论医疗侵权之诉中患方举证责任的履行保障*——以法官的适度能动司法为视角

宁金强

◆探索与争鸣

论医疗侵权之诉中患方举证责任的履行保障*
——以法官的适度能动司法为视角

宁金强

在当前的医疗侵权诉讼活动中，法官往往局限于法律的明确指引而逃避不确定性条款的适用，从而导致案件久拖不决或以鉴代判、案结事未结，严重损害了司法权威。鉴此，在具体的医疗诉讼审判实践中，笔者建议法官应适度发挥司法能动性，依《侵权责任法》的基本精神对患方的举证责任进行合理阐释，运用司法职权保障患方的举证责任之有效履行，以及时、公正地处理医疗诉讼案件，维护医患双方的合法权益。

医疗诉讼;举证责任;能动司法

“良好的证明责任的配置有利于激励各方通过举证来发现造成损害的真正原因，从而有利于能够为大家所接受的最终裁判的形成。所有与证据有关的规则都应当有利于事实的发现或者接近事实。”[1]可是，“侵权法的价值判断的核心在于解决对一定的行为进行苛责、对一定的损害进行赔偿的正当性问题”，[2]体现在制定法上，必然表现为对医疗损害责任只能大多以一般条款来设定。在医疗诉讼司法实践中，针对复杂多变的案情，法官必须依据侵权法的原理与精神，对医疗诉讼的举证责任分配原则和患方的举证责任进行合理解读，方能维持医患之间的诉讼平衡。同时，鉴于患方在医患互动及诉讼对抗中处于弱势地位，法院及其具体司法人员还应积极采取多种措施适度缓减患方的举证负担以保证其有效履行举证责任。

一、医疗侵权之诉的举证责任分配原则

为了维护医疗机构及其医务人员的正当行医行为，保护必要的医疗探索实践，医疗侵权的民事赔偿要求以医方的过错为前提。[3]那么，就医疗侵权之诉来说，结合现行立法规定与社会实践需要，应将其举证责任的分配原则解读为“谁主张，谁举证”。

首先，《侵权责任法》第五十四条明确规定了医疗损害赔偿适用过错责任原则，且其余条款中并未设定医方的证明责任；从医疗损害责任的专章立法逻辑来看，医疗损害责任应由患方对其权利主张事实承担证明责任。只有在《侵权责任法》第五十八条规定的过错推定情形下，才能适度缓解患方的证明负担。而《侵权责任法》第六十条的规定实为医方的抗辩理由，是医方证明权的彰显而非证明责任的暗示。

其次，从《侵权责任法》的通篇设计来看，医疗过错的证明排除了举证责任倒置制度的完全适用。《侵权责任法》采取了“总-分”的结构形式，[4]其分则部分对各种特殊侵权逐一进行了列举式规定。针对环境污染责任，该法第六十六条明确规定，污染者应当就法律所规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任，即对于环境污染侵权，实施完全的举证责任倒置制度。另外，《侵权责任法》对高度危险责任、饲养动物致人损害责任以及物件损害责任等虽未明确规定证明责任的分配，但在该法不同条款中均规定了相关责任人对损害系由其他原因引发，自己已尽注意义务承担证明责任，故亦可解读为上述责任适用举证责任倒置制度。由此可见，立法者明显排除了举证责任倒置制度在医疗损害责任中的适用。

再次，从2002年4月1日实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简作《证据规定》）的效力来看，举证责任倒置制度在医疗侵权之诉中已不再有适用效力。一方面，《侵权责任法》对于《证据规定》中适用举证责任倒置的大部分情形已经在立法中予以体现并进行了补充完善。另一方面，2015年2月4日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简作《新解释》），虽未对证据问题进行系统的规定，但从其关于证据问题的相关规定来看，显然也已将《证据规定》中的主体内容予以吸纳。另外，《新解释》第九十一条明确规定：对“谁主张、谁举证”之基本证据规则的例外，只能在“法律另有规定的”情形下实施。由此可见，《证据规定》因其内容已被新法取代而归于自然失效，由其确立的举证责任倒置制度在医疗侵权诉讼中自然不再有适用效力。

最后，从医疗侵权诉讼的实践需要来看，由患方在原则上承担举证责任符合民事诉讼的基本原理。理论上，任何人都是自己最佳利益的维护者，在竞争环境中行为人会尽自己所能、采取最高效的行动，争取并维持自己利益的最大化。具体到医疗侵权诉讼中，由作为原告的患方提出证据对侵权事实承担证明责任，然后由医方提出证据对患方主张进行反驳。“通过这种一方用证据立论，另一方用相反证据驳论的方式，循环往复，直至把事实弄清”，[5]是最为公正有效的。同时，在一般的医疗侵权诉讼中，由患方承担举证责任，在一定程度上可以减轻医护人员的心理负担，能有效防止患方的恶意诉讼，减少医疗机构不必要的诉累，从而使医护人员可以将更多精力投放到临床医疗实践和医学研究中，为患者和整个社会带来长远的利益。

总之，现行医疗侵权诉讼的举证责任分配原则，旨在缓解之前实施举证责任倒置所带来的患方滥诉以及由此给医方造成的不当压力，解决医方的防御性医疗行为所引发的医患之间信任度降低、关系恶化与医患矛盾升级等问题。但是，在具体的司法实践中，法官除了依据立法精神对医疗侵权诉讼的举证责任分配原则作出认定之外，还必须考虑到医疗行为的复杂性以及医患之间的实力悬殊,积极运用司法阐明权，合理认定患方的举证责任范围。

二、过错推定情形下患方的举证责任

依据“谁主张、谁举证”原则，在一般的医疗侵权案件中，患方必须提出证据对医方的主观过错、违法行为、损害结果以及违法行为与损害结果之间的因果关系这四个要件进行充分证明，以促使法官形成有利于己方的心证，支持自己的诉讼请求。但是，在医疗诉讼实践中，患方的医学知识有限，且在医患互动中大多处于被动服从的地位，远离“证据源”；鉴此，立法者规定了在三种情形下适用过错推定原则，以对患方举证责任进行适度缓减，提高医疗侵权之诉的审判效率。

（一）适用过错推定原则的现行法律规定及其合理性

《侵权责任法》第五十八条规定了在三种情形下适用医疗过错推定：其一，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；其二，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；其三，伪造、篡改或者销毁病历资料。由于诊疗活动具有高度专业性与复杂性、疗效的不确定性和知识的流动性等特点，再加上患者的体质往往具有差异性，[6]立法机关及卫生行政部门制定了诸多医疗行为规范，以期指引医疗机构及其医务人员正确实施诊疗行为，避免医疗风险。在实践中，如果医方的执业行为违反了上述规范，则有可能导致诊疗行为出现效果上的偏差，损害患者利益。另外，病历资料往往详细记载了患者的疾病信息与具体的诊疗情况，是处理医疗争议的主要依据。《侵权责任法》第五十八条第二、三款所列举的情形虽然不直接影响患者的人身权益，但依据一般生活经验就可断定这些故意违规行为往往是“欲盖弥彰”的表现。因此，在医方存在上述行为时，在法律上推定其过错具有法理上的正当性和实践中的可行性。

（二）患方的举证责任范围

虽然《侵权责任法》明确规定了在三种情形下应推定医方具有过错；可是，要据此减少患方的举证负担，还需要法官在司法实践中合理阐明这种“过错推定”的内涵。

理论上，如果将这种推定的过错仅仅理解为侵权构成要件中的主观心理状态上的可责性，那么依照正统的侵权责任“四要件说”，患方在提出证据证明医方行为违反了法律明示条款以及现实损害结果之后，仍需证明违法的医疗行为与损害结果之间具有因果关系，并且只有在医方无法提供有效证据证明己方无主观过错的情况下，才可以认定侵权成立。反之，如果患方不能同时证明上述三个要件的存在，则无论医方能否证明己方无过错，均不能认定构成侵权。显然，对过错推定作出此种解读不仅无法有效减少患方的证明负担，而且与现行立法相悖。因为《侵权责任法》第六条第二款明确规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”据此，第五十八条的过错推定不只是对主观过错要件的推定，还应包含对因果关系的推定，可视为特定情形下的举证责任倒置，即在第五十八条规定的情形之下，患方只需提供证据证明损害事实，并且医方行为存在推定过错的情形，则已完成了举证责任。此时，举证责任则转移给了医方，由其对诊疗行为中自己主观上不具有可责性和违法行为与损害结果之间不具有因果关系进行证明。若不能促使法官形成有效心证支持己方观点，则医方需承担侵权责任，对患方的损害给予赔偿。

三、法官应为患方履行举证责任提供的帮助

“谁主张，谁举证”是一种典型的当事人主义诉讼模式下的举证责任分配形式。要妥善运用这种制度，则当事人双方无论在证据的收集，还是证据的保全，抑或法庭调查证据与辩论中都应具有相似的权限与能力。[7]就医疗侵权诉讼的司法实践来看，医患双方显然不具有这种“武器”对等性：患方往往因不能有效接触和获得全部医疗证据资料而处于不利地位，即使获得相关证据，也可能受制于专业知识的缺乏而无法有效利用相关资料证明己方主张；[8]还有部分患方可能会因财力匮乏而无法借助专业人士的帮助来实现证明效果。鉴此，协同主义司法理念在审判实践中的运用就显得尤为必要。法官必须有效利用其职权为处于弱势地位的原告提供适当的帮助，以保障其履行举证责任进而获得可能的公正判决。

（一）法官应及时阐明并督促医方履行举证协力义务

“举证协力义务”是指不负举证责任之当事人及第三人为协助法院进行证据调查应尽的义务,其目的在于保证法院能基于证据调查之结果而作出正确的裁判。在医疗侵权诉讼中，医方的协力义务，主要是医疗证据的提交义务。

现实中，大量的医疗证据保存于医疗机构，其中最主要的是各种病历资料。国家专门制定了病历书写规范和病案管理规定，对各种病历资料的形成和保存方式作出了极为详细的规制。这些规定不仅仅是保存医疗证据所必需，更是防范诊疗过错的有效措施。[9]另外，医疗活动中还会涉及一些实物证据材料，如输血、输液中引起患者不适、造成患者损害的血液、药液残留品，骨折病人使用的内固定钢板断裂后的残存物等，《医疗事故处理条例》对这些实物证据的保存也有明确的规定和要求。鉴于上述证据材料的有效利用对患方举证责任的实现具有极为重要的意义，在司法实践中，法官必须对上述医方举证协助义务进行合理的阐明，督促医方及时、完整地提交相关材料或为患方提供获取材料的便利。

1.准确阐释法律条款，促使医方主动履行举证协力义务。

笔者认为，《侵权责任法》第五十八条第二、三款所规定的情形即为医方违反举证协力义务的表现。如果患方主张的请求必须依赖于由医方所占有的相关证据资料，而医方又拒绝提供或不如实提供时，医方就构成了事实上的证明妨碍。关于证明妨碍的法律后果，在法理上有“自由心证说”“拟制真实说”“经验法则说”“证明责任转换说”“减轻证明程度说”等主张。[10]前文已经证明，《侵权责任法》对此采纳的是证明责任转换说，要求医方提供证据证明医疗行为的无过错性或违法行为与患者的损害结果之间不具备因果关系。因此，在医疗诉讼的举证阶段，若医方存在不配合患方举证的情形时，法官就应向其充分阐释法律规定及制裁后果，以督促其主动履行协力义务。

2.准确阐释法律涵盖范围，指引医方作好证据保全。

在极为复杂的医疗诉讼中，对医方的证明妨碍行为进行简单列举远远不能适应现实需要，“所有的历史都例证了，只是在一个确定的弊端已经发生、过分的弊端已最终唤起了公众的情感的时候，立法才进行干预”[11]。在实践中，医方可能在《侵权责任法》第五十八条第二、三款明示的举证妨碍方式之外提出一些主张，如提出因病案管理制度不健全而导致应记载却未记载或记载有漏项、相关证据资料因保管不善而意外灭失等主张。鉴此，在医疗侵权诉讼实践中，法官应结合具体案情，积极运用司法阐释权，对第五十八条第一款中的医疗行为规范作出合理的扩充解读——不仅包括诊疗过程中的技术运用规范，还应包括病历书写、病案管理规定以及存疑实物的封存规定。据此，医方的上述主张，同样适用第五十八条的举证责任转换。

另外，在因患者死亡而引发的医疗侵权之诉中，尸检是确定患者死因的重要依据。可是受制于传统文化的影响，家属往往不同意进行尸体解剖。在此类案件的审理中，法官必须考虑传统文化对现实的影响以及患方专业知识的欠缺。对于患方的尸检配合义务，法官应当以医方的明确清晰告知作为前提，即：医方必须以患方能够理解的语言，明确告知患方尸检的必要性、尸检的时限问题以及拒绝尸检将面临的不利后果，并要求患方在相关文书上签字盖章且明确阐述其不愿配合的原因、对不利后果的认识与认可等。在医方履行了上述有效告知义务之后，方可视为其完成了举证协力义务；若医方未遵守告知规则，应视为是医方的证明妨碍行为，根据《侵权责任法》第五十八条第一款规定，实施举证责任转换。[12]

3.保障患方获得证据资料的可能性。

在医方拒不履行举证协力义务，且无法断定医方占有的证据资料是否为患方证明己方主张之不可或缺的资料时，若患方损害较大且举证能力有限，为公平起见，经患方申请，法官可在考量现有证据的基础上决定是否动用职权调取相关证据材料。

笔者认为，也可以借鉴上海法院的做法。该院要求：在纠纷尚未诉至法院前，主观病历资料不能复印，法院亦无权干预；一旦医疗争议诉至法院，无论主观病历资料还是客观病历资料，都要作为证据材料使用，双方必须依据证据规则进行证据交换，当事人均可复印复制。[13]

同时，法官应勇于追究医方妨碍诉讼行为的法律责任。对于故意毁坏或者伪造医疗证据材料的，根据其情节，对相关责任人分别给予警告、罚款甚至司法拘留的处罚；对于构成犯罪的，应依法追究其刑事责任。通过严厉的制裁来促使医疗机构规范其病案书写及管理等行为，以保障患方获取证据资料的可能性。

（二）法官应创新并拓宽专业问题认定途径

在医疗侵权诉讼实践中，由于患方医学专业知识的匮乏，无论是对现实医疗损害的证明还是对医疗过错的证明，大多需要依靠专业鉴定机构作出专业判断。故获得公正的医疗损害鉴定结论是患方证明己方主张极为重要的武器。

当前，医疗损害鉴定两种体制共存，各有优劣。医学会所组织的技术鉴定虽然存在鉴定专家不签名、不出庭等问题，但社会各界普遍反映，医学会的医疗鉴定更具专业性、科学性等特点，而且收费低廉。[14]司法鉴定大多由法医进行鉴定，法医学技术对判定“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”的问题往往缺乏专业性；但相比医学会鉴定，司法鉴定却具有中立、责任明确等特点。无论哪种鉴定方式，均都要涉及鉴定费用的问题，这对于部分已经因医疗费用而陷入经济困境的患方家庭来说，[15]无疑是其积极承担举证责任的一大障碍，特别是当前医疗纠纷案件还存在重复鉴定、多次鉴定的问题。在司法实践中，法官应该有所作为，在尽可能减少患方的鉴定负担的前提下，努力获得公正鉴定。

1.尝试采取网上双盲式司法鉴定。

在医患双方无法达成一致意见共同指定鉴定机构的情况下，法官可以依照职权接受患方申请而自行委托鉴定机构。考虑到当前两大鉴定体制的弊端，法院应优先考虑委托司法鉴定机构进行医疗损害鉴定，并事先以医学专家是否充足为依据划分鉴定机构范围。在具体的医疗侵权诉讼中，根据案件需要在划定的范围内随机抽取鉴定机构。在鉴定方式上可以考虑采纳“双盲”式鉴定。由法院利用网络联系方式将隐去医患双方名字（称）的病案资料发送给鉴定专家，[16]专家不知道自己所鉴定的案件双方当事人是谁，而医患双方也同样不知道为本案作鉴定的专家是谁，以此保证鉴定的客观性、公正性。[17]

2.探索实施专家咨询制度。

在实践中有一些医疗问题,对医学专家来说很容易发现和识别,但对于法官来说却很难作出正确判断,因而只能要求患方提供鉴定意见以协助自己作出司法裁判。这种情况不仅加重了患方举证的经济负担，同时也容易导致案件的拖延审理。另外，面对医疗损害鉴定意见，法官因缺少专业知识也常常是“雾里看花”、以鉴代判，严重损害了司法权威。

法国对案件涉及专业技术性问题的，采用的是具有独创性的递进式制度。“咨询”是介于验证与鉴定之间的过渡性措施，是指法官就一些不需要复杂调查的技术性问题听取专家意见。除法官指令被咨询专家以书面形式提出书面意见外，一般采用口头形式进行。其功能重在澄清当事人陈述的专门性问题。[18]在医疗侵权诉讼实践中，我国可以借鉴法国的做法，建立专家咨询制度,以方便法官及时获得专业知识，并结合实践经验，综合判断鉴定结论的可采性。这种专家咨询制度不仅可以减轻患方的举证负担，而且对医疗损害鉴定也可以起到一定的监督作用。

当然，法官也不应过度依赖专家，对于事实本身足以说明过失的案件，如患者在医院接受手术后发现腹部遗留纱布、手术部位错误、住院期间发生感染等，[19]即使不咨询相关专家，法官也应及时利用生活常识和经验作出心证，以减免患方的举证负担，及时审结案件。

3.探索实施有效的司法救助制度。

为了实现司法正义，对经济困难的患方，人民法院不仅应当依法减免其相关诉讼费用，而且还应积极探索多种形式的救助，以保障困难群众充分行使其诉讼权利。

一方面，可以考虑广泛招纳医学专业人士作为志愿者，在医疗侵权诉讼中担任患方的专家辅助人，协助患方进行举证和质证。对于此类志愿者的审查，应着重把握以下两个标准：其一，要有一定的医学专业背景知识；其二，要热心公益、为人正直、遵纪守法。另一方面，法官应灵活理解司法救助基金的使用范围，对于经济困难的患方，经申请审查符合司法救助条件的，可以使用救助基金垫付鉴定费用。待审判完结后，再由承担责任的医方支付垫付的鉴定费用。若经过审判，无法认定医疗机构具有过错，则可以协调减免鉴定费用或通过社会救助渠道予以解决。

总之，《侵权责任法》的基本特点和医疗侵权案件的复杂性，决定了法官在审理医疗侵权案件时必须适度发挥司法能动性。法官必须正视不同当事人对法律理解上的差异和诉讼中的实力悬殊，而不能以司法中立为借口，旁观于社会之外，放弃自己的社会责任，放弃运用法律匡扶正义的职责与担当。诉讼不能成为双方争斗的竞技场，司法活动不能成为法官自娱自乐的活动，法官不能成为高坐台上的“看客”。[20]在医疗侵权诉讼中，围绕处于弱势一方的患方的举证责任之履行，法官应对相关条款进行合理的解读和阐释。面对具体案情，法官要顺应当前世界各地普遍践行的“协同主义”司法理念，运用司法阐释权对双方当事人的诉讼行为进行有效引导，探索各种路径，减少患方的举证负担，进而保障患方能有效履行其举证责任。

[1]王成.医疗侵权行为法律规制的实证分析[J].中国法学，2010（5）：118.

[2]李莉.论法官在审理侵权案件中的适度能动[J].法学评论，2012（3）：130.

[3]乔世明.法医学[M].北京：清华大学出版社，2014：203.

[4]杨立新.法官适用《侵权责任法》应当着重把握的几个问题[J].法律适用，2010（2）：32-33.

[5][16]乔世明.论医疗事故处理办法的法律问题及完善[J].法律适用,2001,180（3）：33-34.

[6]夏芸.再考“医疗水平论”及医疗过失判断标准[J].东方法学，2011（5）：37.

[7]奚玮.民事当事人证明权保障[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009：35-46.

[8]乔世明.医疗事故赔偿[M].北京：人民法院出版社，2003：94.

[9]陈玉玲.实体与程序的衔接——《侵权责任法》第五十八条医疗过错推定之检讨[J].南京大学法律评论，2012（秋）：154.

[10]毕玉谦.对我国法院采用证明妨碍制度审理亲子关系纠纷案件的基本思考[J].法学论坛，2010，294（9）：28-32.

[11][美]本杰明.卡多佐.司法过程的性质[M].苏力，译，北京：商务印书馆，2007:90.

[12]廖焕国.论医疗过错的认定[J].政治与法律，2010（5）：25.

[13]赵明华.医疗损害纠纷案件适用侵权责任法初探[J].人民司法.应用,2010(11):43.

[14]北京市高级人民法院课题组.新形势下医疗损害赔偿纠纷案件的审理情况、问题与对策[J].法律适用，2011，303（6）：84-89.

[15]寇兴华，郭殊嘉，宋世强.浅论新《民事诉讼法》对医疗纠纷案件司法鉴定的影响[J].医学与法学，2014，6（3）：32-35.

[17]乔世明.试论医疗侵权鉴定制度的完善[J].法治研究, 2010(11):20.

[18]J.A.Jolowicz.On Civil Procedure[M].Cambridge University Press,2000：227.

[19]廖焕国.论医疗过错的认定[J].政治与法律，2010（5）：23-24.

[20]田成有.能动司法如何能动[EB/OL].(2010-01-13) [2015-05-27]http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2010-01/13/ content_2252.htm.

(责任编辑：王海容)

On the Protection of Patients'Burden of Proof in the Case of Medical Infringement——From the Perspective of the Judge's Moderate Judicial Activism

Ning Jinqiang

In current medical tort litigation activities,judges are often confined to clear guidance of the law and avoid the application of uncertainty clauses,which leads to a protracted case，using the expert opinion as the court decision,unsettled disputes and serious damage to the judicial authority，therefore，the judge should exert moderate judicial activism in specific judicial practice of medical litigation,they should interpret the burden of proof of the plaintiff reasonably according to the basic spirit of The Law of Liability for Infringement,and use the judicial functions and powers to ensure the effective performance of the burden of proof of the plaintiff.So,they can deal with medical lawsuits timely and fairly,and maintain the legitimate rights and interests of both doctors and patients.

medical litigation;the burden of proof;judicial activism

本文系北京市2013年重点项目“北京市医疗纠纷诉讼外解决机制研究”（项目编号：13ZHA002)的阶段性成果。

宁金强，皖南医学院人文与管理学院教师，主要研究方向为诉讼法、卫生法。