电子书借阅与首次销售原则

蔡晓东（1.中南财经政法大学知识产权学院　湖北武汉　430072；2.天津商业大学　天津　300134）

·专题研究·

电子书借阅与首次销售原则

蔡晓东1,2
（1.中南财经政法大学知识产权学院湖北武汉430072；2.天津商业大学天津300134）

〔摘要〕电子书正迅速取代纸质图书并改变人们获取信息的方式，但随之而来的盗版威胁也不客小觑。为了应对盗版威胁，出版商逐渐放弃了图书销售模式，转向作品使用许可模式。在数字时代，首次销售原则是平衡图书馆、出版商和读者利益的重要手段。

〔关键词〕电子书首次销售原则图书馆出版商数字许可模式

图书馆和出版商都可以提供信息服务，区别是出版商通过信息服务盈利，图书馆的信息服务则是免费的。不过，首次销售原则使得作品销售后，图书馆有权向读者借出该作品，但电子书的出现使得情况变得复杂了。电子书给读者带来了读者方便，但网络使得电子书盗版变得简单易行，只需点击鼠标，就可以非法下载和传播成千上百本电子书，为了应对这种盗版威胁，出版商通过许可协议限制作品的使用，不过，作品使用许可协议也削弱了首次销售原则，如果没有首次销售原则的保护，图书馆的数字信息访问服务就会处于困境当中。

1　首次销售原则

在数字化时代崛起之前，首次销售原则是平衡版权人与公众利益的必要手段。

1.1首次销售原则的产生和法律化

1909年《美国版权法》27条规定首次销售原则：版权区别于作品载体的财产权，转让或者销售、赠予作品有形载体不构成版权转让，版权转让也不是作品有形载体转让，版权不能禁止、阻止或者限制版权作品合法复制件的转让。严格来讲，我国著作权法及各司法解释中并未明确规定首次销售原则，所加入的国际条约对此也无强制性规定，但建议著作权法修改之时将首次销售原则予以明确规定之[1]。

销售权使得版权人有权控制作品的首次销售，但是，销售权的权利范围却是众说纷纭，1790年《美国版权法》（美国第一个版权法）授予“权利人为期14年的印刷、重印、出版和销售作品的排他权---作品销售权”。1976年《美国版权法》修改作品销售权为销售或者转让作品权、出租作品权、出借作品权和借阅作品权。有的出版商不仅规定了图书作品首次售价而且限制了作品的转售价格，如果图书零售商没有按照出版商指定的价格销售图书，出版商就以侵害销售权为由，向法院起诉。问题是，图书作品售出后，版权人是否有权限制该图书作品的进一步流转，如果没有合同或者许可协议的限制，销售权只限于作品的首次销售，作者无权控制作品的转售。因为，如果没有首次销售原则，出版商就可以任意设定条件，例如设定图书售价，指定图书销售商，甚至完全控制他人的图书零售业务。所以，一旦作品复制件或者录音制品转让后，首次销售原则就可以限制版权人的作品出借权、出租权和借阅权，尽管版权人还可以利用合同限制作品的转售，但是，版权只授予作者首次出版权，图书馆获得作品复制件后，可以以任何条件出借。适用首次销售原则有两个前提条件：（1）出版商转让了作品复制件所有权；（2）受让人作品复制件所有权合法。如果受让人仅仅是占有作品复制件不能构成首次销售原则；作品非法复制件也不能构成首次销售原则，即使是通过合法手段取得作品的非法复制件也不能构成首次销售原则。首次销售原则的理论根据是，一旦版权人转让或者公开传播作品，作品的价值就实现了，公共政策要求禁止图书自由流通，而不是垄断图书市场。这不是说首次销售原则没有限制，读者购买的是作品复制件而不是版权，除非属于合理使用，未经权利人同意，作品复制件所有人不能演绎作品或者复制作品并向他人发行。另外，未经版权人同意，计算机软件和录音制品所有人不得从事商业性出租、租赁或者出借活动。图书馆的借阅活动有效分摊了作品获取的成本，如果作品脱销或者难以获取，图书馆却是获取作品的一种重要渠道，读者也离不开图书馆、二手书店、图书捐赠或图书赠予之类的二手市场。

1.2首次销售原则与图书馆借阅

作为版权人与读者之间的中介，图书馆向读者提供了必要的信息服务，从历史上看，首次销售原则从三个方面影响了现代图书馆的发展。

第一，首次销售原则使得图书馆拥有出借作品的所有权。2007年，亚马逊电子阅读器销售业绩呈爆发式增长，从2006年到2008年，电子书销售增长了5倍。现在，大型出版商百分之二十的利润来自电子书。所有权是图书馆出借活动在法律上的正当理由，如果没有所有权，图书馆每出借一本图书，就会侵害一次发行权，版权人也可以任意限制图书馆的借阅活动。

第二，首次销售原则确保了图书馆经济上的可行性。图书馆的存在具有历史价值，是因为图书馆分摊了知识获取的成本，一本图书只需购买一次，依据首次销售原则，图书馆就可以向读者成千上万次借出。另外，图书馆是半永久性机构，首次销售原则使得图书馆可以日积月累，不断丰富藏书，即使图书馆无力购买新的图书，图书馆现有的藏书规模也不会减少，读者还可以通过馆际互借获取作品。

第三，首次销售原则确保了图书作品二手市场的存在。读者可以向图书馆赠予、出借、租赁或者转售手中的图书，如果新书价格昂贵，图书馆就可以购买二手图书或者请求捐赠。另外，如果出版商定价过高，图书馆仅需购买二手图书即可。

1.3首次销售原则与出版商、图书馆

图书馆把信息当做公共产品，读者可以免费获取，而出版商把作品当做商业化的私有财产，两者价值上的分歧使得首次销售原则与图书借阅关系紧张。不过，从历史上看，由于首次销售原则的适用受到物理空间的限制，两者之间的紧张关系有所弱化，图书借阅对出版商的影响也有限，物理空间从四个方面限制了图书馆的借阅活动。

第一，图书馆借阅活动的物理空间确保了作品获取的有限性。虽说一本图书可以多次出借，但是，一本图书只能由一个读者一次借阅，这样，许多读者为了方便阅读，就会自己去购买图书。

第二，图书馆服务受到地域限制，为了借阅一本图书，读者得去图书馆，寻找图书，排队等候，而且需在期满之前返还图书，加上图书馆借阅图书程序繁琐，不少读者没有耐心从图书馆免费获取作品。

第三，作品复制技术不发达限制了图书馆盗版的风险，即使是复印机出现之后，整本图书复印也费时耗力。

最后，图书馆能有效地为出版商传播、宣传和保存图书。虽说出版商和作者宁愿看到作品被他人购买而不是借阅，但是，图书借阅带来的口碑效应却有利于作品的销售。

2　电子书与出版商、图书馆

在物理空间里，按照首次销售原则，出版商和图书馆可以共存，网络和数字技术的兴起却打破了两者之间脆弱的平衡关系。电子书已经威胁到了传统的出版业，这样导致出版商选择许可使用而不是销售电子书，而这样使用许可模式是不利于借阅活动的。

2.1电子书的非所有化

网络使得作品被盗版毫不费力。为此，立法者通过数字权利管理系统限制作品复制，并用法律手段保护数字权利。但同时也极大地限制了首次销售原则的适用。以前，作为作品复制件的所有人，图书馆有权设定读者获取作品的条件，现在，技术措施控制了数字作品的使用许可，数字出版商也就可以控制图书馆的借阅活动。

图书馆极力主张适用首次销售原则，而版权人则试图以作品使用许可协议替代首次销售原则。版权人的这种主张在于假定图书馆受制于图书市场化的力量，实际上，图书馆并不受制于市场的力量。因为，图书馆提供的是免费的公共产品，不受作品价格区分的影响。例如：到目前为止，学术杂志的版权人还不愿意向图书馆“销售”数字作品复制件，相反，版权人更多地以使用许可协议方式传播作品。图书馆担心，如果没有首次销售原则，按照版权人的“按使用付费”制度，读者获取作品的难度将会加大。与图书馆的主张相反，版权人主张限制首次销售原则的适用。过去，由于物理空间的限制，首次销售原则是合理的，现在，没有了物理空间的限制，首次销售原则将会影响对数字作品市场化，破坏版权人与读者之间的利益平衡。在数字时代，版权保护难度加大，而以作品使用许可的方式传播作品，则有利于作品的市场化，“使用权”制度不仅确保了作品的市场化，而且通过价格区分，也会降低读者获取作品的成本。

2.2电子书与出版商

20世纪90年代制定数字版权法时，作品数字化的范围还相当有限，电子书也处于萌芽时期，许多人还不相信电子文本可以取代纸质书。十多年后，读者通过在线零售商购买的电子书已经超过了纸质书[2]，问题是，电子书是挽救了出版商还是毁灭了出版商？在数字时代，出版商必须克服几个障碍，才能挽救自己。

第一，出版商面临的最大障碍是盗版问题。数字音乐几乎毁灭了音乐产业，电子书在线盗版也占所有图书销售的百分之十左右，每天都有成千上万的人在搜索盗版电子书，虽说纸质图书盗版要花费些时间和精力，但是，读者可以在几分钟之内找到和下载一本盗版的电子书。

第二，出版商面临的第二个障碍是电子书的定价问题。读者不理解，为什么一本电子书的价格与一本纸质书的价格相同？诚然，出版商省却了电子书的印刷成本和流通成本，但是，图书的编辑成本、市场化成本和创作成本占据图书的绝大部分，尽管电子书的成本只占纸质图书成本的一半左右，多数读者还是觉得出版商贪婪而倾向于盗版。作者版税市场的激烈竞争使得电子书定价更为尴尬，在网络时代，传统的出版模式不再是图书传播的必要手段，几乎任何人都能出版电子书，多数出版商还没有效的手段应对不断增长的版税和图书制作成本。

第三，为了应对上述威胁，出版商选择作品使用许可模式而不是作品销售模式。例如：亚马逊电子书阅读器的“服务条款”规定：消费者购买电子书后，只能“阅读、使用和展示电子书的复制件。在现实中，电子书的复制件不能被销售。作品使用许可模式制造了第三个障碍：不满意的读者。纸质图书的传统利用方式是购买和销售，而电子书是使用许可，使用许可协议的限制性条款使得读者不能享有首次销售原则的好处：商品购买者的权利。例如：商品的使用权或者转售权不能自动适用于计算机软件或者数字内容的购买，而是需要计算机软件或者数字作品版权人的特别授权，如果使用权或者转售权由版权人保留或者收回，购买者会发现什么也没有买到。有的图书零售商仿照首次销售原则，修改了使用许可模式，不过，电子书的出借仍需出版商的许可或者被数字权利管理系统所限制。上述限制性措施不仅没有阻止而是引发了更多的盗版，读者的不满，增加了图书降价的压力，面对电子书经济上的不确定性，出版商唯有坚持数字作品使用许可模式，拒绝数字作品销售模式。

2.3电子书市场与司法实践

从理论上讲，电子书的获取是没有限制的。一本电子书可由不同读者同时借阅，且更具有效益性和便利性。现在，读者一般只能阅读电子书的部分内容，纸质图书的限制性也被人为地加到了电子书借阅的头上，相似地，物理空间的限制也适用于图书馆虚拟服务，电子书借阅的读者必须属于图书馆的服务范围之内，否则，就终止虚拟服务。出版商通过限制虚拟图书馆的服务对象，促使读者从一个借阅者转变成一个购买者。最近，柯林斯出版集团实施了电子书“借阅限制”计划[3]，“借阅限制”计划限定了一本电子书复制件可以借阅的次数，一旦超过了借阅次数，就会删除电子文件。2011年，柯林斯首次规定了电子书26次的借阅上限[4]，一旦一本柯林斯电子书复制件被借阅了26次，图书馆的电子书复印件将自动失效，图书馆得重新购买该电子书的复制件，否则就删除该电子书的馆藏目录。柯林斯出版集团认为，26次的借阅上限符合一本电子书一年的出借周期。研究表明，一本学术专著的出借周期长达50年，一本流行小说的借阅频率更高，其出借周期就会相应地缩短。一般来说，一本图书借阅成千上百次之后，才有可能磨损，需要重新购买。所以，一本电子书的借阅周期不仅仅要考虑借阅的次数，而且要考虑借阅的时间，其实，纸质图书的磨损也主要与出借的时间，而不是与次数有关。另外，图书馆电子书复制件的置换购买可享有折扣价。

从历史上看，作品使用许可协议与作品转让协议之间的界限并不明确，常常是由法院依据版权交易双方的意图和合同用语，判定协议的性质是作品许可还是作品转让。在数字时代，作品使用许可模式给版权交易带来了深远的影响，在线出版模式正从财产权交易方式转向合同交易方式，作品使用许可模式模糊了无形知识产权和动产占有之间的界限，法院判例也是增添了这种混乱，削弱了首次销售原则的作用。

2.4图书馆与出版商

图书馆的主要功能是免费提供信息服务，电子书则有利于图书馆的功能实现，数字文本容易存储和维护，不会像纸质图书那样容易磨损，一旦购买了一本电子书，从理论上讲，可以长久持有。出版商并不喜欢图书馆的电子书借阅，如果读者不需要踏进图书馆，却能在多个图书馆同时下载一本电子书，谁还会去购买电子书呢？随着出版业的数字化发展，出版商更是依靠作品使用许可模式，控制着图书馆向读者出借电子书，图书馆不再拥有内容的所有权，图书馆出借、复制、存档和保存内容受制于合同义务，而不是首次销售原则。作品使用许可模式给图书馆带来了几个问题：

第一，作品使用许可模式使得图书馆不具有经济性。按照作品使用许可模式，图书馆只有支付费用，才能获取作品，在数字时代，如果经济状况恶化，图书馆可能因无力支付作品使用费，一夜之间就丧失一半或者更多的“藏书”。

第二，电子书使用许可模式使得图书馆与读者的市场力量背离。按照首次销售原则，图书馆以相同的价格购买图书，能获得更多的效益。不过，图书馆的电子书一般是许可使用而不是购买的，如果没有出版商的同意，电子书不能转售。因此，图书馆再也不能通过二手市场、捐赠或者馆际互借获取作品。随着图书二手市场的消失，出版商能够而且确实向图书馆收取了更高的费用，读者购买电子书可能是一次性付费，可以不受限制地使用，而图书馆却得年复一年地支付高昂的使用费，图书馆的生存变得越来越艰难。

第三，图书馆议价能力下降。多数图书馆的服务范围具有区域性，资金来源也受制于区域性。目前，在与出版商进行的作品使用许可协议谈判中，各个图书馆还没有形成全国性的、统一的力量。

最后，图书馆逐渐失去了作品的控制权。按照作品使用许可模式，出版商可以控制图书馆的电子书，这样不利于图书馆的业务。例如：作品使用许可协议常常禁止读者复制图书馆图书的部分内容，或者禁止读者利用馆际互借。出版商还能单方面地修改作品使用许可协议条款，或者阻止他人获取作品。在数字时代，出版商正利用经济力量干预图书馆的业务，塑造图书馆的未来，电子书使用许可协议使得图书馆逐渐丧失了相对独立的地位。

3　首次销售原则与电子书免费使用

出版商-读者之间的交易模式越来越多受作品使用许可模式影响，出版商期望数字作品使用许可抑制盗版，维护不断缩小的利润空间，不过，该模式不利于图书馆，不利于信息的获取。在出版商-图书馆的交易中，数字使用许可模式虽然难以回避，适用首次销售原则却能减少其负面影响。

第一，电子书的免费和便利获取有利于抑制盗版。电子书盗版主要有三个原因：（1）免费获取作品；（2）购买之前预览作品；（3）避免作品的限制性使用。按照首次销售原则，上述盗版的目的可以通过图书馆的免费获取服务实现：无限制地、免费地浏览作品和阅读作品。不过，按照作品使用许可模式，图书馆难以方便和有效地提供电子书获取服务，一般是电子书上市较长一段时间后，才许可图书馆出借，而且许可使用的数量受到限制，难以满足读者的需要。如果出版商向图书馆销售而不是许可使用电子书，按照首次销售原则，读者就可以方便地获取作品，电子书盗版也会大大减少。

第二，在数字时代，物理空间的限制能够而且将会被保留，这样可以减少图书馆借阅给出版商利益带来的负面影响。每个图书馆的服务范围受到区域限制，不可能面向所有读者，出版商不必通过使用许可模式限制图书馆的服务范围。

第三，在数字时代，首次销售原则不会损害出版商已有的权利和利益。如果图书馆或者读者免费地复制或者发行电子书，出版商仍然可以利用版权，向法院寻求司法救济。而图书馆在出借电子书时，面对读者非法下载或者盗版，一般会自觉地履行法定义务。

第四，图书馆的免费获取服务有助于电子书的销售。有证据表明，免费电子书是一种有效的短期促销手段，能够提高作者的知名度，免费发行电子书还有助于纸质图书的销售。不过，不是所有的出版商赞成免费电子书，有些出版商担心，市场上电子书免费泛滥，就有可能取代电子书销售，免费并不是一种商业模式。如果图书馆能利用其服务平台协助推销电子书，不仅不会损害而是有利于出版商零售。

考虑到上述因素，首次销售原则不会妨碍出版商的正常经营，相反，首次销售原则可以帮助出版商消除读者的疑虑，抑制数字盗版的影响，因此首次销售原则依然可以成为平衡图书馆、出版商和读者利益的重要手段。

（来稿时间：2015年3月）

参考文献：

1.唐艳. 数字化作品与“首次销售原则”——以《著作权法修改为背景》.知识产权，2012（1）：46-47

2.蔡晓东.数字图书馆与作品的合理使用.图书与情报，2012（3）

3.李金波.国外图书馆权利案例研究——电子书借阅限制事件分析.图书与情报，2012（6）

4.杨岭雪.寻求双赢：英美公共图书馆电子书借阅机制探索.中国图书馆学报，2014（1）：114

〔分类号〕G250.7

〔作者简介〕蔡晓东（1971-），男，中南财经政法大学知识产权学院博士研究生，天津商业大学基础课部讲师，研究方向：知识产权法学、民商法学。

E-Books and the First Sale Principle

Cai Xiaodong1,2
( 1.Zhongnan University of Economics and Law; 2.Tianjin Commercial University )

〔Abstract〕E-books are rapidly replacing paper-based book sales, have changed the way people access to information,however, with the popularity of e-books, the threat of piracy is also growing. In order to deal with the threat of piracy,publishers gradually transformed from “book sales mode” to “the licensing mode”. The legislator’s attitude is to wait and see, the attitudes of the judiciary is indeterminate. In the digital age, applying the first sale doctrine is still an important means to balance the interests of libraries, publishers and readers.

〔Keywords〕E-books The first sale principle Library Publishers Digital licensing models