game.zol.com.cn/26/264987.html，Zol网，2014年7月17日访问。另外，最近又有判决与众不同：2013年5月24日，随着临海市人民法院对24名被告人进行了一审宣判，加上5月14日至15日宣判的12名同案犯，这起迄今为止全国最大网游盗号案告一段落。36名被告人来自全国23个省市，在2010年至2012年间，利用非法技术手段，盗取他人网络游戏账号并出售，盗号分销洗号“一条龙”，分别获利几千元至十几万元不等。裘某、王某等36名被告，分别因非法获取计算机信息系统数据罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被一审判处有期徒刑6个月、缓刑1年至有期徒刑3年2个月不等的刑罚，并处罚金总计人民币167.03万元。③佚名：《浙江宣判全国最大网游盗号案 牵出黑色利益链》，http://news.xinhuanet.com/legal/2013-05/27/ c_124767436.htm，新华网，2014年10月11日访问。从这3个案例中可见虚拟财产的定性和定量问题在司法实践中的混乱：不仅在定性上各不相同，而且在定量标准的适用上更是模糊不清，这对实现罪刑相适应原则、推动量刑规范化是毫无实益的。所以，最高司法机关应当通过相关案例判决的整理，对其定性和定量问题通过指导案例予以统一规范化。如果认定为财产犯罪，则其价值估算规则必须明确，并且需要明确是否存在其他的定量评价规则，如何处理不同定量评价规则的关系。

三、信息时代定量标准法律解释的规范化

通过案例制度来推动信息时代定罪量刑标准体系的转型有其独特的功效和优势，但也存在个案化而不能系统针对某一类犯罪的定罪量刑标准进行规范的问题。所以法律解释尤其是司法解释的优势就体现出来了：虽然正式解释程序严格而耗费较多的资源，但其成效也是明显，可以一揽子解决一类犯罪的定罪量刑标准问题。

（一）定罪量刑标准正式解释出台规则的研讨

首先要明确的是，立法解释是否可以规定定罪量刑标准。在现有的2000～2005年的9个刑法立法解释当中，只有关于第313条拒不执行判决、裁定罪的立法解释中规定了5项“有能力执行而拒不执行，情节严重的”定罪标准，其特征是融条文关键词“有能力执行而拒不执行”和入罪条件“情节严重”的解释为一体。可见，立法解释无论是从正当权源上看，还是从已有实例来看，都可以规定信息时代的犯罪定量标准。当然，立法解释本质上也是一种立法机关活动，其耗费资源更加巨大，启动更为不易，这一点从2005年之后时隔9年没有相关的立法解释这一现实也能看出端倪。所以本文主要探讨司法解释在信息时代出台定罪量刑标准规范的规则。

第一，在实体发掘上，应当将上述案例制度中提到的信息时代定量标准的体系方向和发展重点规范化，提出类似于指导出台案例的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》的司法文件“最高人民法院关于确定定量标准工作的规定，以指导信息时代定罪量刑标准文件实体内容的发掘。

第二，在出台和后续完善程序上，必须设计严密程序保障信息时代定罪量刑标准文件形成的合理有效性。在出台时，可以有相关业务庭室提出草案，然后公示与相关官网征求社会意见，同时从专家库中遴选、征求专家学者及有关方面的意见，最后经最高人民法院审判委员会讨论通过，且由最高人民法院统一公示、发布。重要的是发布之后的适用环节，第一年的适用情况必须报上级法院批准，然后报最高人民法院备案。最高人民法院应当及时对备案开展专项检查，如果发现问题应当以发布新的文件如《某某解释（二）》等形式予以更正。

特别要注意的是，兜底项规定定量标准适用情况的专门审核和监督问题。规范性文件在提出一种犯罪的定罪量刑标准时，一般采取的是例举加兜底的方式，最后一项规定一般表述为“其他情节严重的情形”、“其他后果严重的情形”、“其他应当终究刑事责任的情形”等等。此时就有司法机关根据此项规定提出新的定罪量刑标准的可能。这也是定罪量刑标准体系不断成熟的重要环节。但为了审慎起见，对这种口袋化标准的适用必须长期适用上述报批、备案程序。

（二）常见多发罪的定量标准司法解释的设计

在信息时代，一些传统的常见多发罪在网络空间中也不断蔓延，而且随着信息技术领域的不断深入，新的犯罪领域也不断涌现。这都呼唤统一性的定罪量刑司法实践指导文件。例如，“公共安全”、“公司财物”、“公共秩序”三大“关键词”就代表了信息时代三类常见多发罪，需要有明确的定罪量刑标准文件进行指导。

在秩序类犯罪上，既可以像前述网络谣言犯罪的司法解释草案一样，将统归为网络谣言这一大类犯罪进行统一规范，虽然跨越不同的刑法章节，但也达到了明确罪名关系、统一罪刑实践的目的。也可以专门为公共秩序类犯罪草拟司法解释草案，还可以在某一各罪比较突出的情况下对该各罪在信息时代的定罪量刑标准予以特殊规定。在这些司法解释中，可以认为引发群体性事件是扰乱公共秩序行为达到立案追诉的一个重要标准。已有将引发群体性事件做为立案标准的先例，如公安部《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》明确：因侮辱诽谤行为导致群体性事件，严重影响社会秩序的，应当认定为“严重危害社会秩序和国家利益”。首先从该种犯罪导致的直接后果来看，很多情况下网络平台不能正常运行，这就扰乱了网络空间中的公共秩序，并且很可能发酵、激发现实空间中的群体性事件，此时可以将网络平台的数量、平台的用户数量作为定罪量刑标准，也可以将网络平台秩序被扰乱的时间长度作为定量标准，还可以将二者结合成为复合型定罪量刑标准。类似地，现实空间中的群体性事件与出动警员数量的配套的，所以可以用此因素进行定量。而在网络空间中也有网警，此时可以用网警出动人次与时长对扰乱网络秩序的行为进行定量评价。

又如，在侵财犯罪中，首先需要通过司法解释在财产范围、财产和财物一词的关系上进行统一明示。其次要为信息时代常见多发的网络财产犯罪规定新型的定罪量刑标准，明确其与传统的财产犯罪定量标准的关系。至于具体的形式，可以为侵犯财产罪一章统一规定，也可以为单个的财产犯罪逐一规定，甚至可以在传统定罪量刑标准文件的基础进行升级换代，取而代之。如此，就可以对网络犯罪确立适合网络特性的评价因素，在定量上实现从以“数额”为中心的标准，向受害的人次、用户的点击数、注册的会员数和违法所得“情节”标准的转变。①于志刚：《三网融合视野下刑事立法的调整方向》，《法学论坛》2012年第4期，第11页。

再如，在网络公共安全法益在信息时代扩容后，如何确定网络的正常运行受侵害的程度？公用电信设施的司法解释提出了公用电信设施的范围、用户数、通信中断和严重障碍的时间长度，破坏广播电视设施司法解释中规定了造成重大公共信息无法发布、信号无法播出的范围、信号无法传输的范围、时间长度的定量标准，②《最高人民法院关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1、2条。这些都值得在确定网络正常运行受侵害的程度时予以借鉴。参考相应的行政性文件，并区分网络用途、网络范围如局域网、城域网、广域网和互联网等，拟建议如下：破坏网络的正常运行，有下列情形之一的，属于危害公共安全，尚未造成严重后果：（一）造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等网络中断或者严重障碍，并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等，致使人员死亡一人、重伤三人以上或者造成财产损失三十万元以上的；（二）造成二千以上不满一万用户网络中断一小时以上，或者一万以上用户网络中断不满一小时的；（三）在一个局域网、城域网范围内网络中断不满二小时或者直接影响范围不满五万（用户×小时），或者的在一个广域网、互联网范围内网络中断不满一小时或者直接影响范围不满二万五（用户×小时）；（四）造成网络严重障碍，一日内累计二小时以上不满十二小时的；（五）其他危害公共安全的情形。③张明楷：《危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系》，《人民法院报》2011年5月11日第6版。前四项标准都只考虑了网络故障导致的损害，而未能考虑直接针对网络中的计算机终端的损害。对于“其他危害公共安全的情形”，例如滥用软件技术保护措施波及大量的计算机的情形，不管认定为主动还是被动，都危害了公共生活的平稳，如“微软黑屏事件”。其具体定量标准可以考虑借鉴非法控制计算机信息系统的标准：20台以上的；造成经济损失10000元以上的。当然，因为危害公共安全罪法定刑幅度比破坏社会管理秩序罪中的计算机犯罪的法定刑幅度高，为了罪刑相当，应当提高上述标准。如交通肇事入罪要求不能赔偿数额达30万元以上，这里可以要求造成经济损失30万元以上的，以及相应的造成600台以上的计算机系统不能正常运行各累计1小时以上的标准。可见，在危害“三网”安全行为的定量评价中信息设施的范围、用户的数量、信息受阻的时长等标准发挥了主要作用。

最后，在已有的信息时代新型定量标准的司法解释中规定的定罪量刑标准条款也应当不断地进行完善。特别是对于一些特定的网络犯罪术语，必须作出与时俱进的统一解释。例如《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》对于程序、工具、系统、身份认证信息等专门术语进行了解释，大大推进了相关司法活动的效率和统一化。但是，其对于数据等核心关键词仍然没有明确界定，为此，在未来的相关司法解释中，不管是《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释（二）》，亦或是其他的司法解释，应当对数据、网络、实际被点击数等与定罪量刑标准问题密切相关而司法实践中又认识不一的关键术语作出统一界定。

四、信息时代刑事立法加快回应定量标准理论和司法实践的常态化

不管是案例制度还是司法解释，其优势的发挥总是有边界的，它们不可能越过罪刑法定原则的束缚，从根本上解决一些信息时代的定罪量刑标准问题，而这在很大程度上约束了信息时代定罪量刑标准的整体转型。而立法虽然成本巨大，不易启动，但一旦启动，则能在根本上对定罪量刑标准格局产生影响。所以，应当常态性地进行相应的立法梳理和反思。

（一）立法为既有罪名适用新型定量标准提供可能

立法可以避免定量不能问题。信息时代新型犯罪形式不断涌现，虽然在定性上有的行为可以没有疑问地套用既有罪名，但是因为其入罪或者法定刑升格标准限定为传统的定量标准，而并非表述为“情节严重”、“后果严重”等可以进行的技术标准，也没表述为可以涵盖新型定量标准的方式，“如数额较大”或者“其他严重情节”。此时限于罪刑法定原则，是不能突破法定定罪量刑标准而适用新标准对新型犯罪行为进行定罪量刑的。此时通过立法表述为包容性更强的口袋型、兜底性定罪量刑标准，就为根据罪情发展进行新的解释预留了空间。

当然，最根本的解决方式还是要“以三网融合为契机，在传统刑法的基础上，制定专门的网络犯罪立法”，①于志刚：《三网融合视野下刑事立法的调整方向》，《法学论坛》2012年第4期，第10页。在其中对定罪量刑标准的设计采取不同的风格和策略。不管是采取在既有刑法典上增设章节的立法模式，如前述台湾地区刑法典增设最后一章为妨害电脑使用罪，还是以单行刑法的模式出现，网络犯罪立法都相对独立，其定罪量刑标准也与传统犯罪的不同。例如，通过新增章节对电磁记录进行保护，其维护的利益不仅限于财产权益，而且保护其他社会利益、自由利益，此时它的定罪量刑标准体系也进一步得以扩张。在专门的网络犯罪立法当中，不局限于对罪刑模式的规定条款，而且对定罪量刑标准的实体发掘规则、产生和完善的程序规则、不同标准的竞合与处理规则、常用特定标准的认定规则等特殊问题都可以进行一揽子的规定，其立法形式更为灵活，可以在根本上解决众多传统刑事立法难以企及的定罪量刑标准问题。例如，大量网络犯罪共犯的正犯化立法及其独立的定罪量刑标准问题，网络犯罪赃物犯罪的定性与定量问题，以单位名义或者单位形式实施网络犯罪的定罪量刑问题处理规则，新旧立法、司法解释中不同定罪量刑标准规定的时间效力问题，与定量标准密切相关的电子证据问题、管辖问题（如犯罪地的范围、跨地区网络犯罪案件的管辖问题），等等。

（二）立法为理论研讨的新型定量标准的适用搭建平台

立法增设新罪名或者在原有罪名框架下扩容新的行为模式，可以为新型标准的适用提供平台。例如上述司法解释虽然提出了危害网络公共安全的定罪量刑标准，但这是借助与三网融合的便利提出的，如果该司法解释在现阶段通过，则要依靠既有的破坏公用电信设施、破坏广播电视设施罪名。所以，妥善的方案是通过立法规定此种危害类型。因为以上只是对公共安全的法益进行了扩大解释，但如果认定为“以其他危险方法”危害公共安全，则在行为方式上有类推解释之嫌，因为“以其他危险方法”只是刑法第114条、第115条的“兜底”规定，而不是刑法分则第二章的“兜底”规定。至于增设条款的体系性位置，通过刑罚比较和行为方式类比，可以认为，刑法第114条基本要求直接针对人身安全进行侵害，所以将来增设时参照刑法第119条广电、电信规定的体系性位置。如此以来，上述新型定罪量刑标准就可以名正言顺地在相关犯罪案件中适用，接受实践的检验。同时，如果前述谣言犯罪的范围能够经过立法进一步扩容，②于志刚：《制裁谣言的罪名体系需扩大》，《法制日报》2012年2月4日。那么其司法解释所确立的定罪量刑标准将能获得更为广泛的适用空间，获得更为充分的检验。

从另一个角度出发，立法也可以避免信息时代的口袋罪问题下其定量标准压力过大的问题。由于刑法第285条和第286条规定了较为详细的行为方式，而2011年又出台《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，规定了较为详细的定罪量刑标准，所以现行司法实践出现了将危害计算机信息系统安全犯罪作为口袋罪适用的趋向，如网络背景下的伪造证照犯罪，而不认真考虑行为的特殊性是否符合本类犯罪的构成要求。这导致本类罪的定罪量刑标准被扭曲适用，也影响相关案件的公正处理。而如果立法增设新的罪名或者通过解释对原有用语予以扩容，则可以避免这一问题。如大数据立法具体的刑事立法模式，学者提出可以考虑两种类型：“其一，直接明了型。刑法可以作如下规定：‘窃取或者以其他方法非法获取他人的数据信息，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。’应当注意地是，刑法将侵害公民个人信息犯罪的两个罪名列入‘侵犯公民人身权利、民主权利罪’一章中，在立法立场上认为它侵犯的主要客体是公民的人身权利。本罪名的增设是为了明确‘大数据’在刑法上的财产属性，立法保护的主要客体是‘数据’的财产权属性。因此，这一罪名应当放置在‘侵犯财产罪’一章之中，罪名序号可以是‘第二百七十条之一’。其二，宏观笼统型。在刑法第92条之中，将‘数据信息’直接增列为‘财产’的一种类型，或者，通过立法解释，将刑法第92条的‘其他财产’解释为包括了‘数据信息’，以此种方式实现所有的侵犯财产罪的具体罪名都可以适用于侵犯‘大数据’的案件。”①于志刚：《“大数据”时代计算机数据的财产化与刑法保护》，《青海社会科学》2013年第3期，第16页。如此一来，就可以避免将侵犯大数据的犯罪作为危害计算机信息系统安全犯罪来处理，而是会给司法解释提出独立的定罪量刑标准预留了空间。

例如，海量的数据规模（Volume）、快速的数据流转和动态的数据体系（Velocity）、多样的数据类型（Variety），这些特征意味着进行数据本身的条数计量存在很大的局限性，所以应当从整体性数据库的数量出发进行定量评价才能较为全面地反映数据犯罪的危害性，才能具有司法实践上的可操作性。②大数据的另一个特征是巨大的数据价值（Value），这意味着数据犯罪的一个重要定量标准是犯罪数额，这在“计算机数据的财产化”思维中是一个必须考虑的问题。参见注①，第7页。又如，网站存在漏洞，并被植入后门程序后，黑客利用这一漏洞就可以完全控制相关网站，从而盗取网站用户的信息。据不完全统计，我国2012年约有50余个网站用户信息数据库在互联网上公开流传或通过地下黑色产业链进行售卖，其中已证实确为真实信息的数据近5000万条。③《报告指中国3000多家政府网站曾被植入后门病毒》，http://www.cert.org.cn/publish/main/49/2013/ 20130320170353983176296/20130320170353983176296_.html，国家互联网应急中心，2014年6月21日访问。2014年5月小米陷入“泄密门”，800万用户信息“裸奔”事件中，定性问题固然重要，但更大的问题在于犯罪定量问题如何解决，这直接影响到罪名的选择。此时就可以探讨数据库数量和数据数量之间的关系是否如上所述。当然也可有其他的标准，如侵害的时长与影响的用户数量。

总而言之，案例制度、解释机制、立法活动在信息时代犯罪定量标准的整体转型中各有其作用和地位，三者之间可谓是成本不断上升、功效也节节攀升的关系。要充分利用好三者之间具体与抽象的互动关系，在具体案件分析、行为性质构造和行为定量因素之间“往返流转”，才能在信息时代发展出公正、有效的定量标准体系面对形形色色的新型犯罪，从制度上保障定性准确“成果”的落实，既丰富罪刑法定原则的实践，更确保罪刑相当主义的时代延续。

（责任编辑：丁亚秋）

DF613

A

1674-9502(2015)01-023-11

英国格拉斯哥大学法学院

2014-12-19

本文系教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“信息时代网络法律体系的整体建构研究”（项目号：12JZD039）的阶段性研究成果，并得到国家留学基金资助。