美国医疗无效纠纷解决机制及其对我国的启示*

龚学德

对一些现代医学难以治愈的重危患者和终期疾病患者，生命维持治疗仅能延长患者的生命，并不能提高其生命质量。医生往往认为这是无效的治疗；如果医生基于这种认识而终止对患者的治疗，患者的家人可能会因各种原因而难以接受，此时医患双方针对是否需要对患者继续施以生命维持治疗就容易产生争议，这就是医疗无效和医疗无效纠纷。医疗无效研究以美国最为活跃，而我国尚少有学者涉猎该问题。本文拟对美国医疗无效中最为核心的部分即纠纷解决机制进行研究，以期为我国相关的研究抛砖引玉。

一、医疗无效和医疗无效纠纷

“医疗无效”是指医生认为某种治疗对患者没有价值并且不应开具该种治疗。[1]这种治疗多为生命维持治疗，比如人工通气、心肺复苏术等。“对患者没有价值”是指虽能延长患者生命的长度，但其生命质量却没有任何改善，它所延长的是生物体而不是生命。医疗无效不仅是医学技术问题，而更多地涉及价值判断问题——当事人对用呼吸机维持永久性无意识状态患者的生命发生争议时，他们所争议的不是呼吸机能否延长患者的生命，而是该生命是否值得延长。[2]由于医患双方对是否需要继续对患者进行生命维持治疗持不同的观点，医疗无效纠纷就难以避免。

“医疗无效纠纷”是指当事人对现有的或被推荐的医疗干预是否具有医学上和伦理上的适当性而产生的分歧。[3]其典型范例就是患者的代理人要求对一个很快即将死亡的患者或患有灾难性慢性病的患者采取积极的医疗干预，而医疗保健提供者认为这种医疗干预不具有医学上或伦理上的适当性而倾向于终止治疗。[4]其有三个显著的特点：第一，常涉及到医院ICU的住院患者的生命维持治疗，保留或者终止这种治疗常导致患者的死亡；第二，患者本人欠缺对治疗的决策能力，需要一个代理人为其作出治疗选择；第三，患者代理人和医生对生命维持治疗决策发生分歧，代理人希望继续对患者进行生命维持治疗，而医生认为从医学上和伦理上来看，继续治疗都是不适当的，因此希望终止这种干预而转向安抚性的医疗措施。[5]

美国的医疗机构经常发生医疗无效纠纷。2007年的一项调查显示，在对该国的16家医院平均4年的调查中，发现了974件医疗无效纠纷案件。[6]医疗无效纠纷已成为全美公共卫生保健领域所面临的最大的伦理挑战之一。[7]为了解决这一棘手的难题，近三十年来，美国已经发展了多种机制对医疗无效纠纷进行预防与处理。

二、预防机制

美国现在有多种机制来预防医疗无效纠纷的发生，包括对医生进行临终治疗的教育和培训、向患者披露姑息治疗和临终关怀等治疗选择、使用患者决策辅助工具、生命维持治疗的医生指令、对患者代理人进行培训和支持等。[8]从法律角度来看，最为重要的预防机制还是预先医疗指示和医院医疗无效政策的披露。

（一）预先医疗指示

当处于慢性危重疾病状态时，很多患者并不希望继续生命维持治疗，如果这些患者通过预先医疗指示记录了他们对治疗的选择，很多医疗无效纠纷就可以避免。[9]预先医疗指示包括给医生的指令、医疗授权委托、院外拒绝急救命令和生前遗嘱等几种形式，[10]是在一个人处于无行为能力状态下生效的法律文件，表明他在此状态下可以指定某个代理人代理其卫生保健事务，或表达当他处于无行为能力状态或不能交流时其对治疗的期望。[11]预先医疗可以分为三种类型：指令性指示使患者在缺乏作出知情同意的能力时，指令医生按照该指示对患者的治疗作出安排；代理指示允许患者在其丧失行为能力时指定代理人为其作出卫生保健决策；混合指示包含上述两方面的内容。[12]

预先医疗指示实质上就是人们对其将来可能患病并处于无行为能力状态时的医疗保健作出的预先安排，它适用于大多数具有行为能力的成年患者（截至2012年，美国有37个州的预先医疗指示立法都规定有“孕妇除外”的条款[13]），既可适用于躯体疾病，也可适用于心理疾病，[14]甚至包括进行性痴呆患者。[15]预先医疗指示能约束患者的医疗团队和代理人，如果患者丧失行为能力，并且未制定预先医疗指示，法律应当为患者选择代理人，该代理人应尽最大努力为患者作出治疗决策。[16]

在20世纪90年代，大多数美国人都没有制定预先医疗指示，即使有人制定了预先医疗指示，也没有将他对生命维持治疗的期望表述清楚。[17]经过20多年的发展，截至2014年，约1/3的美国人制定了预先医疗指示，美国律师协会法律与老龄化委员会也开发了一款智能手机应用，用来详细记录委托人制定的预先医疗指示，并将其准确地传达给他的医生。[18]预先医疗指示能约束医生和患者选定的代理人，如果代理人作出的决定违背了预先医疗指示，则他有可能被法院更换；[19]而如果医生违背了患者的预先医疗指示，则有可能因侵犯患者自主权而承担法律责任，这能在一定程度上预防医疗无效纠纷的发生。

（二）医院医疗无效政策的披露

“医院医疗无效政策”是指基于某些治疗是对医疗资源的浪费而保留或鼓励保留这些治疗的实践做法。[20]从上世纪90年代起，美国很多医院都制定了医疗无效政策。1993年的《统一的卫生保健决策法》指出：对于那种要求医疗上无效的卫生保健，或者与应用到卫生保健提供者或机构并被普遍接受的卫生保健标准相悖的卫生保健要求，医疗保健提供者可以拒绝遵从。[21]1997年，美国医学会医学伦理准则指出：当以延长患者生命为目的的医疗干预变得无效时，医生有义务将医疗照护的目的转向安抚和终止。[22]另外，美国重症监护学会、美国胸科学会等学术团体也出版了有关医疗无效的指南，这些成文法或学术团体的指南是医院制定医疗无效政策的基础。

医务人员在形成医院的医疗无效政策方面扮演了重要角色，他们的作用可以使法律介入的可能性降到最低。[23]将波士顿儿童医院的医疗无效政策同德克萨斯州《预先医疗指示法》相比，二者具有很多相似性，但它们在医疗无效决定作出后赋予患者家人的选择权方面却有着明显的不同。前者规定：患者的家人将被告知，如果不同意医疗无效的决定，他们有权寻求法院命令来禁止医生放弃治疗；如果患者的家人无力支付法律代理的费用，医院将支付这些费用。而后者的规定更为僵硬，医生的决定只要经过伦理委员会的审查和批准，医院就可以推进后面的程序，法院无权推翻或修正伦理委员会的决定，仅能授权延长等待期的时间。[24]

2011年加拿大的Baby Joseph事件使美国的部分州开始了对医院医疗无效政策的立法。[25]2012年3月，明尼苏达州参议院制定法案，要求医院向未成年患者的父母和卫生署的行政长官报告其所制定的关于医疗无效的所有政策。2012年10月，密歇根州众议院也制定了类似的法案。将来美国有望推动未成年患者的父母参与到对其处于生死考验境况下的孩子的治疗计划中来。[26]医疗无效政策作为试图弥合医学文化与法律之间隔阂的机构政策，其披露保障了患者或其代理人的知情同意权，在预防医疗无效纠纷方面发挥了一定的作用。[27]

三、伦理委员会机制

医疗无效纠纷发生后，医生必须将案件提交医院的伦理委员会，经过伦理委员会的决策，多数医疗无效纠纷均能得以解决。一项研究显示，在医院伦理委员会和医生都一致认为继续治疗是医疗无效的178个报告的案件中，30名患者转到了其他医疗机构，33名患者在违背患者或其代理人的意愿下被终止治疗，45名患者在超过10天的等待期后仍被继续治疗，71名患者的家人同意终止治疗。[28]现在将案件提交医院伦理委员会几乎已经成了解决医疗无效纠纷的必经程序。

伦理委员会是由医疗机构设立的一个组织，其对临床医疗中出现的有关伦理的问题进行探讨、决策和咨询。[29]伦理委员会由来自医疗机构内的医疗、护理、法律、教牧关怀和社会工作等不同部门的代表组成，其功能常被认为是提供咨询和协助。而事实上伦理委员经常扮演决策者的角色，有时，它代表没有家人或朋友并失去行为能力的患者作出决策，其他时候，它还裁决医疗机构和患者之间的纠纷。[30]虽然伦理委员会的决定仅在德克萨斯州才有法律约束力，但基于成本考量和司法遵从等原因，伦理委员会在其他州也常成为解决医疗无效纠纷的最终手段。[31]

在德克萨斯州，医院伦理委员会是医疗无效纠纷解决的最终手段，其审查大致包括以下五个阶段：第一，必须在伦理委员会会议召开至少48小时以前通知患者的代理人；第二，伦理委员会审查医生的决定，患者的代理人有权出席审查会议；第三，如果伦理委员会认为争议的治疗是不适当的，代理人将得到伦理委员会关于终止治疗的书面决定；第四，医院自决定之日起有义务继续提供10天的治疗（即等待期），在此期间医院需要尝试将患者转到其他愿意遵从代理人治疗需求的医院；第五，如果患者在10天的等待期内未能被转到其他医疗机构，医院就可在第11天单方面终止生命维持治疗。法院不能审查或挑战医院伦理委员会的决定，仅能授权延长等待期的时间。[32]

近年来，伦理委员会在医疗无效纠纷解决过程中的正当程序问题受到越来越多的批评和质疑。[33]德克萨斯州的伦理委员会成了代理法官和陪审团，其成员多数是本机构的医生、护士和管理人员，也包括一两位社会人士 （常是对医院心怀感激的以前的患者），这对多数受到其决定约束的患者来说不算是一个公平的裁判组织。[34]尽管患者代理人有权出席审查会议，但他在伦理委员会的程序运行中几乎没有发言权。[35]对于裁决医疗无效纠纷而言，伦理委员会毕竟只是一个医院的内部实体，其组成人员都是直接或间接由医院雇用，在决策时常遭受到腐败、偏见、疏忽和武断的风险。[36]对此，美国的一些学者提出了改革医院伦理委员会的建议。Robert D.Truog提出可以将医疗无效纠纷提交社区伦理委员会，这将避免医院伦理委员会的偏见和利益冲突。[37]Thaddeus Mason Pope建议成立一个多机构伦理委员会，这样可以解决医院伦理委员会在裁决自己医院纠纷中的控制性发言权的问题。[38]

四、更换机制

医疗无效纠纷解决中的更换机制有两种情况：医疗保健提供者更换机制和代理人更换机制。更换机制可以避免医疗保健提供者和患者代理人的直接冲突，能在一定程度上化解医疗无效纠纷。

（一）医疗保健提供者更换机制

如果医生根据法律的道德条款不予提供患者代理人所要求的违背医生宗教信仰或道德信念的治疗时，患者代理人需要被动更换医疗保健提供者。美国几乎每个州都有卫生保健立法的道德条款，他们可以根据道德条款而作出基于良心的拒绝，在行使这种权利时，医生被赋予民事、刑事和纪律豁免。[39]但大多数道德条款都要求“治疗直到转院”。而在很多棘手的案件中，由于患者的预后不佳，且生命支持治疗的花费昂贵，转院几乎是不可能的，因此医生并不能无条件地行使良心拒绝。在密西西比州，法律更为宽松地允许医生拒绝参与违背他良心的医疗保健服务，也不需要“治疗直至转院”，甚至不需要向患者推荐其他医疗保健提供者，其他州如俄克拉荷马州、肯塔基州等也在考虑类似的无条件的道德条款。[40]

当患者代理人对医生拒绝继续生命维持治疗的决定不予认同时，他也可主动更换医疗保健提供者，试图在其他医疗保健提供者那里寻求他所要求的治疗，这就是患者代理人主动更换医疗保健提供者的机制。该机制看似简单，但操作起来却很困难。在医疗无效纠纷案件中，几乎没有其他医疗机构愿意接收一个预后不良且要占用其他更为健康的患者床位的患者，因此患者代理人更换医疗保健提供者的可能性很小。在早期，法院认为医学界的伦理权利尚不足以推翻患者自主权和自决权的利益，当患者的家人正在寻找其他医生接收患者时，当前的医生必须遵从患者家人的意愿，如果找不到其他医生或医疗机构接收患者，那么当前的医生必须最终遵从患者家人的意愿。[41]不过由于预先医疗指示和道德条款等原因，法院也开始逐渐摒弃这种主张。

在医疗保健提供者更换机制中，涉及医学界的伦理权利与患者自主权的冲突。一方面，法律要适当尊重医生的专业判断和伦理权利，以避免医生的职业沦落为强制劳役；另一方面，法律要适当保护患者的自主权和自决权，以避免医生的权利滥用。美国的法律在这两个方面作出了适当的限制与平衡，德克萨斯州《预先医疗指示法》规定：当伦理委员会作出拒绝治疗的决定时，必须给患者10天的等待期，在这10天内，医疗机构要主动帮助患者联系其他医疗机构；道德条款也对医生的良心拒绝设定了条件，不允许医生随意拒绝患者的治疗要求。

（二）代理人更换机制

代理人更换机制是医疗保健提供者更换机制的镜像途径。[42]有时医疗保健提供者请求法院对患者当前代理人的适当性进行裁决，而不是裁决生命维持治疗潜在的适当性，考虑到美国的司法如何为丧失行为能力的患者确定代理人，这被有些人认为是解决医疗无效纠纷优先选择的方法。[43]对于医疗保健提供者而言，更换代理人的目的是获取新授权的代理人的同意。患者代理人属于“患者的延伸”，通常有义务作出与患者的意愿和最佳利益一致的医疗保健决策。[44]当患者代理人要求医生继续生命维持治疗违背了患者的意愿和最佳利益时，这样的代理人应该被其他决策者取代。[45]

代理人更换机制一般都需要通过司法途径方能实现，全美的法院在四种情况下会对患者的代理人进行更换：第一，有重要利益冲突的代理人会被更换；第二，代理人作出的医疗决策违背了患者预先医疗指示也会被更换；第三，代理人作出的决定与患者已知的选择、期望或价值观相冲突时，其也可能被更换；第四，未能根据患者的最佳利益作出医疗决策的代理人也可能被更换。[46]有时医疗保健提供者也可不通过司法途径而对患者代理人进行更换：第一，如果医生善意地认为代理人缺乏作出治疗决策的权威时，多数州允许医生拒绝遵从代理人的决定；第二，有些州允许医生单方面指定新代理人；第三，有些州授权医院伦理委员会裁决医院和代理人之间的纠纷。[47]

尽管法院愿意更换医疗无效纠纷中的代理人，但不会也不可能在所有案件中都对代理人进行更换。更换代理人需要医疗保健提供者证明患者代理人的决定与患者的指令、已知的选择或最佳利益相抵触。而在有些医疗无效纠纷案件中，医疗保健提供者并不能确定患者代理人是否偏离了可适用的决策标准：一方面，可以证明患者选择或最佳利益的证据不存在或模棱两可，导致了证明患者的选择与代理人的决策相抵触变得十分困难甚至不可能；另一方面，即使能够证明患者的选择，但代理人忠实地与患者的选择保持一致，比如患者的宗教信仰要求对患者进行治疗，这时对代理人进行更换就很困难。[48]

五、单边行动机制

在医疗无效纠纷中，如果医疗保健提供者不能获得患者当前代理人的同意，也不能更换代理人，或不能获得更换后的代理人的同意时，医疗保健提供者虽可寻求司法许可，但这种途径费时费力且往往不能成功，这时医疗保健提供者就倾向于采取单边行动，即在未获得患者代理人同意的情况下单方面终止对患者的生命维持治疗。单边行动一般是由医院伦理委员会作出的决定。在患者代理人向法院起诉反对终止生命维持治疗的案件中，伦理委员会的决定对法官或陪审团具有较强的说服力，但其决定并不总是具有说服力的，在一些案件中，尽管伦理委员会决定终止生命维持治疗，但法院仍然主张医院对患者的死亡承担责任。[49]

单边行动存在各种法律风险。由于未获得患者或其代理人的同意，甚至遭到他们的激烈反对，而且是单边行动本身导致了患者的最终死亡，因此单边行动仍然让医生面临民事、刑事和纪律制裁的风险。[50]虽然医生是否可以不冒被处罚的风险而采取单边行动是各州法律规定的事项，但在一些判例中，法院并不引用州立法，而是优先援用联邦法律对单边行动进行裁决。比如在Baby K案件中，法院并没有引用弗吉尼亚州《卫生保健决策法》，而是援用联邦的《紧急医疗与活跃分娩法》对案件进行裁判。[51]单边行动甚至被认为违宪，当患者代理人因宗教信仰而要求继续生命维持治疗时，单边行动被认为侵犯了患者受宪法第一修正案保护的权利，也有人认为正当法律程序条款禁止医生采取单边行动。[52]

尽管面临各种法律风险，但美国各州仍然制定立法对单边行动进行规定。不过，各州立法的内容并不一致，有的州仅授权对心肺复苏术或人工营养可以单方面保留；而有的州规定可以单方面终止所有生命维持治疗；有的州规定只能对脑死亡、生理性无效或永久性无意识状态的患者采取单边行动，对其他情况则不能。[53]Pope教授形象地用交通信号灯的颜色来分别代表当前美国各州立法对单边行动的规定方式。红灯州明确禁止医生在未获得代理人同意的情况下终止对患者的生命维持治疗，如纽约州。绿灯州则明确允许医生在未获得患者代理人同意的情况下终止对患者的生命维持治疗，如德克萨斯州。黄灯州既不明确禁止也不明确允许医生单方面终止生命维持治疗，这使单边行动的合法性处于一种不确定的状态，比如加利福利亚州。[54]

实践中医生对单边行动仍然非常谨慎，主要原因在于单边行动所面临的上述法律风险。单边行动虽然很少被采用，但其立法还是促进了医疗无效纠纷非正式解决机制的发展。[55]医生采取单边行动后，患者代理人虽可请求损害赔偿，但这往往难以成功，除非能够证明医生的单边行动构成侵权行为中的严重侵害。[56]还有一个被普遍接受的观点就是寻求事后谅解比寻求事先许可更为容易。[57]所以单边行动机制尽管面临诸多的争议和挑战，但仍被部分医疗保健提供者采用。

六、诉讼机制

诉讼机制是将医疗无效纠纷案件提交法院审判，通过司法程序来解决这些纠纷。这在医疗无效纠纷解决机制中并不占据主要地位，因为，一方面，大部分医疗无效纠纷都可以通过患者的医疗团队和患者代理人之间的合作，即良好的沟通和调解等内部程序和非正式程序得以解决；[58]另一方面，医疗无效纠纷中的患者往往都是重危患者或终期疾病患者，在纠纷的发展过程中患者就有可能死亡，这使起诉到法院变得没多少意义。[59]此外，通过诉讼机制来解决医疗无效纠纷尚需花费大量的时间和资源，这对医疗保健提供者和患者代理人而言都是不愿负担的。

在诉讼机制中，以生命维持治疗是否被终止为时间节点，可以将其分为事前诉讼和事后诉讼。事前诉讼是在生命维持治疗被终止前起诉到法院的案件，其原告可以是医疗保健提供者，也可以是患者的代理人。包括三种情况：第一，如果医疗保健提供者想要更换患者的代理人，那么他应该在生命维持治疗被终止以前向法院起诉；第二，如果医疗保健提供者想要推翻代理人的意见并采取单边行动，他可以向法院寻求确认性救济或司法许可；第三，患者代理人也可以向法院寻求禁令救济。[60]事后诉讼发生在医疗保健提供者采取单边行动后，此时患者已经死亡，原告是患者代理人，其目的是请求损害赔偿。但事后诉讼往往不能成功，仅在其能够证明医疗保健提供者的单边行动构成侵权行为中的严重侵害时方有可能胜诉。[61]

七、对我国的启示

经过约30年的演变，美国已发展了多种纠纷解决机制来应对医疗无效纠纷。除了上述机制外，还可以通过一些非正式的纠纷解决机制来预防和处理医疗无效纠纷，而且这些非正式机制常常贯穿于医疗无效纠纷解决的全过程。比如有学者报道：通过深入沟通和调解，约95%的医疗无效纠纷可以达成一致。[62]伦理顾问的调解也在医疗无效纠纷的解决中扮演了重要的角色。[63]除了医生、医院、患者和其代理人外，伦理顾问、社会工作者、牧师、临终关怀医生和其他专家也介入到医疗无效纠纷中，美国现在已经构建了一个多主体参与的、立体的医疗无效纠纷解决机制。我国对医疗无效和医疗无效纠纷尚未引起足够的重视，美国的理论研究和实践做法中有很多值得我们参考和借鉴的地方，这主要表现为以下三个方面：

（一）医患权利的平衡与限制

在美国的医疗无效纠纷解决机制中，始终体现了患者自主权和医生伦理权利的平衡与限制。从表面上看，医疗无效纠纷是关于某些生命维持治疗措施对特定患者在医学上和伦理上的适当性问题，但从根本上来说，它涉及到医学界的伦理权利与患者自主权和自决权的冲突。美国的法律在这两个方面作出了适当的平衡与限制。一方面，法律要适当尊重医生的专业判断和伦理权利，以避免医生的职业沦落为强制劳役；另一方面，法律要适当保护患者的自主权和自决权，以避免医生权利的滥用而侵犯患者的自主权和自决权。

我国学术界虽然没有医疗无效和医疗无效纠纷这两个术语，但在临床实践中仍然存在大量医疗无效病例。不过我国的医疗无效难以演变为医疗无效纠纷，这主要是因为在我国医疗纠纷高发的态势下，医生或医院宁愿遵从患者家属的意愿也不愿意冒产生纠纷的风险而终止垂危患者的生命维持治疗。另外，在我国的一些医疗纠纷中，虽然也涉及到医疗无效纠纷，[64]但我国的医疗无效纠纷常常演变为两个极端：一是完全由医生决定患者的生命维持治疗，而忽略对患者自主权的保护；二是完全由患者家属决定是否继续生命维持治疗，甚至演变为医疗暴力事件，而忽视了对医生权利的保护。在这些方面，美国医疗无效纠纷解决机制中对医患双方权利的平衡和限制是值得我国借鉴的。

（二）纠纷解决机制中的多主体参与

在美国的医疗无效纠纷解决机制中，除了医生、医院、患者和其代理人外，伦理顾问、社会工作者、牧师、临终关怀医生、法院和其他专家也介入到医疗无效纠纷的解决中，其构建了一个多主体参与的纠纷解决机制。这些主体中，多数主体为社会主体，很少有行政主体介入，法院也不是解决医疗无效纠纷的主要主体，也就是说美国的医疗无效纠纷解决机制是一个以社会力量为主的纠纷解决机制，行政主体或法院并不是这个机制中的主要力量。

在我国的医疗无效纠纷解决机制中，纠纷解决主体单一，参与者往往仅有医患双方。一旦医疗无效纠纷演变为极端事件时，行政主体（卫生行政机关、警察等）常常成为医疗无效纠纷解决中的主要主体。我国的医疗无效纠纷解决机制是以医患双方和行政主体为主要主体的纠纷解决机制，缺少社会力量的参与，这也导致了医疗无效的纠纷解决变得十分困难。美国以社会力量为主要主体的医疗无效纠纷解决机制是值得我国借鉴的。

（三）对我国医院伦理委员会的启示

在美国医疗无效纠纷解决机制中，医院伦理委员会是最为重要的主体，几乎成为医疗无效纠纷解决中的必经程序。在德克萨斯州，医院伦理委员会的处理决定对医患双方具有法律约束力，法院仅能对伦理委员会的决定进行有限审查。在其他州，基于成本考量和司法遵从等原因，伦理委员会也常成为医疗无效纠纷解决的最终手段。即便在更换机制、单边行动机制和诉讼机制中，也离不开医院伦理委员会的参与。

我国还有很多医院都没成立伦理委员会，即使有的医院成立了伦理委员会，同美国的伦理委员会相比也有很多缺陷。其人员构成不合理，成员一般由医药学、管理学、伦理学、法学、社区人员和其他专业背景的人员组成，伦理学专业人才明显不足；伦理委员会的主任委员一般由行政领导担任，导致其缺乏独立性；伦理审查的内容局限于临床新技术的开展、国内各级各类科研项目申报立项、其他研究和技术项目、辅助生殖技术等方面。[65]我国的医院伦理委员会很少对临床医疗实践中出现的伦理问题进行审查，医疗无效和医疗无效纠纷也很少被审查。美国医院伦理委员会在医疗无效纠纷解决过程中所发挥的作用对于我国医院伦理委员会的建设具有重要的借鉴意义。

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