争议解决中的“羽毛球模型”

◎ 文 《法人》特约撰稿 颜雪明

不好的规则、不良的裁判，对经济活动不会带来良性约束，它们本身就是破坏因素

羽毛球馆中有一个现象，业余选手比赛，从来不需要裁判，也极少争议，说明民间活动的主体，都有自发的遵守规则的愿望，有自律形成的秩序，无须外部干预，也能正常运行。而重要的专业比赛，每场配12名裁判，还会发生错误。引入了“鹰眼”后，凡是提出挑战的，大约有一半是误判，说明再严密的监督体制，也难免出错，况且成本高昂。除非十分必要，不能采用这种纠纷解决机制。

民商事活动已经有千百年历史，过去没有严密的立法与司法，主要靠自然法、习惯法，相当于没有裁判的羽毛球场。现代社会，我们有了越来越多的制定法，但其中许多法不具有正当性。这就相当于不合理的羽毛球规则、不专业的裁判，只会增加不公平，增加争议，搞乱秩序。

颜雪明万科集团首席律师，中国房地产业协会法律专业委员会副主任，深圳市房地产业协会法律专业委员会主任，北京大学法学院、清华大学法学院、中国财经大学法学院硕士生兼职导师；人民大学律师学院兼职教授；深圳仲裁委员会、广州仲裁委员会、华南国际经济贸易仲裁委员会仲裁员；广东省人大常委会立法咨询专家。

大量纠纷产生于不正当的行政管理

实践中，大量纠纷产生于不正当的行政管理。比如，建筑工程领域的资质管理制度，本质上是设立进入市场的门禁，而门票是由政府发的，实际上形成了“有资质的无能力，有能力的无资质”的怪现象，结果是真正有能力的施工企业，要寻找有资质的公司挂靠，而后者只靠一个资质就可以活得很滋润。再如，强制招投标制度，政府不但要管招投标的范围，还要管招投标的条件，即使当事人达成一致，它也不认可，不给备案。当事人无奈，只能私下再签一个补充合同，这就形成了所谓的“阴阳合同”。从法律角度看，合同不需要公示，根本不存在什么阴阳合同的问题，只要反映了当事人的真实意思，都是合法有效的。但在实际工作中，一旦双方发生争议，司法解释规定以备案的“阳合同”为准，不认可“阴合同”的效力，这是很没有道理并且严重违反合同法的。这样不具有正当性的规则，除了增加社会交易成本，增加制度成本、没有任何意义。

关于招投标的实际状态，我举两个例子。一是我国的高铁建设招标，从2005年到2008年，三年间山西女商人丁书6串通铁道部长刘志军，充当工程招标中介，插手57个项目，收取30多亿元的中介费。平均每个项目8000万元“中介费”。国家的建设项目，国家的建设资金，国家的施工队伍，国家的招投标制度，怎么会给丁书苗、刘志军这么大的寻租空间？

再看一个小工程，2010年，深圳东部六座人行天桥桥面维修招标，政府工程，预算164万元工程款，经过三次转包，最后干活的人只拿到25万元，85%的工程款被前手侵吞。这个工程做不下去了，才被揭发。如果前边抽水的人不那么黑，留下一半给真正做工程的人，这件事不会曝光，这个游戏还会继续下去。这两个例子说明，不好的规则、不良的裁判，对经济活动不会带来良性约束，它们本身就是破坏因素。

我在广东省人大参加《建设工程质量管理条例》修订的论证会上，发言说，建设工程领域出现的所有问题，我们立法想要规范的所有“乱象”，都是不正当的行政管理管出来的。深圳的城中村，完全是建筑行政管理的盲区，没有规划许可、没有施工许可、没有质量监督、施工者没有资质，但它的建筑质量最好、成本最低。这就是没有裁判的球场，人家也有良好秩序。

“钻电网游戏”把法律工作变成一种杂耍

这些年以房地产宏观调控为旗号，各种限购、限贷、限价、预售资金监管，各种审批盖章，蜂拥而上，就像许多很差劲的裁判强行进入了业余比赛场地。不但合法性存疑，正当性与必要性也有问题。以2008年河北省清理房地产审批为例，这是当时的省长胡春华亲自主抓的，清理出盖章166枚，只保留了26枚，清理出行政审批和备案手续147项，只保留了28项；清理出房地产开发收费项目54项，只保留了22项。由此可见，以往80%以上的公章和审批、60%以上的收费，都是不必要、不正当的。这还是行政机关自查的结果，如果用旁观者的眼光来看，应予清理的可能更多。

不正当的规则与不专业的裁判，只能增加纠纷。而在解决纠纷的时候，各种违法的红头文件又使问题变得无比复杂。前面说到建设工程合同，价款有争议时，以备案合同为准，这是最高法院司法解释规定的，道理何在？商品房买卖中，双方都同意解除合同，亲自到备案机关去申请解除合同备案，备案机关却不认可，非要拿判决书或者仲裁裁决。不能解除备案，这套房子就在电脑系统中显示已售，卖方再心急如焚，也无法出售。这就是双方已经解决了的争议，由于裁判的不讲理，又产生了新的纠纷。

多如牛毛的土政策、潜规则，好比是在大路上架设电网，电视上就有这种钻电网游戏，难度极高。企业法务也好，执业律师也好，不得不把主要精力放在政府的具体规定上，关注政府的各种红头文件，甚至关心主办处室的处长、科长的做法与习惯，而不关心法律是如何规定的。这实在是没有办法，想解决问题，就要研究钻电网的绝技。但为什么路上要设电网？为什么我们要费力冒险去钻？为什么我们不能大声呼吁把电网拆掉？因为我们觉得还能钻过去，就不会要求拆掉它。但只要有人愿意钻，电网只会越来越密，直到谁也钻不过为止。这时大家呼吁的也不是拆电网，而是把洞搞大一点，让我们能钻过去。

这个状态造成了法律后果的极大不确定性，让企业无从判断。合法的行为，可能受到损失，违法的行为可能获得利益，于是机会主义盛行，关系比法律好使，懂法律的不如有关系的。这种极不正常的状态，原因不在企业，而在于环境、在于规则，在于裁判。

法律后果的不确定性也造成法院的案件巨多，当事人有理的要打，无理的也要打，一审不行二审，二审不行再审，因为谁都不确定这件事的结果最终会是什么。这样的纠纷解决机制，白白消耗了国家的司法资源。

减少不必要的裁判就能减少纠纷

规则要合乎天理，合乎人性，合乎规律与实际。好的规则就像清晰的球场画线，人人都看得明白。一些运动场馆把篮球场、排球场、羽毛球场套在一起，三种颜色的线，经常让人看错。在经济生活中，各种“线”也让你眼花缭乱，这就是法律之外的各种土政策，让人无所适从。最常见的莫过于“国家有关规定”。这个概念出现在大量的法律、法规以及规范性文件中，却是个伪法律概念，因为在《立法》上，没有它的一席之地，它是在法制体系之外，来历不明、威力无边的一个“法宝”，是与“法律武器”并行的另一件“武器”。

“国家有关规定”架空法律，破坏法制，不但在行政法中存在，民商法中也大量存在，这是造成民商事秩序混乱的重要原因。民事规则，应当是有约定从约定，无约定从法律，无法律从习惯，无习惯从法理——这样才井然有序。而政府随意、随时干预民事行为，就是一种乱画线、乱改规则、乱吹哨子的行为，打着“国家有关规定”的旗号，实质是滥用国家名义。

最近南京江宁区法院有一个很好的判决。某人重病时自书遗嘱，将其房屋与动产赠与好友，一个月后去世。受赠人办理不动产过户时，被登记机构与区住建局拒绝。理由是根据国家建设部和司法部联合发布的通知，此情形下遗嘱必须公证，未经公证的遗嘱，不能作为办理房屋过户的依据。受赠人不服，诉至法院。江宁区法院认为，法律规定自书遗嘱无须公证即具有法律效力，两部的联合通知无权改变法律规定，区住建局的行政行为违法。这个判决，后来刊登在最高人民法院2014年第九期公报上，实质上是宣告了违法的“国家有关规定”无效，大快人心。

有了好的规则，还要减少不必要的裁判。人家能自己玩的，裁判不要去干预，这就是《国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》中说的“凡公民、法人或者其他组织能够自主决定，市场竞争机制能够有效调节，行业组织或者中介机构能够自律管理的事项，政府都要退出。凡可以采用事后监管和间接管理方式的事项，一律不设前置审批”。中共中央深化改革六十条中所强调的“发挥市场配置资源的决定性作用”，也是这个意思。

取消了不合理的规则，赶走了捣乱的裁判，争议就会减少，秩序就会正常。所以，我认为，与其讨论争议解决途径的创新，不如想办法减少争议，而最有效的解决方案，莫过于简化规则、减少裁判。