从一起案件看盗窃罪和职务侵占罪的界分

欧阳爱辉

(南华大学 文法学院， 湖南 衡阳 421001)

一、案情简介

罗某和崔某某系某省私营铜业有限公司冶炼工人，二人共同策划利用工作时间轮流秘密窃取所在车间包装好的高纯度电解铜。经过谋划，罗某和崔某某先后分别三次进入车间撬开包装盒窃取铜，平均每次窃取高纯度电解铜10千克左右，共计约60千克。两人将铜藏匿于罗某单身宿舍床下，半个月后他们打算趁夜黑风高把铜携带出公司，结果在公司门口被保安查获。经当地有关部门鉴定，罗某和崔某某窃取的高纯度电解铜市场价值为4 200元人民币。

二、观点分歧

对于本案中罗某和崔某某的犯罪行为，在司法认定上出现了两种截然不同的观点。第一种看法认为罗某和崔某某共同构成了职务侵占罪。现行《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定:“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”罗某和崔某某作为某省私营铜业有限公司冶炼工人，自身具备对炉台上的熔化铜管控职权，他们成功窃取高纯度电解铜据为己有正是利用了这种管控职权，故二人共同构成职务侵占罪。第二种看法则主张，罗某和崔某某宜定性为共同构成盗窃罪。现行《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定:“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”罗某和崔某某本身系冶炼工人，虽然从事铜加工冶炼工作时能够对金属实施一定程度控制，但公司真正有权限管理高纯度电解铜者并非普通冶炼工人，故他们根本没有任何职务上的便利可以利用，秘密窃取高纯度电解铜行为仅能界定成盗窃罪。

三、理论研讨:盗窃罪与职务侵占罪的具体界分

所谓职务侵占罪，即公司、企业或其他单位人员，利用职务便利将本单位数额较大的财物非法占为己有的行为。其构成要件主要包括犯罪客体为公司、企业或其他单位财产所有权，犯罪客观方面表现为行为人利用职务便利将本单位数额较大的财物非法占为己有之行为，犯罪主体是特殊主体(具备刑事责任能力的公司、企业或其他单位主管、经手财物的人员)，犯罪主观方面是直接故意，且具备非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。［1］66所谓盗窃罪，多指以非法占有为目的，秘密窃取公、私财物数额较大或多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。其构成要件包括犯罪客体是侵犯不特定公、私财物所有权，犯罪客观方面表现为行为人实施了秘密窃取公、私财物数额较大或多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为，犯罪主体则是一般主体，犯罪主观方面表现为直接故意。

对于罗某和崔某某窃取高纯度电解铜一案，笔者认为，第二种看法将他们定性成共同构成盗窃罪更加准确。客观地说，职务侵占罪和盗窃罪的确有很多难以区分的相似之处，毕竟二罪都具备非法占有的目的，且诸多职务侵占行为均带有不为人知秘密获取色彩。两大罪名的区别同样是显而易见的:首先，职务侵占罪的犯罪主体系公司、企业或其他单位人员，盗窃罪的犯罪主体为一般主体;其次，职务侵占罪要求行为人利用职务便利，盗窃罪则只要实施秘密窃取数额较大或多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃;再次，在对涉案财物的处分权方面，职务侵占罪的犯罪主体较盗窃罪犯罪主体拥有更大的合法处分权限;最后，在被侵犯财物自身状况方面，若是已经封口、加锁的财物，不法占有整体的多成立职务侵占罪，打开封口非法占有其中财物内容的多成立盗窃罪。［2］在罗某和崔某某窃取高纯度电解铜案中，因罗某和崔某某均为私营铜业有限公司冶炼工人，即既属于公司、企业或其他单位人员，又在广义上属于一般主体，故要就他们犯罪行为实施界定主要应从利用职务便利、涉案财物的处分权及被侵犯财物自身状况三环节入手。

第一，在利用职务便利方面，所谓“职务”即职位规定应该担任的工作。［3］长期以来，学界一直对究竟何为利用“职务便利”存有四种主要观点。第一种观点主张，“职务便利”系行为人在管理本单位经营、生产活动内行使的领导、监督和指挥等职权。［4］第二种观点认为，“职务便利”是行为人在职务范围内的职权和地位形成之有利条件，或者说经营、管理公、私财物的便利。［5］第三种观点认为，“职务便利”是行为人因工作或业务需要合法持有、控制、管理、支配单位财产的便利。［6］第四种观点主张，“职务便利”系行为人工作中拥有的主管、管理、经手本单位财物的权利，它既包括公务活动亦涵盖劳务活动。［7］第一种观点将“职务便利”诠释成管理活动中形成之职权，这实质上是将“职务便利”简单理解成了“公务便利”，因为既然构成“管理”那自然必须是公共事务而不包含私人劳务。可如此一来，就必将导致“劳务”被完全排斥在“职务”外，人为缩小了“职务”概念的外延。第二种观点把“职务便利”定性成行为人在职务范围内的职权和地位形成之有利条件，它看到了“职务便利”的基本特征，但具体指代仍不清晰，究竟何为职务范围内的职权和地位形成之有利条件呢?第三种观点主张“职务便利”是行为人因工作或业务需要合法持有、控制、管理、支配单位财产的便利，它较之前种观点具体明确些，将“职务便利”视作工作或业务需要形成的合法持有、控制、管理、支配单位财产之便，但“工作”在最广义层面就涵盖着“业务”，二者概念明显重合，并且单从“工作”范畴论，对“职务”的理解也过于宽泛。第四种观点认为“职务”包括公务和劳务两部分，这样更加符合“职务”的定义，且将“职务便利”具体阐述成行为人工作中拥有的主管、管理、经手本单位财物的权利，通过“主管”、“管理”、“经手”三个语词对其实施了明确限定，更鲜明地展现了职务的利用，因此这种观点更加公允一些。

那么，按照第四种观点，罗某和崔某某是否利用了职务便利呢?笔者认为，这里的职务便利并不存在。因为“职务”虽然包括了公务和劳务两部分，罗某与崔某某作为某省私营铜业有限公司冶炼工人，本身并不具备从事公务的可能性而属于从事劳务活动，但在劳务活动内他们未拥有主管、管理、经手本单位财物的权利。“主管”多指对本单位财物的调拨、安排、使用、决定之权;“管理”指对本单位财物直接负有保管、处理、使用职责;“经手”系行为人因工作需要对本单位财物的临时控制、支配权。罗某与崔某某乃普通电解铜冶炼工人，显然不能算作具备本单位财物的“主管”、“管理”权限。至于“经手”，表面看他们的确因工作需要(冶炼)拥有财物的临时控制、支配权，可他们的控制、支配仅是在冶炼过程中才具备的，高纯度电解铜冶炼出来包装进盒子，冶炼过程自然也终结了，即便此刻仍属于工作期间，亦只能视作二人基于工作关系熟悉作案环境，更容易接近和获取高纯度电解铜罢了。所以，罗某和崔某某无疑没有利用到职务便利。

第二，在涉案财物的处分权方面，职务侵占罪的犯罪主体较之盗窃罪犯罪主体拥有更大的合法处分权限，毕竟职务侵占罪系对处于自己正当控制下本单位财物占有的侵犯，而盗窃罪则是对他人占有的侵犯。司法实践内评判占有多从主观、客观两方面展开综合考量。主观上即强调占有人具备占有的意图，换言之他必须意识到自己正在占有某物品;客观上强调占有人必须对该物品拥有实质性支配权。若行为人侵犯的物品属本人占有之物，就大多表现为人们日常所说的“监守自盗”，无需克服他人支配、控制的障碍就能较容易地实现占有秘密转移。若其侵犯的物品不属于本人占有之物，缺乏合法正当的持有、管理权限，那么要实现占有就必须启用一些不被物品持有者、管理者等察觉的隐秘方式悄悄获取。如此一来，盗窃便成了主要犯罪手段。至于行为人是否对非法占有的单位物品具备处分、支配之权，则完全可从单位相关管理规章制度、具体监管措施甚至社会公共常识方面予以评判。［8］以本案为例，行为人罗某和崔某某仅是私营铜业有限公司冶炼工人，他们根据单位相关管理规章制度、监管措施以及社会公共常识都不可能被认定成严格意义上的单位管理层，正常情况真正具备处分、支配权限的均应当为该私营铜业有限公司管理者。即便罗某和崔某某能够在某些特殊场合中控制高纯度电解铜(如冶炼过程内对金属的临时控制、支配)，这充其量也只构成公司管理者占有性质的一种辅助，他们并不能就高纯度电解铜按自己意愿进行处分。故本案中工人罗某、崔某某对高纯度电解铜没有多少合法处分权限，而从前述可知职务侵占罪犯罪主体较盗窃罪犯罪主体拥有更大合法处分权，从涉案财物处分权上说，把二人行为界定成盗窃罪更稳妥。

最后，在被侵犯财物自身状况方面，职务侵占罪和盗窃罪彼此也能作出较明显区分。日本学界对此就有区别说、修正区别说和非区别说等几种主流观点。其中区别说主张，封口、加锁的财物整体上归受托人占有，但该财物内容归委托人占有。修正区别说认为，封口、加锁的财物整体归受托人占有，但该财物内容归受托人和委托人共同占有。非区别说则主张封口、加锁等财物整体与其中内容物并无区别，性质相同，要么全部由受托人占有，要么就都由委托人占有。笔者认为，在这几种主流观点中，区别说更具备可取之处，因为对单位财物封口、加锁甚至加密等等，必然将影响到财物占有归属权之定性。当动用了此类防范措施后，其真实意图无疑系为了保护委托人对财物内容的控制与支配。假设得不到委托人或其合法授权人的允诺，他人自然不能随意支配处分财物内容。况且封口、加锁的财物整体和内容有着本质区别，受托人尽管在保管过程中实际占有着财物整体，但财物内容未得到准许决不能随意处分。所以按照区别说的观点，封口、加锁的财物整体上归受托人占有，但该财物内容归委托人占有更合适些。故而，假如受托人没有侵害财物内容，它就属于职务侵占罪(在职权上受托人具备对财物整体予以控制支配的权限)。反之假设受托人侵害到了财物内容(在职权上他并无对财物内容之控制支配权)，就宜列为盗窃罪。

故此对本案来说，在被侵犯财物自身状况上，工人罗某、崔某某行为与盗窃罪更贴近。毕竟他们二人作为普通的私营铜业有限公司冶炼工人，即便在冶炼车间具备对高纯度电解铜的管理、支配，也主要集中于冶炼过程中。在冶炼完成高纯度电解铜进行包装后，他们最多是受公司管理层委托有着包装完的高纯度电解铜整体上之临时处分权，对包装盒内的电解铜根本没有任何管理支配权限。当二人打开包装盒侵害到财物内容(高纯度电解铜)而非财物整体(未开封装着高纯度电解铜的盒子)时，便更吻合盗窃罪之特征。

四、结语

笔者认为，以本案为例，将罗某和崔某某共同界定成盗窃罪而非职务侵占罪较公正合理。正如黑格尔所言:“法律是应适用于个别事件的一种普遍规定。”［9］223由于两个行为人根本没有利用到职务便利，不是公司管理者，对被窃取的高纯度电解铜缺乏合法处分权限，且在被侵犯财物自身状况方面，罗某和崔某某根据区别说侵害到了财物内容也同盗窃罪更符合，其一系列行为与盗窃罪的秘密窃取完全一致，况且他们共同窃取的高纯度电解铜经相关部门鉴定市场价值为4 200元，达到了数额较大的定罪标准。

［1］苏惠渔.刑法学(修订版)［M］.北京:中国政法大学出版社，1997.

［2］刘根娣.职务侵占罪与盗窃罪若干疑难问题辨析［J］.犯罪研究，2010(6).

［3］刘虹，张海娟.职务侵占罪与盗窃罪的区别［J］.山西省政法管理干部学院学报，2011(3).

［4］张翔飞.论职务侵占罪的几个问题［J］.现代法学，1997(4).

［5］王剑飞，薛洁松.对职务侵占罪中“利用职务上的便利”的理解与认定［J］.山西省政法管理干部学院学报，2011(3).

［6］卢建平，邢永杰.职务侵占罪“利用职务上的便利”认定中的若干争议问题［J］.黑龙江社会科学，2012(2).

［7］冯江菊.职务侵占罪中“利用职务上的便利”之界定［J］.重庆科技学院学报(社会科学版)，2009(2).

［8］黄晓平.盗窃罪与职务侵占罪辨析［J］.中国检察官，2010(1).

［9］黑格尔.法哲学原理［M］.范扬，张企泰，译.北京:商务印书馆，1961.