社会团结的悖论：变动社会下的法治秩序——以“许云鹤案”为切入

邵六益

（北京大学 法学院，北京 100871）

·法学研究·

社会团结的悖论：变动社会下的法治秩序
——以“许云鹤案”为切入

邵六益

（北京大学 法学院，北京 100871）

司法对于解决纠纷维护社会稳定具有十分重要的作用，但是转型中国遭遇的许多案件使得法院难以给出一个令人信服的判决，进而导致更多的社会危机，这是追求确定性的法律在社会变动时期所遭遇的难题。社会变迁所带来的高风险无法用已有的法律来化解，形式理性法及其推崇者所追求的那种确定性无法实现。在类似“许云鹤案”这样的情形中，公平责任在分担这种风险时极有可能瓦解这个社会，带来社会团结的悖论。保持司法适度的克制，同时加大法律共同体与社会大众之间的协商，是解决这一难题的可能选择，也是司法在构建现代化治理体系中所要采取的基本态度。关键词：转型社会；风险；公平责任；社会团结；许云鹤案

党的十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》），《决定》对当前和今后一个时期推进以依法治国为基本方略的现代治理体系建设具有重大意义。《决定》对司法给予了高度重视，法院体系改革更是令人期待。但是在关注这些制度性的顶层设计的同时，我们也要关注具体个案的正义，《决定》指出要“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”①，体现了《决定》对个案公正的重视。但是，在社会转型期的中国，司法机关遭遇了“许云鹤案”这样的“疑难案件”，法官难以给出一个令各方满意的答案，会反过来撕裂社会，影响社会的团结稳定。在这类案件中，一方面要保持司法的相对克制，另一方面需要加大司法系统与社会公众之间的协商，唯此方可建立司法的公信与权威，最终建立以法治为核心的现代治理体系。

一、问题的提出

在众多的纠纷解决机制中，司法因其特殊性逐渐成为最重要的环节，法院一方面提升了自身地位，另一方面也承担了由此带来的压力：当法院在疑难案件中无法给出一个“唯一正解”时，该案的判决便不会被社会所认可，进而整个司法系统的正当性也会受到质疑[1]。最近一些年来，“案多人少”成为了当下众多法院所面临的最大的困难[2]，这其中不乏一些法院难以顺利解决的疑难案件，“许云鹤案”就是众多疑难案件中的一个：双方对许云鹤是撞人后的救助行为还是见义勇为发生了争议，鉴定结论无法判断许云鹤的车辆与王老太是否发生碰撞，而法院根据法律推理判决许云鹤承担10余万的赔偿金②。案件判决做出后，无论是学术界还是普通民众都不认同该案的判决，网络上的讨论使得法院系统承担了极大的舆论压力。“许云鹤案”的疑难不仅是法律解释和适用中的困难，更是变迁社会所要求的法律灵活性与稳定性之间冲突的体现。法官之所以在没有充分证据的情况下判决让许云鹤承担法律责任，根本的动机在于试图以此来维系社会的团结和稳定，而这种责任溢出很有可能带来社会团结的悖论，反而使得人们在这一变动社会中更加无所适从。换句话说，“许云鹤案”以及其他类似案件之所以带来这么多的争论，关键在于当下的社会转型所造成的社会风险和法律不确定性，已有的法律在应对时无法合理地分担法律责任以实现公众期待。

“社会团结”是一个社会学的概念，在前现代社会中，人们由于相同而联系在一起，在机械团结的社会下任何与大众不同的事情被当作是犯罪，彼时刑法是最主要的法律；而现代社会中基于相异的团结是有机团结，在有机团结的社会可以通过互相需要更加紧密地联系在一起。有机团结下需要一种社会的分工，而造成这种分化的原因是人口的增长和社会容量的一定，必须要靠分工来消解彼此的冲突、竞争，否则社会成员内部会导致冲突和战争，社会无法实现团结③。就法律领域而言，维持一个群体的秩序需要对破坏行为进行规制，对纠纷进行处理，通过刑事上的定罪量刑、民事和行政上的责任分配来实现矫正正义，化解纠纷，修复受损的社会关系，维系整个社会的团结。如果陆续出现一些法律难以处理的案件，法院在无法拒绝裁判原则下做出一个难以说服大众的判决，“坏的”判决会使得社会公众对法律的这一套运作机制产生质疑，法律的权威就受到挑战，整个法治面临瓦解之虞，社会秩序也遭遇危机，依赖法律而造就的社会团结也被削弱了。

二、从判决书出发：法官如何思考？

对“许云鹤案”的许多分析流于简单的情感上的批判，却忽视了判决书本身的推理，本文将先从判决书入手来分析法官的背后逻辑。“以事实为根据，以法律为准绳”是各级法院在审理案件时的行动指南，在“许云鹤案”中法官是如何认定事实，进行法律推理并做出判决的？这个判决到底有什么问题？

（一）“许云鹤案”判决书中的推理

首先我们要对判决抱有一种尊重的态度，“许云鹤案”的法官并不必然是在枉法裁判，相反他们肯定是在努力做出一个好的判决④。从一审判决书可以看出，本案的争议焦点有两个，第一，许云鹤是否撞到了王老太使其倒地受伤；第二，许云鹤应承担多大比例的赔偿责任。其中，第一个问题是关键，大家最关心的也是定性问题：如果许云鹤真的撞到了王老太，那么他必然是要承担赔偿责任的，即便王老太有过错；如果他没有撞到人，那么就连1%的责任都不应该有，公众持有的是一种“全有或全无”的必分对错的态度。但这恰是难以认定或者说无法认定的，争议双方都没有给出非常有力的证据，王老太提供的5份证据中与此相关的仅仅是许云鹤车上掉漆的照片，但是无法确知掉漆的时间，不能证明是许云鹤撞到她的时候产生的——事实上许云鹤也是这样抗辩的；一审中许云鹤没有提供证据。

一般在这种事实难辨的情况下，鉴定结论可以发挥重要作用。天津市天通司法鉴定中心【2009】痕迹鉴定第730号交通事故痕迹鉴定意见书指出，“不能确定津HAK206号小客车（涉案车辆）与人体接触部位”。经法官咨询，鉴定结论中的这句话的准确意思是：不能确定津HAK206号小客车与行人王秀芝身体有接触，也不能排除津HAK206号小客车与行人王秀芝没有接触。这个鉴定结论其实起不到什么作用。既然如此，法院是如何确定有无碰撞的？

法官认为，交通事故的发生不以车辆与行人发生物理接触为必要⑤，而根据许云鹤所说，并道后离王老太只有4、5米，在这么短的距离内作为行人的原告突然发现被告车辆必然会惊慌失措，即便是没有物理接触，王老太的倒地会受到驶来车辆的影响，王老太的倒地与许云鹤是有关联的，所以许云鹤对此是有责任的。“假设被告在交通队的自述及法庭的陈述成立，即双方并未发生碰撞，原告系自己摔倒受伤，但被告在并道后发现原告时距离原告只有4、5米，在此短距离内作为行人的原告突然发现被告车辆向其驶来必然会发生惊慌错乱，其倒地定然会受到驶来车辆的影响。⑥”法院根本没有在许云鹤的车是否接触到王老太上纠缠——事实上这个问题难以确定。而是偷换了问题，将“车与人是否接触”变为“车与人的倒地有无关联”。法院认为即便没有物理接触，王老太的倒地与许云鹤也有关，这样许云鹤就无法在法律事实上抗辩了，除非他推翻事物之间有联系的定律，本来最难办的事实问题被“解决”了。二审中法官依旧采纳了一审判决中的推理逻辑，没有处理双方当事人诉称和辩解时涉及的碰撞问题。

（二）法院的技巧：偷换问题

实际上，法院在偷换问题后的论证也还是存在瑕疵的。首先，根据我国《侵权责任法》第48条以及《道路交通安全法》第76条的规定，机动车与非机动车或行人间发生交通事故，主要适用过错推定原则；同时，机动车一方还需承担一部分无过错责任[3]。在这一原则下，法院应主要从加害行为、因果关系及损害三项要件对道路交通事故侵权责任的构成进行判断。在许云鹤案中，依照判决书中列明的原告王老太的诉讼请求，其主张损害赔偿所依据的加害行为应是许云鹤的“撞伤”行为，因此法官首先需要判断这一加害行为是否存在，此乃侵权责任存在的前提，加害行为是整个侵权责任法的起点[4]。反观此案判决书的思路，在无法证实原告主张的加害行为是否存在的情形下，法官转而主动帮助王老太寻找被告许云鹤的其他可能构成侵权责任的行为，暂且不论被告的正常驾驶行为对王老太所造成的“惊慌错乱”与王老太的损失之间是否构成法律上的因果关系，仅就该法官的判决过程来看，也并不十分妥当。我们甚至可以认为，法官对第一个问题的解决并不是依赖于一步一步的推理，反而更像是先有结论的事后论证；主导法官思维的可能并不是从大前提、小前提再到结论，而是一个相反的过程，在这个过程中，法官事实上在立法，在创设规则，尽管他们一向是否认这一点的[5]。

其次，即使原告王老太依照法官的指导，转为对被告在短距离内突然向其行驶的行为提起诉讼，认为这一行为必然会使正在翻越栏杆的自己感到“惊慌错乱”因而摔倒受到损害，由此请求人身损害赔偿，此间的因果关系也是值得推敲的。哲学上的因果关系和法律上的因果关系有明显的区别，不能把哲学的因果关系简单地植入法律的因果关系中[6]。在哲学意义上引起损害发生的多个行为或事件中，可能只有一个或一些因素起着决定性作用，能够成为法律责任中确定责任归属的基础。在侵权损害赔偿领域，关于确定因果关系的方法历来众说纷纭，有必要条件说、实质因素说、合理可预见说、法规目的说、相当因果关系说等等[7]。法官在解决不同类型的案件时可能应用不同的学说，但在司法实践中区分事实因果关系与法律因果关系已成为通识。即按照两步走的思路来考察因果关系，第一步先判断事实上的因果关系，属于因果律问题，通常依据必要条件说（but for rule）进行判断，目的在于确定有证据证明的可能构成侵权责任的因果关系；第二步再判断法律上的因果关系，此系在事实上的因果关系成立后探求被告是否应当对原告的损害负责的问题，是侵权责任构成要件意义上的因果关系。各学说主张固然有些微差异，但基本上均认为原告损害若属被告行为一般事件发展过程中通常、自然发生的结果，被告应可预期损害之发生，即应对原告之损害负责。本案从因果律角度看来，“but for rule”要求若无被告之行为，则损害将不会发生，该行为始为损害之原因。反之，若无被告之行为，损害仍会发生，则被告之行为非损害之原因。

依据判决书中所载法官的论证，“假设被告在交通队的自述及法庭的陈述成立，即双方并未发生碰撞，原告系自己摔倒受伤，但被告在并道后发现原告时距离原告只有4、5米，在此短距离内作为行人的原告突然发现被告车辆向其驶去必然会发生惊慌错乱，其倒地定然会受到驶来车辆的影响。”王老太的倒地可能与许云鹤的惊吓存在因果关系。但法官至此论证所及仅仅是事实上的因果关系，并不足以构成侵权责任归责要件意义上的因果关系。核心的问题在于，原告张老太违规翻越进而摔倒受伤的事件，是否是被告正常驾驶过程中通常、自然、可以预见到的？答案显然是否定的。因此，要求被告对原告的损失进行赔偿显然是缺乏法律基础的，倘若要求被告对于此类行为采取预防措施显然也是无效率的，缺乏客观可能性[8]。

即便从事实上的因果关系来说，法官的论证也还是不充分的，因为本来唯一可以依靠的鉴定结论无法提供确切的答案，给出了一个没有任何实质影响的鉴定报告。在这种案情不明的情况下，其实沿着任何一个方向去寻找理由都是可以的，从已有的证据来看，我们完全可以认为许云鹤不需要负担赔偿责任，我们甚至可以仿照一审判决向相反的方向论证，“既然无法确证许云鹤与王秀芝的物理接触，而可能存在的影响不能成为归责的必要条件，故判决许云鹤对王秀芝倒地不负责任。”本案中的法官首先要想的是许云鹤该不该赔偿，然后才是去找法律上的依据[9]。尽管本案中法官并没有像彭宇案判决中那样明说“根据日常生活经验分析”，实际上依旧是一种依据常理的推论，法官认为车辆的快速靠近会使人慌乱。这个推断并非无懈可击，但也并非毫无道理，关键在于法官想要怎么判、他是否认为许云鹤要负赔偿责任，是结论决定了推理而不是相反。按照这种现实主义的思路走下去，接下来我们就要问，法官为什么要让许云鹤承担赔偿责任？法官不是腐败、无能才做出这样的判决，在本文看来，这是法官必须要做出的一种选择。

三、疑难案件中法官的使命：以判决维系社会团结⑦

在“许云鹤案”中，要么让许云鹤承担责任，要么就得让王老太完全自担风险，法官必须要在二者中选择一个，这种选择很多时候是带有风险的。那么法官为什么要认为许云鹤有责任，然后再去构建一系列的论证链条呢？换句话说，在案情不明时，为什么民众一边倒地认为许云鹤是见义勇为，不需要承担法律责任，而法官却略去碰撞本身而判决许云鹤要承担责任？正是法官的这个最初假定与民众第一印象的不同，导致了判决后民众的大为不满。那么，为什么在同样的事实面前，法官与民众的看法会截然相反？实际情况是，法官在给出二审判决时，社会上已经有了很多关注，那么深层次问题就是，为什么法院会给出一个如此不同于大众思维的判决，其目的何在？

（一）“许云鹤案”何以难办？

法官和大众思维的关键性区别在于对是否碰撞的事实认定不同，因为是否碰撞直接决定了许云鹤行为的定性。这个判决之所以得不到尊重，是由于法官与普通民众的基本判断是不同的。我们首先要分析一下，为什么民众会认为许云鹤是见义勇为，从判决书中我们无法肯定这一点？我们不能仅仅从同情弱者这个角度来论证，因为如果说我们的社会是同情弱者的，那么王老太似乎是更加底层的，毕竟许云鹤还开着车，而王老太则因为无钱治疗而匆匆离开医院错过最佳治疗时机[10]。

民众最先是通过网络了解“许云鹤案”的。当有人说天津“彭宇”见义勇为反被讹，被判决赔偿10余万元时，民众的善良情感被触动了，很多人因此被激怒，他们并没有去认真核实情况，就说了不少过激、至少不慎重的话。其实大众很容易就被一些未经确证的模糊之词带动起来了，这是集体行动的逻辑，很多群体性事件就是这样兴起的[11]。“许云鹤案”之所以得到了这么多的关注，与下述两个因素关联很大：第一，南京彭宇案的余波，2006年南京小伙彭宇被“冤枉”让人们记忆犹新⑧；第二，“许云鹤案”等案件发生后，社会上频繁发生的见死不救事件，以及作为高峰的“小悦悦”事件更是令人警醒。很多人认为，正是由于“许云鹤案”这样的判决——且不论正确与否——使得见义勇为行为得不到提倡。既然有这么多的因素使人们去“相信”见义勇为的假定，为什么法官不这样认为？是不是由于法官真的比民众要理性，要有智慧？

“许云鹤案”中的法官并不比常人高出一筹，因为法官也并没有在迷蒙的案情中理出头绪，他并没有做出一个让原被告心悦诚服的判决，他只不过是将本案中原本最难以处理的法律事实问题跳过去了。法官在判决中根本就略去了论证许云鹤是否是见义勇为，不像彭宇案判决中还试图弄清楚事实——“如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应该是……⑨”法官没有囿于原被告的观点而去纠缠于有无物理接触，法官的论证直击许云鹤与王老太倒地有无关联，许云鹤是否造成了王老太的倒地。按照法官这样的逻辑，即便许云鹤是见义勇为，其结果也是一样的，因为法官同样可以论证见义勇为的许云鹤与王老太倒地之间的关系，好心同样可以做成坏事进而需要承担法律责任。出现此类案件，最佳的判决是要确定一个明确的规则，使得人们敢于救人以弘扬社会正气，而“许云鹤案”的判决及其推理适得其反，无法说服大众，还有可能鼓励大家见死不救，这种分配责任时的不合理使得人们从对判决的质疑扩展到了对整个法律体系的不信任。

这个看似由司法引发的实践问题其实也被理论界所分享，但是理论与实践在此有个时间差；而且当理论的追求尚未实现的时候，司法实践已经面临此种压力了。“许云鹤案”揭示的或许是社会转型带来的社会的陌生人化、老龄化等等新社会变迁的阵痛，我们在理论上不一定已经做出了回应，但是司法实践不能推脱，而要在法律效果和社会效果的双重要求下实现“案结事了”。我们需要用法律最大限度地维护社会的秩序，将无法预期变得可以确定——只不过还是让一些“无辜”的当事人承担了本不属于他们的责任。这种司法尝试是对原有的理论和实践做法的巨大改变，所以法官在论证其正当性的时候所面对的压力是非常大的。

一个法律纠纷产生后，法院要格式化这些纠纷，将它们变成诉讼文书、卷宗，法庭要“制造”责任承担者，让其承担物质上或精神上的责任。“罪魁祸首”一般都是经过立案审查后的案件中的被告，一个完备的法律体系也定要让受害人的损失得到赔偿，这样问题就解决了，“好人”所受的损失得到了赔偿，正义得以实现，社会的团结不会受到太大的影响。在现有的法律逻辑中，每个损害肯定是由一个“人”造成的，但新形势下这种明确性无处可寻——我们无法明确地说出这种责任该由谁来承担。法官的这种判决也是因为法律的规定使然，因为在这种情况下责任只能在双方当事人之间分担，无法溢出到社会中去；当然从某种意义上说，让许云鹤承担责任也是法律责任的溢出，只不过此时“社会”这个模糊不清的概念体现为“随机”被选择的“见义勇为”者。

（二）以判决求“（社会）团结”：司法的功能

法官没有去认真分析碰撞的发生，而是直接以“关联论”来推出责任的存在。法官的“奇怪”逻辑从何而来？笔者认为，法官更多是无奈之下做出了选择，因为法官必须将这个案件判下来，作为正义的最后一道防线，司法必须解决纠纷，必须要找到本案中的责任承担者。换句话说，如果这个案子通过了立案庭审查被立案了，而原告的损失是明显的，那么就必须要在诉讼当事人中找到承担责任的人。如果此种情形下法律没有让国家、社会承担责任，那么作为被告的许云鹤必须要承担责任，不然如何结案⑩？在“许云鹤案”中，王老太提出了现行法律认可的民事诉讼，在现有的技术水平下无法精确判断事实上的碰撞与否，但法官仍旧要给出一个结论：要么让许云鹤承担责任，要么由王老太自己承担损失。当我们肯定王老太的受伤并非自己形成的时，就必然要将许云鹤拉进来承担责任，否则这个案子就无法结案了，这个社会的秩序就会遭受致命的打击。法官必须要将已经出现的纠纷解决于判决当中。

如果将社会看作是一个由其成员组成的有机体，那么彼此的互相需要就是维系他们和谐相处的神经，而相互的争议将是瓦解这个有机体的肿瘤[12]。司法就是要维持彼此的合作，解决成员之间的争议，人类既然生活在这个制度下，就必然会设计出制度来防止这种于整体不利的事情。社会规则从某种意义上说是与社会本来倾向相反的设置，是为了保证非此无法实现的目的，假若没有这样的规则保证也可以良好运行，那么这种社会规则也便不会出现了。既然社会生活本能地会出现损害社会团结的事情，那么法律规则就旨在找到“凶手”。在社会发展过程中，曾经出现了许多这样的规则，如神学教诲、道德、宗族习惯等等，但是宗族习惯的适用范围有限，而现代社会中诉诸于良心的谴责已经无法奏效，法治已经取代了神治、德治和人治，法律之治成为了最主要的手段12○。

就社会成员之间的关系而言，法律要保障彼此交往过程中的安定秩序，就需要让人们对自己的行为有预期，对自己的劳动成果享有所有权，对别人的侵犯可以寻求法律的支持，不能任由各种损人利己的行为发生，这些基本假设也是社会契约论者的根本认识。当一个人的权益被他人侵犯时，法律必须要给他/她一个“说法”，否则他/她就会自己去讨要“说法”，私力救济的兴盛会损害法律的权威，进而社会的秩序就会陷入混乱。国家的出现使得私力救济丧失了合法性，“利维坦”的强大在很大程度上就是因为垄断了判断权和提供救济的能力[13]。

可是在实际的运作过程中，公力救济的出现并不是意味着法院要去处理所有的纠纷，因为审理不同的案子的收支是不同的。在当下中国，当一个纠纷诉到法院时，法院也在做着利益权衡，倘若没有法律的硬性规定，法院会将那些吃力不讨好的案件拒之门外的，那些标的小、情况复杂的纠纷就无法通过法律途径解决了13○。法院会越来越关注“吃进来”是什么，看自己能否“消化”，立案庭要注重对案件进行审查。反过来说，当一个难办案件历经“千辛万苦”经过立案审查，进入审判程序后，法官最关心的可能不是要多么正确地审判，而是如何最快的做出一个不被推翻的判决，若同时还能保证是一个公正的判决就最好了。换句话说，如果法官遇到的是一个难办案件，他最先考虑的是处理掉这个案件，公正可能是第二位考虑的。所以，当疑难案件出现时，法官的最大追求是尽快地实现“案结事了”，法官在考核之下必须保证结案率，还要对付错案追究制度的存在。

在类似案件中可以依靠的鉴定结论在“许云鹤案”中并没有发挥很大作用，一般而言，在这类案件中法官只是简单地采纳交通行政管理部门的勘验结果，将之法律化即可14○。当鉴定结论等文书对事实判断不明时，通过法院的责任分配就首先是一种对事实的“判断”而非推理，是对对错的“选择”而非推理。法官必须要将王老太的损失分担出去，而许云鹤就成了被选择的对象。法官能做出相反的判决吗？如果法官判决许云鹤无责任，王老太会怎么办？他们可能也会通过网络，求助于媒体的力量，网民们或许还是会一边倒。现代社会所追求的是不幸的受害者必须有人对其负责，法律制度必须要以这种或那种的方式将受害人的损失转移出去[14]。

“许云鹤案”是一种社会高风险的体现，这类案件的产生是超出了人们的想象的意外。法官已经看到了现代生活中的这种高风险，“机动车属于高速运输工具，机动车驾驶人在驾车行驶时应承担高度谨慎的安全注意义务”[15]，如果汽车的急速行驶会给车主带来额外的法律义务，按照这样的思路，现代社会中可以引致法律责任的情形实在太多了，所有会导致不确定性问题产生的状况都可以被归结到社会风险之下——因为为防止此类风险的无人承担，行为人自己就应当更加细心避免之；但由此类风险导致的社会损失，该由谁来承担？如果我们囿于责任自负，仅仅在案件的双方当事人之间分配责任，恐怕难以实现法律效果和社会效果的统一，更无法回应这个社会的变迁。“许云鹤案”为我们揭示了当下社会的一个新特征，提醒我们重视当下所面临的社会变革。那么，我们的社会到底遇到了什么样的社会变革？是怎样的社会变迁使得我们原有的法律不敷所需？使得我们的因果关系被极度扩展？

四、公平责任与社会团结的悖论

法律是一股保守的力量，它不可能是新时代的报春花，当社会发生变化时，法律的正式反应是缓慢的，为了保证法律的稳定性和可预测性，立法不可能紧跟时代的潮流，这时候司法必须要首先直面这种挑战，进而稳定与灵活之间的冲突就转移到了司法的头上。社会转型期出现的无法预料的风险使得我们以往的法律手段无法“找出”责任承担者，或者找错了对象。但是社会的秩序需要维持，社会秩序的维持端赖于纠纷的解决，尤其是在这样一个变动时期，需要我们处理好每一个法律纠纷，以便为社会转型提供和谐的环境。

社会的紧密团结依赖于作为社会主体的公民在其中各得其所，法官试图以司法判决来维持一个社会的紧密联系，将整个社会当作一个统一的整体，所以必须要用法律手段维护公民之间的利益平衡：当法官们内心里认识到了社会风险的不可避免时，却将这种本应由社会承担的责任转嫁到公民个人身上。从社会来看，“抹平”一个个案背后潜伏着的是不满的民意。而且这种行为导致了很坏的社会影响，即大家在遇到类似的案件时的人人自危。进而有观点认为之后的“小悦悦”事件也是与彭宇案、“许云鹤案”有关[16]，以至于卫生部出台了争议很大的《老年人跌倒干预技术指南》。《技术指南》的建议是，“发现老年人跌倒，不要急于扶起，要分情况进行处理”，如果老人意识不清，《技术指南》指示救助人做一些现场工作，并拨打急救电话；如果老人意识清醒，应该先询问其跌倒经过，并要求“发生跌倒均应在家庭成员/家庭保健员陪同下到医院诊治，查找跌倒危险因素，评估跌倒风险，制定防止措施及方案。15○”看上去《技术指南》并不主张见义勇为者直接独自送老人去医院，当然卫生部否认《技术指南》与社会热点有关。当我们没有按照《技术指南》救助跌倒的老人，或者我们做的多了些、做的热情了一些，就应该像彭宇案判决书中所说的那样因为“不合常理”而要承担责任？是不是这样的好心人就应该不被保护？如此看来，《技术指南》其实是找错了方向。

制度可以对各式各样的事实进行裁剪，得出一个制度上的真实，以减轻争议产生时的判断难度和心里所受的煎熬，塑造一个我们在依规则办事的景象，由此安顿我们内心的焦虑。《技术指南》试图用规范来保留证据的做法是以牺牲效益为代价的，新条件下的事实问题、因果关系的认定更依赖于技术的进步16○。法律制度的长处不在于查明事实，而在于以最低的成本解决纠纷，降低解纷的成本。当出现社会高风险致损的事情时，我们最应该做的是以制度的形式找到责任的承担者。显然，我们的视角要超出双方当事人的范围，现代社会下的这种高风险不是某一个人的事情，而是全社会的事情，责任的承担也不能仅仅以当事人为限。但是，现有的法律尚未作出这种反应，我们的法律依旧只能在当事人之间分担此种责任。一旦出现责任人难以确定的情形时，法律可以做的就是在出现的法律主体之间寻找可以承担侵权责任的人，这是侵权法最为关键的部分[17]。有很多学者从部门法的角度指出，在当下的社会现实下，必须要更新传统的责任理论:传统侵权法建立在自然人过错侵权的基础上，而这无法满足现代风险社会的需要，在现代侵权法中，应当发展出过错责任、危险责任和组织责任这三元规则事由[18]。

在笔者看来，依现有的情况来看，唯一可以证成许云鹤法律责任的是诉诸于公平原则。《民法通则》第132条规定，即使当事人对损害的造成没有过错，但仍然可以根据实际情况令其负担一定的责任，此为公平责任的体现。2009年的《侵权责任法》第73条规定了高度危险作业致损时的责任承担，“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”尽管汽车不好直接归纳到这里来，但是其基本精神是可以换用的，即只要不能证明受害人过错，高度危险作业的行为人就要承担责任。问题在于，“许云鹤案”中的驾车是否可以像判决书中认定的那样是一种高风险？笔者认为，所谓的高风险要看法律是否可以预测为标准，只要无法用现有法律来规范之，就属于一种高度风险。“许云鹤案”中的责任承担是难以处理的，那么，毫无疑问是可以当作是一种高度风险。

与社会转型相伴随的高风险使得归责原则由过错责任转向公平责任。需要注意的是，很多的民法学者并不会认为此种案例中的规则原则为公平责任，而是将之当作是无过错或严格责任，本文毋宁是以形式理性法的视角来看规则原则的，那么只分为过错责任和无过错责任，无过错之所以要承担责任只能是基于公平，所以本文将之都当作是公平责任的扩展[19]。诚如前文所言，现时期很多危险超出了传统理解的范围——没有过错，没有施害者。但是没有“坏人”并不意味着“无辜者”就需要自己承担风险，法官需要在这样的案件中寻找“坏人”。在“许云鹤案”中法官使用法律推理完成了上述工作，其实法官是在无法知晓客观/法律事实时做一种法律责任的分配——现有的法律并没有为这种法律责任的分担提供很好的标准。现代社会法律基本精神的责任自负原则不可能让社会或者国家来承担这种责任，“完备的”法律体系要求法官将这种责任归到一方当事人之下17○。但是，以公平责任来分担当事人之间的法律责任必须有一个前提，即双方当事人同属于某种亲密共同体之中，盲目扩大彼此承担“连带”义务的范围会有损于社会的团结。如果许云鹤真的是见义勇为者，就不能将他拉入这个共同体来承担公平责任，因为见义勇为者与被告人之间并未建立某种特别的亲密关联。

更为重要的是，社会转型带来的社会陌生人化冲淡了亲密共同体的联系，滥用公平责任反而会使得公平不再，所以要从多方面限制公平原则的适用，应该经过事实判断、法律判断和价值判断后，才可以决定适用公平原则来处理案件[20]。笔者认为“许云鹤案”的问题在于，通过判决将这种承担公平责任的范围无理由地扩大了，扩大到了一个偶然遇到的行人身上，尽管这是公平责任的本意，但需要征求社会的认可。如果此种社会协商的过程不完备，以责任的溢出来维系社会团结有可能造成一种新的社会危机，进而形成一种新的社会瓦解的风险，至少在一定的程度上有碍于社会的合作和交流。

五、结 论

当社会面临一种新的风险时，法律理论与司法实践都需要做出反应，但是二者的命运是不同的。在遭遇新问题时，法学理论上可以有所创新，也可以暂时的停滞不前持一种保守的态度；但是在司法实践层面上，则有更加紧迫和严格的要求：第一是及时的解决纠纷，第二是符合社会大众的心理预期。从某种角度来说，“静止”社会下法律体系更容易去维系着一个大致稳定的社会秩序，每当发生法律上的争议，一般都可以通过法律找到确定的责任人，令其承担责任。但是，在变迁社会中这种确定性无法寻找，以刑法为例，如果我们只是使用原先的犯罪构成，便无法使得新型犯罪的犯罪嫌疑人受到惩处，所以犯罪构成要件需要根据公共政策予以微调，刑法的预防性功能提上日程[21]。

高风险使得现代法律赖以为存的因果关系变得模糊，消解了法律的确定性，进而法律上的“责任溢出”瓦解了由现代法律所保障的个体化主体之间的联系和信任。现代形式理性法的想象所要求的那种规则之治在社会转型时期遭遇了挑战，这种挑战既有统一规则与民间社会的冲突，也有上文所试图揭示的困境——作为工商业文明之产物的现代法治在遭遇新的社会变迁时的无奈。如果我们还局限在这种严密的规则之网的思路，可能是无法解决问题的。这种高风险的出现使得法学界有很多人采用了“风险社会”的理论，中国学术界对我们是否进入风险社会，以及风险社会对现有法学理论的挑战并未形成一致意见。风险社会的含义是多重的、深刻的，笔者认为即便我们不好说当下中国已经进入了风险社会，但关注变迁社会下的风险承担却是十分必要的。本文中使用的“社会转型”、“高风险”更像是乌尔里希·贝克教授（Ulrich Beck）以社会转型来诊断中国的态度[22]。

“彭宇案”、“许云鹤案”都是中国社会转型中所遭遇的问题：传统社会的解体带来的熟人关系向陌生人的转化，传统的权威不再，解决纠纷的任务大部分转向了法院，而法院在同样受制于认识水平的限制；传统权威要求某人承担问题时不会有人反对，但是法院却没有此种权威，当然司法公信力的缺失也是转型带来的问题之一。简单地讲，这种不确定使得保守的法律左右为难，这对法律提出了什么样的新的要求？当然随着时间的发展，法律自身也会发展出新的替代性机制来解决这些问题，一旦由驾车人承担此类公平责任的做法固定下来、成为定制，保险业也就会发展出这种险种，上文的基金会实践某种意义上就相当于是一种新的保险形式的雏形[23]。而就转型时期而言，司法该如何作为？这是一个过于复杂的问题，可能需要另外的文章来阐述，本文仅给出一些基本的想法。

第一，重视商谈理论在司法中的应用。当这些疑难案件最终进入了司法程序后，核心问题变成如何在此类案件中让许云鹤这样的人承担责任，同时又让社会大众认同于这样的判决。如果大众没有意识到法官在“许云鹤案”中的这种良苦用心，那么司法的这种维护社会合作的努力势必会适得其反，最终削弱已有的社会合作基础。关键在于法律话语与大众话语之间进行一种协商和对话。随着社会的发展，各种新风险的出现，在国家尚无力将这些都划归到自己的义务范围内之时，就必须要由社会公众来承担此种风险，在这个阶段，就必须要在司法的判决与社会大众的话语之间进行一种协商，以便消解社会的反抗，使得人们认同于此种安排。正如有学者指出的，中国法治道路并没有为专职法律人垄断，所以协调法律人与普通民众之间的“法民关系”对于中国法治来说显得尤为重要[24]。探讨在当下安顿高风险的途径是维系这个社会团结的关键，需要在法律话语共同体与大众话语之间进行一种对话，随着时间的推移和众多案例的出现，或许可以慢慢形成一种共识。换句话说，司法的正当性不仅仅是来自于法律的规定，司法判决的还需要获得程序合法性之外的生活世界的支持[25]。

第二，能动司法下的“不为”美德。立法在社会变迁面前的反应可能是迟缓的，进而社会矛盾集中到了法院这一环，现实要求司法部门积极能动起来，为大局服务，为经济社会发展服务，法院积极地承担了诸多社会治理的功能[26]。但是正如本文所指出的那样，很多时候仅凭法院的判决本身是无法解决很多的社会纠纷的，此时需要法院系统保持一定的克制，将一些自己无法处理的问题排除在司法审判之外[27]。实际上，法院系统的立案审查制度的探索，对调解的强调从某种意义上都是这种努力：认识到了判决的有限性，一方面通过立案审查阻止一部分社会纠纷的进入，另一方面加大调解的力度，使得案件得到更为有效的解决18○。

司法在推进治理能力现代化和建立现代化治理体系中占据着最为核心的地位，正如有学者所指出的，法治建设是建设现代化治理体系的关键[28]。司法公正是法治的基本要义，而在个案中实现正义是司法公正的基础，也是落实《决定》要求的“保证公正司法，提高司法公信力”的重要步骤。总之，对司法在转型时期的功能和地位需要进行进一步的研究和厘清，唯此方可更快实现十八届四中全会所做出的关于推荐依法治国的宏伟目标，建设以法治为基石的社会治理体系才有可能早日建立。

注释：

①《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。

②天津市红桥区人民法院民事判决书[2010]红民一初字第837号，天津市第一中级人民法院民事判决书，[2011]一中民四终字第0993号。

③（法）埃米尔·涂尔干.社会分工论[M].渠东译，北京：三联书店.2000。

④二审时此案受到了全国范围的关注，即便审理案件的法院级别不高，考虑到中国法院系统的目前状况——下级向上级请示难办案件的“潜规则”普遍存在，最后判决的做出肯定是汇集了天津法院系统甚至全国法院系统的智慧的。

⑤判决书中所引的法条是《道路交通安全法》第119条，“交通事故是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。”

⑥天津市红桥区人民法院民事判决书，[2010]红民一初字第837号。

⑦需要注意的是，这里所指的疑难案件主要是指由于法律本身的特色（滞后性、稳定性）与社会现实之间的断裂导致的疑难案件，而不仅仅限于语义学意义上的疑难。

⑧尽管现在人们对彭宇案中的是非曲直不再那么确定。

⑨南京市鼓楼区人民法院民事判决书，[2007]鼓民一初字第212号。

⑩从这里我们也可以理解为什么在很多法院，立案庭成了第一道战线，为什么青岛市北区人民法院在面对下跪的起诉人时无动于衷，为什么北京市房山区人民法院要搞立案审查的试点，因为立了一个难办案件，就等于给审判庭带来了麻烦；而且法院中审判庭明显比立案庭要地位重要的，他们会对立案庭的“大意”嗤之以鼻的。笔者感谢在法院的朋友提供的这些信息，相关报道可见，北京法院网：“房山法院：立案服务‘四位一体’有效解决多方难题”，http: //bjgy.chinacourt.org/public/detail.php?id=94510，2012年8月27日访问。

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The Paradox of Social Solidarity:the Order of Rule of Law in the Transformation of Society——Taking the Case of"XU Yun-he"as the Breakthrough

SHAO Liu-yi
(Law School,Peking University,Beijing 100871,China)

Justice is very important to resolve the disputes in themaintenance of the socialstability,but in the transformation period it is difficult for the court to give a convincing judgment in China,leading tomore social crisiswhich is the difficulty to pursue the legal certainty encountered in the period of social change.High risk in society change cannotdissolvewith theexisting laws,so the formal rational law and the certainty pursued by itsadvocates cannotbe achieved.In the cases like"Xu Yunhe case",the fair responsibility in sharing that risk at the time of this risk is likely to collapse this society and to bring social solidarity paradox.Maintaining a moderate judicial restraint,and at the same time increasing consultation between the legal community and the publicmightbe a possible choice to solve the problem,which is the basic attitude of the judiciary in the construction ofmodern governance system.

the transformation ofsociety;risk;fair liability;socialsolidarity;caseofxu yunhe

D921

A

1674-828X（2015）01-0012-09

（责任编辑：郭 鹏）

2014-10-13

邵六益，男，北京大学法学院2012级宪法学博士研究生，主要从事宪法学、法律社会学研究。