反商业贿赂制度困境

◎ 文 《法人》见习记者 辛颖

调查发现，无论是哪种所有制类型的企业、无论企业的规模大小，都面临着或者经历过在制定和执行反商业贿赂制度的阻力

2014年，葛兰素史克（GSK）因违反中国商业贿赂相关法律而被罚30亿元人民币，多位公司高管被判有期徒刑。这是迄今为止中国政府针对公司行贿开出的最大罚单。

虽然目前中国还没有独立的反商业贿赂法，但随着2014年十八届四中全会全面推进“依法治国”的理念，反商业贿赂的力度正在不断加强。与此同时，反商业贿赂进程的加速也要立足于当下的实际情况。在此背景下，《2014—2015中国反商业贿赂调研报告》（下称《报告》）对我国企业反商业贿赂合规现状进行了全面深入的调研。

谁在进行商业贿赂

《报告》显示，国企面临着更高的商业贿赂风险，房地产与建筑业和快消品与食品业是高危行业，无论企业大小都面临着商业贿赂风险。

商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。商业贿赂行为的特征有二：一是主体是经营者，赌赂对方单位或者个人；二是目的为销售商品或者购买商品，即为达到商业目的，通过贿赂手段，获取优于其他经营者的竞争地位。此外，商业贿赂的手段有两类，即财物手段和其他手段。

在很多人眼里，国企往往是收受贿赂的对象，其实在商业领域，其作为行贿方的可能性也不容小觑。据国企的法律总监介绍，国企为了承接一些大型的国家或者政府机关的项目，在招投标环节也容易滋生商业贿赂行为。很多国企也透露过为了追赶项目进度，尽快拿到相关的行政审批，企业可能会频繁与政府机关进行接触，在交涉的过程中难免会出现不正当的贿赂行为。

据《报告》分析，造成国企商业贿赂风险偏高的原因，一方面由于大部分国企处于垄断性行业，其上游供应商往往是垄断性的企业或者政府，交易过程中容易产生贿赂风险。

另一方面，则是国企本身现有的反商业贿赂的机制存在缺陷。从部门上来看，虽然纪委监察部门作为国企目前进行反商业贿赂工作的主线，已有较为健全的管理机制，但其往往关注党员干部及高级领导的个人贪污行为。

据调查显示，大部分国企的法务部或者新建立的合规部门在反商业贿赂方面都处于尴尬的地位，作用性很小，并且与审计、企业管理以及风险控制等部门之间的合作不够紧密，无法有效查处与监控商业贿赂行为。

相较于国企，民企的商业贿赂风险相对较低，但与外资企业相比，仍有不足。《报告》显示，目前民企对反商业贿赂合规的意识淡薄，对貌似安全的商业行为认识不足，常规性地进行所谓的“行业惯例”，导致其面临着巨大的商业贿赂风险。

国企、民企、外企的区别更多受制度方面的影响，而行业之间的区别在很大程度上受制于市场的运行情况。

《报告》显示，虽然近些年对于医药及医疗器械行业商业贿赂的报道屡见不鲜，但根据调查结果，商业贿赂风险最大的行业是快消品与食品行业以及房地产与建筑行业。

2008年，青岛市工商部门针对青岛啤酒买断30家酒店的酒水一事进行了调查，青岛啤酒与这些酒店订立协议，支付2000元至70000元不等的“买断费”并且还为刺激服务员推销的积极性采取返利措施，每个瓶盖返利1元。经查属实，最终青岛市工商局认定青岛啤酒的上述行为为商业贿赂行为，并且剥夺了消费者的选择权，因此对青岛啤酒进行了行政处罚。

快消品与食品行业在上下游供应商与经销商或代理商选择方面容易发生商业行贿与受贿行为。而且，一些“行业惯例”商业行为，比如独家经销协议中所支付的有关费用也可能被认定为商业贿赂，属于不正当竞争。

民营企业应对乏力

《报告》显示，在企业和政府的商务往来中，65%的国企向政府部门提供产品或服务，而外企与民企只有不到一半的企业会有类似的产品提供或者相关服务。而在行业间的比较中，房地产与建筑企业以高达44%的比例，占据通过支付金钱影响收款人的排列之首。而其他大部分行业的受访企业认为这属于企业的商业秘密，并不愿意进行这方面事宜的披露。

当然比这些数字更加引人担忧的是企业对于商业贿赂的处理态度。调查显示，在发生这样的情况后，无论是何种类型的企业，大部分企业会自行进行处理，少数企业会交给公安机关或其他执法机关处理。还有一部分民企会选择不予处理，认为这是社会风气或者是发展业务所必需的手段，并且认为对公司没什么危害而不需要处理。

民企虽然在商业贿赂的风险上低于国企，但组织制度的松散，使得绝大多数民企防范与应对商业贿赂风险的力度仍很有限。

从现有的企业应对商业贿赂风险的方法来看。有效的合规机制需要先建立起系统完善的书面的内部控制政策，尤其是企业反商业贿赂方面的总体政策、指南方针等。民企的规范性相对最为薄弱，仅有24%的民企建立起系统的书面内部控制政策，这与外企中68%以及国企的61%的完善率相比大有差距。

对于目前已经建立起内控政策尤其是反商业贿赂政策的企业，其政策主要集中在四个方面：商务宴请政策、礼品招待政策、赞助和捐赠政策以及员工管理政策。其中员工管理政策包括：员工关于知晓公司内部反商业贿赂制度的确认书、员工举报政策、员工培训政策、以及员工纪律制度。

除此以外，为了更好地预防风险，一些受访企业的内部控制政策还包括自查清单、商业贿赂风险评估表、独立检举制度以及疑似商业贿赂行为的内部调查政策。同时为了更好地对第三方进行管理，有不少企业也建立了聘用代理、经纪人及顾问的政策。

对于反商业贿赂政策的核心内控环节——建立预警警报制度及措施，民企也以24%的比例垫底。总体来说有近半数的企业已经建立了商业贿赂预警警报制度，没有建立该制度的原因主要是由于不知道如何建立或认为没有必要。

不过，民营企业在指定高管分管反商业贿赂事宜的比例上略胜一筹。受访企业中有70%有这样的分管高管，而外企以及国企紧随其后，分别有62%和61%的受访企业已经有高管分管相关事宜。但对于分管高管的身份背景以及特点在调研结果中并没有具体说明。值得注意的是，这些已经指定高管分管反商业贿赂事宜的民企90%以上都是1000人以上的大型企业。

此外，民营企业在对员工进行反商业贿赂培训、反商业贿赂自查等方面都有待进一步提升。

合规大势下的风险差异

企业反商业贿赂制度的建立是反商业贿赂合规机制建立与执行的基石。对于合规机制来讲，需要有宏观方面的组织框架例如部门的设立，还需要有人员的配置包括高管以及独立的执行或监督人员。

从风险防控角度来说，无论是企业的规模、所属行业以及所有制类型，已有超过50%的受访企业建立了反商业贿赂的合规政策、培训以及相关预警和处理机制。因而，那些认为反商业贿赂机制无所谓或者不愿意投入资源在反商业贿赂建设的企业，已经落后了同行业的其他企业，并且面临着更高的被调查或者处罚的风险。

而外企在商业贿赂方面风险最小，可见健全有效的制度以及配套完善的机制是可以有效应对商业贿赂问题的。

《调研报告》指出国企的反商业贿赂有先天优势，也有先天缺陷。纪委监察部门作为主要的反贿赂部门，已有反贿赂经验和成型的体系。但纪委监察部门只负责反商业贿赂中与党员、高级领导相关的违纪问题。国企的反贿赂工作具有一定的党纪性和行政化倾向，由纪委与监察部门执行，不单单是在法律规制的范畴内。

相对而言，监察部门与纪委办公室均是独立的部门，有的国企内部有完全独立的纪委监察部，有的则与法律合规联系在一起，但是在具体的工作上还是一个独立的工作。法律部门与纪委监察部门工作上相互独立，但是也有一定的配合。

目前，国企不愿意投入过多的资源，法律合规部门配置的人员数量相对业务部门相差巨大。法律合规部门没有足够的人力、财力、权限独立引领反商业贿赂合规业务。另外，国企针对商业贿赂缺乏独立的监督考核体制以及培训机制，业务的压力使得在制度执行以及处罚力度上都会大打折扣。

起步较慢的民企，虽然也陆续建立起反商业贿赂或者反腐败的合规制度与机制，但在执行层面上缺乏独立性，对员工的培训也无法到位。另外，还有很大一部分民企，尤其是中小型民企，对反商业贿赂的重要性与必要性认知不足，仍然不愿意投入一定的预算在合规制度与机制的建设上。

而外企虽然在合规制度与机制的建立和执行方面的表现较好，但由于受到海外母公司或者控股公司总政策的影响，制度与机制的建立往往是针对海外的反腐败法律法规的合规，例如FCPA，而忽视了中国反商业贿赂法律的要求，缺乏对企业所属行业上下游交易、渠道营销以及隐蔽的具有潜在风险的“行业惯例”商业行为进行管理的机制。

环环相扣的阻力

由于企业的内控合规或者风险防控机制在某种程度上与业务开展存在矛盾，在建设和执行反商业贿赂合规的过程中，企业难免遇到各个方面的阻力。从合规政策建立执行的阻力角度来说，尽管普遍认为外企建立和执行反商业贿赂合规制度方面阻力较小，但调查发现，无论是哪种所有制类型的企业、无论企业的规模大小，都面临着或者经历过类似的阻力。

一些国企提出要变革或者完善已有的反商业贿赂合规制度阻力较大。反商业贿赂制度与机制的改革需要企业最高领导层或者企业所属主管机关领导进行牵头，几个职能部门密切配合。一方面由于国企中的法务合规部门地位较弱，无法牵头反商业贿赂合规事宜；另一方面纪委监察部门作为主要抓反腐败或者反商业贿赂的部门，已经有一套自行的机制。国企会有纪委监察部门和法务合规部门共同进行反商业贿赂合规工作，但各有偏重，需要密切配合。

从制定反商业贿赂政策时就遇到阻力的情况来看，民企受到的阻力最大。调查发现，受访的民企中有65%反映会遇到阻力，外企和国企也有51%和44%的企业反映会遇到阻力。这些阻力主要有：设立政策时无法发表意见；不懂如何设置政策；内部利益冲突导致无法达成一致意见；部分部门权利较大，可能会对政策制定产生较大的干扰；以及外部法律政策的界限不清。从企业规模角度来说，无论是大中型企业还是中小型企业都有过半的受访企业表示会受到阻力。

而在下一个环节，即反商业贿赂政策的执行过程中，中小企业阻力要大于大中型企业。调查发现，受访的民企中有65%反映会遇到阻力，这与其制度建立的实际情况相符，而受访的外企和国企也有57%和47%的企业反映会遇到阻力。这些阻力主要有：贿赂形式多样，手段隐蔽；管理层的干预；涉及公司多个部门，波及面太广；缺乏充足的举报、线索、证据；以及调查取证较难。从企业规模角度来说，各种规模的企业都有过半的企业遇到阻力。中小型企业中有64%的受访企业表示会受到阻力，大中型企业有54%。

在建立层面，企业一般会面临两方面的阻力：内部利益的冲突导致意见难以统一；部分部门的权力过大左右政策的导向。执行层面，往往因为涉及公司多个部门而波及面太广，企业会因此面临更为多样而复杂的阻力，如缺乏充足的举报、线索与证据以及调查取证较难等。然而，外企率先克服阻力，在过去短短几年的时间里建立并有效执行了反商业贿赂合规制度，相信国企和民企也可以迎头赶上。

综合上述两个方面，不难发现，无论是哪种所有制的企业，无论其企业规模如何，都会在不同程度上遇到阻力，而且阻力相似。外企率先克服了很多阻力与困难，制定并执行了反商业贿赂政策，因此风险才得以在一定程度进行控制。国企以及民企应当借鉴与学习，不断完善和改进反商业贿赂的合规政策与执行机制。