制下交付侦查措施研究

陈蕾

内容摘要：控制下交付是我国2012年刑诉法新确定的一种特殊侦查措施，其具有博弈行为的特征，应追求侦查效益最大化。如今司法实践面临其启动标准的设置和获取证据的使用问题。控制下交付的实施对犯罪的既遂与未遂的认定造成一定影响，应当区别情形具体对待。

关键词：控制下交付；证据法；既遂与未遂

我国2012年《刑事诉讼法》第263条规定：“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，为查明参与该项犯罪的人员和犯罪事实，根据侦查需要，经县级以上公安机关负责人决定，可以实施控制下交付。”这标志着控制下交付作为一种侦查措施得到了我国立法的认可。毫无疑问，控制下交付措施是打击毒品犯罪、腐败犯罪、有组织犯罪的利器，然而除了2012年公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第151条之外，我国法律法规并没对其进行详细的解释或规定。相关规范的缺失使其操作性缺乏规制；通过控制下交付获取的证据或线索如何使用，也成了困扰侦查机关的难题；除此之外，法学界对控制下交付是否造成犯罪的中止也存在诸多争议。因此为解决司法实践中的难题，对控制下交付的相关问题进行研究成了新刑诉法实施后的一项重要课题。

一、控制下交付的历史发展及基本范畴

“控制下交付”一词最早出现于联合国的有关国际公约，目前我国2012年刑诉法将其放入技术侦查措施之中，本文拟从以下两个方面厘清之。

（一）控制下交付的历史发展

“一有适当的利润，资本就会非常胆壮起来……有100%（的利润），就会使人不顾一切法律；有300%（的利润），就会使人不怕犯罪，甚至不怕绞首的危险。”①二十世纪六、七十年代毒品犯罪数量的激增，就是因为毒品犯罪能够给犯罪者带来超级利润。但由于该类犯罪具有组织严密、隐蔽性深、反侦查能力强等特点，犯罪黑数无法统计，即使在业已发现的毒品犯罪中，其破案率也是极低的。为遏制毒品犯罪的蔓延，1988年联合国在维也纳大会通过了《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》，首次提出了控制下交付这一法律手段，并在1990年联合国第十七届特别会议上通过的《全球行动纲领》和1998年联合国第二十届特别会议上通过的《加强国际合作以处理世界性毒品问题的措施》颁布之后得以进一步完善。目前，控制下交付已成为各国侦查国际和区际毒品犯罪案件的重要侦查方法。除了毒品犯罪以外，为打击有组织犯罪和腐败犯罪，联合国在2000年颁布的《打击跨国有组织犯罪公约》以及2003年《联合国反腐败公约》中也规定了控制下交付的内容。

在2012年刑诉法颁布之前，我国没有任何法律、法规对控制下交付措施作出界定，但是在毒品犯罪侦查实践中，也采取了类似措施。例如为严厉打击毒品犯罪以及规范此类措施，公安部于1997年颁布了《关于毒品案件侦查协作有关问题的通知》（已废止）、2002年颁布了《毒品案件侦查协作规定》，这些规范性文件都体现了控制下交付措施的精髓。但不可否认的是，由于上述规定的法律位阶过低，通过控制下交付取得的证据的使用问题，尚未得到检法两家的认可；再加上适用范围仅限于毒品犯罪，不能满足司法实践的需要，急切的侦查实践需求催生了2012年刑诉法对控制下交付侦查措施合法性的确认。

（二）控制下交付的基本范畴

1.国际公约中控制下交付的含义

1988年《禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》第1 条g项规定：控制下交付系指一种技术，即在一国或多国的主管当局知情或监督下，允许货物中非法或可疑的麻醉药品、精神药物、本公约表一和表二所列物质或它们的替代物质运出、通过或运入其领土，以期查明涉及按本公约第3条第1款确定的犯罪的人。2000年《打击跨国有组织犯罪公约》第2条i项规定：控制下交付系指在主管当局知情并由其进行监测的情况下允许非法或可疑货物运出、通过或运入一国或多国领土的一种做法，其目的在于侦查某项犯罪并辨认参与该项犯罪的人员。随后的2003年《反腐败公约》也作出了相同的规定。

2.控制下交付的主体和客体

从上述国际公约中我们可以看出，控制下交付的主体是缔约国的主管当局。然而不同国家由于国内法的不同，在具体主体上也有不同的规定。例如在令状主义或司法审查机制上，有的国家又将其分为批准主体和实施主体（批准主体主要是法院，实施主体主要是侦查机关）。我国采用的自决侦查模式，因此控制下交付的主体高度统一，审批权和执行权集中于侦查机关。但随着我国法治化进程的发展，进一步加大了检察机关的监督权，在特别程序中还构建了实体性权利的司法控制机制（如涉案财产的没收），可见来自外部的司法审查机制将逐步形成，笔者这里不再赘述。

在客体方面，控制下交付的适用范围已经从最初的毒品犯罪扩大到毒品犯罪、有组织犯罪和腐败犯罪；控制下交付的对象从“麻醉药品、精神药物”扩展至“非法或可疑货物”。那么，资金能否作为控制下交付的对象呢？笔者注意到《联合国反腐败公约》尽管在定义“控制下交付”时没有将“资金”纳入，但是该公约第50条第4款规定：“经有关缔约国同意，关于在国际一级使用控制下交付的决定，可以包括诸如拦截货物或者资金以及允许原封不动地继续运送或将其全部或者部分取出或者替换之类的办法。”据此规定，“资金”已被纳入到控制下交付的内容之中。

我国2012年刑诉法尽管没有规定控制下交付的适用范围，但从第263条可以看出，控制下交付的对象包括“毒品等违禁品或者财物”。可见我国的立法尽管不完善，但还是具有前瞻性的，以此推断我国控制下交付的适用范围应该包括所有涉及到有关“毒品等违禁品或者财物”的案件。

3.控制下交付的分类

尽管上述公约体现了国与国之间的协作配合，但控制下交付也不仅限于国与国之间适用，立法也允许缔约国在其本国法律基本原则许可的情况下，允许其主管当局在其境内适当使用控制下交付。据此控制下交付根据实施地点的不同控制下交付可以分为境内的控制下交付和境外的控制下交付。

根据控制下交付的内容的不同，可以将其分为无害的控制下交付和有害的控制下交付。前者是侦查机关在发现非法或可疑物品后，用其他物质进行秘密替换，使其替代品继续流通并对其进行监控；后者是侦查机关在发现非法或可疑物品后，由于不宜或者不能对该物品进行替换，而冒着该物品可能流失的风险允许其继续流通并进行监控。

二、控制下交付的性质分析

如果从法条上来看，控制下交付无疑是一种法定措施，但其法律属性如何，法学界也存有较大争议；如果从实施活动来看，它又是一种侦查行为，并不以取证为唯一目的，带有典型的博弈行为特征。在我国已经将其列入刑事诉讼法的情形下，侦查机关更应结合侦查目的研究其法律属性和行为属性，以更好地为侦查实践服务。

（一）控制下交付的法律属性

我国2012年刑诉法第二编侦查章第八节规定了技术侦查措施，并将控制下交付列入其中。诚然，这一点彰显了立法的进步，体现了公权力行使遵循的“法无明文授权即禁止”的原则，但这并不代表立法对其进行了准确定位。

随着时代的发展、法治文明的进步，技术侦查已经不再是一个神秘的概念。学者们从不同的角度对技术侦查进行理解，形成了多种概念。有的突出了其技术性特征，如“所谓技术侦查，是指利用现代科学知识、方法和技术的各种侦查手段的总称。”①这种观点从广义上理解技术侦查，尽管突出了技术侦查的技术性特征，但却容易使技术侦查与测谎、DNA检测等其他技术性侦查手段混同起来。有的从技术侦查的秘密性着眼，认为“技术侦查措施，是指侦查机关运用技术装备调查作案人和案件证据的一种秘密侦查措施。”②这种观点突出了技术侦查秘密性的特点，但却有混淆技术侦查与秘密侦查区别的嫌疑。有的以“概括+列举”的方式定义技术侦查。即在定义中概括出技术侦查的基本特性，并对几种典型的技术侦查手段进行列举。例如，“所谓技术侦查手段是指侦查机关在办理刑事案件中，依据国家赋予的特殊侦查权力，运用各种专门的技术侦查手段和秘密侦查收集证据、查明案情的专门特殊侦查手段。包括跟踪监视、密搜密取、秘密辨认、刑事特情、电话监听等。”③这种观点通过列举的方式，试图给人留下清晰的印象，但难免会有遗漏和不准确。但无论如何上述定义中都不包括控制下交付。

同时从2012年《公安机关办理刑事案件程序规定》第255条也可以看出，“技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。”

综上所述笔者认为，控制下交付不应划入技术侦查措施的范畴，主要是因为技术侦查措施有严格的实施主体规定，而控制下交付的实施主体与其并不相同。“技术侦查”一词在我国是有特指的，具有特定含义。“技术侦查”又称为“技侦”，是我国侦查实践中对一系列特定技术性侦查手段的习惯性称谓。2012年刑诉法实施后，技术侦查措施的使用主体除了国家安全机关和公安机关外，还扩大到了检察机关。这里需要注意的是使用主体并非实施主体，检察机关尽管取得了使用技术侦查的权力，但并不代表检察机关有权力组建自己的技术侦查队伍。也就是说技术侦查措施作为一种打击犯罪的利器，在我国只能由特定机关的特定部门来实施，无疑这里是指国家安全机关和公安机关的技术侦查部门。

而控制下交付则不同，其针对“涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动”。在司法实践中，缉毒、缉私等侦查部门经县级以上侦查机关负责人批准后都有权实施控制下交付，特别是比较简单的控制下交付，无需技侦部门进行配合。因此控制下交付并非严格意义上的技术侦查措施。当然如果在实施控制下交付过程中需要对涉案人员、涉案物品进行监控时，这就需要技侦部门的配合，这样看来控制下交付又变成一种综合性的侦查措施。

综上所述，笔者认为立法将控制下交付列为技术侦查措施并不妥当，其作为一种秘密侦查行为，与技术侦查措施有本质的区别，建议将技术侦查措施这一节改为特殊侦查措施更为妥当，这样不仅使立法显得更为严谨，也使立法更为包容，随着时代的发展，更多的特殊侦查措施将应运而生。

（二）控制下交付的行为属性

控制下交付作为一种特殊侦查措施，体现了“放长线钓大鱼”的侦查谋略，在实施过程中不仅面临传统法律的挑战，也存有诸多不可控因素。对于侦查机关而言，如果运用得当可以起到“一网打尽”的效果，成效显著；然而高收益意味着高风险，实施中一有不慎，将面临被控毒品扩散至社会的危险。因此，控制下交付行为具有典型的博弈行为特征，与传统侦查行为有诸多不同。

博弈行为是一种具有竞争或对抗性质的行为，是双方或多方在平等的对局中各自利用对方的策略变换自己的对抗策略，达到取胜目标的行为。从理论上讲，博弈行为可以分为：合作博弈与非合作博弈；完全信息博弈与非完全信息博弈；静态博弈与动态博弈等等。毫无疑问控制下交付属于一种动态的、非完全信息的非合作博弈，是博弈理论中竞争最为激烈的零和博弈，正是体现了刑事侦查的高对抗性。对于侦查机关而言要想在博弈行为中占有主导地位，就必须在实施控制下交付尽量占有更多信息，这就依赖于情报信息的收集，正是体现了传统侦查模式向信息化侦查模式的转型。

控制下交付博弈的形成，从根本上看是由博弈双方的自身利益驱动的，对博弈结局得益与风险的权衡是博弈各方采取策略或者最终行动的基本依据。在控制下交付博弈中，出于利益的驱动，先动的一方无疑是犯罪分子，例如毒贩的决策一般是先派出马仔携带少量毒品进行试探，如果没有异动才会确定贩毒的方式方法进行大量贩运；而一旦有风吹草动，则采取停止贩毒或采用其他方式。如果按照传统侦查模式，侦查机关无疑处于被动的局面，只有面对通过各种情报信息得到的线索，才会决定究竟是立即实施抓捕还是采取控制下交付以打击整个毒品网络这两种选择。然而在信息化侦查模式下，侦查机关为应对复杂的社会状况，建立了完善的情报信息网络，这样就可以化被动为主动，反而处于优势地位。而在正常状况下，毒贩占有的情报信息是非常有限的，这就决定了其处于劣势地位，毒贩有继续贩毒和暂停贩毒两种选择，但由于利益驱动，放弃贩毒一般不在其选择之列，变更贩毒方式方法或路线是其首选。但只要是毒贩继续贩毒，公安机关的控制下交付就会继续进行，最终的结果将面临控制下交付的完成或失败两种结局。

综上所述，在客观情景具备实施控制下交付的条件下，毒贩在我方实施控制下交付过程中没有停止毒品的贩运活动，且最终的抓获行动顺利完成时，实施控制下交付的收益差比达到最大，毒枭的损失最大，是最理想的状态。①

三、控制下交付的证据法问题

作为一种法定侦查措施，控制下交付的证据法问题包括两个方面：一是控制下交付的启动标准，这是控制下交付合法性的前提；二是通过控制下交付获取证据的问题，这是确保侦查目的实现、推进刑事诉讼的基础。

（一）控制下交付的启动标准

按照传统观点，只有立案后才能实施强制性措施，这是“不告不理”司法原则在刑事诉讼中的具体适用。但是随着社会治安状况的复杂化以及社会防控体系的健全，公安机关建立主动进攻机制也是非常有必要的，这就不可避免的出现在立案前干预公民权利的现象。例如随着贩毒团伙反侦查意识的增强，犯罪手段越来越高明，老板一般遥控指挥，马仔实施贩毒或交易时严格按照老板安排定时、定点汇报，一旦失去联系老板就立马断臂自救，重新开辟贩毒路径。这就意味着公安机关在获得贩毒信息后，要想实施控制下交付，就必须以最快的速度开展工作，否则将会贻误战机。在此情形下往往会出现程序倒置的情形，即先实施控制下交付、后补办手续。笔者认为基于更大社会利益的考量，应当赋予毒品犯罪侦查机关这一权力，这也是侦查及时性的体现。问题的关键是控制下交付的实施是否有证据支持，否则恣意的实施控制下交付无疑会出现打击错误、侵犯人权的可能，这就是控制下交付的启动标准问题。

所谓控制下交付的启动标准，也称为控制下交付的法定条件、法定适用条件或提请条件，也就是侦查机关实施控制下交付的理由或根据。设置启动标准，一方面是满足控制下交付合法性的需要，另一方面也为批准机关的正确决策提供依据。我国2012年《刑事诉讼法》将控制下交付的启动标准规定为“根据侦查需要”，新修订的《公安机关办理刑事案件程序规定》也未进一步解释。也就是说为了查明参与该项犯罪的人员和犯罪事实，侦查机关就可以实施控制下交付。细细推敲我们就可以发现这样的规定是多么危险，在不要求相当理由的情况下，那将导致控制下交付启动的任意化，必将会对公民的基本权利造成侵犯。换言之，没有规制的启动控制下交付，侦查机关容易出于自身利益而恣意侵犯人权。

目前我国学界对控制下交付的启动应遵循正当程序已达成共识，但对控制下交付的启动标准尚未有定论。笔者认为鉴于控制下交付的特殊性，不宜采用象逮捕、搜查那样严格的证明标准，只要有相当理由使批准者达到约为50%以上的主观内心确信程度即可。如何使其达到50%以上的主观内心确信程度，就要让侦查机关向批准者证明实施控制下交付符合法定的条件，让其在内心中大致可以相信在实施控制下交付后能够查明参与该项犯罪的人员和犯罪事实。笔者认为具体可以从以下三个方面理解：

第一，要由法定侦查部门提出适用控制下交付的申请，申请应当采用书面形式，具体载明采用控制下交付的理由。具体而言，要有明确证据或情报指向将要实施控制下交付的对象是毒品等违禁品。在司法实践中，毒贩往往用“假毒品”来投石问路，如果控制下交付的对象并非毒品，贸然采取无害控制下交付，无疑会暴露警方的意图。因此申请书还应附具犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的初步证据等等。

第二，法定侦查部门应当提供严密的实施方案，包括实施控制下交付的范围、内容和方式，实施或组织、指挥实施的人员，监控的场所，监控的起止期限等等。提供实施方案的目的是使审批者确信通过控制下交付能够达到相应的目的。

第三，在实施控制下交付中涉及到技术侦查措施的使用时，还应到技侦部门进行审批。通常来说技术侦查措施的审批比较严格，要在立案后才能实施。

（二）控制下交付中的证据问题

在对毒品犯罪案件侦查时，公安机关可以采取多种常用取证措施，也可以依法采取一些特殊侦查措施来收集证据。这些侦查行为尽管形式不同、特点各异，但目的只有一个，就是通过法定的侦查行为，获取确凿的证据，为揭露和证实犯罪服务。但通过控制下交付收集的证据有一个突出问题，如何使其在审判中成为合法有效的证据。笔者认为应围绕以下几个方面来加强证据收集的有效性与合法性。

第一，避免孤证现象的出现。鉴于毒品案件的特殊性，一般是在一对一的情况下进行，知悉案情的人少，容易形成孤证。特别是在实施无害的控制下交付时，犯罪嫌疑人往往拒不承认前期被调包的毒品是其所有，容易在庭审环节发生翻供现象，因此前期调包环节最好要有录音录像等视频资料；即使是有害的控制下交付也要及时完成指认程序。

第二，做好秘密手段取得证据的转化工作。尽管2012年刑事诉讼法规定通过技术侦查措施获取的证据可以直接使用，但为避免带来社会负面效果，还应尽量将其转化为可以公开的证据，以更好地增强其证据效力。例如通过秘密手段获取的证据应当及时对犯罪嫌疑人进行讯问，通过其供述和辩解，及时收集与贩毒事实相关人员的证言、物证、书证，使相关证据形成一个完整的证据链。

第三，情报信息的转化与相关人员的保护。严格来说在实施控制下交付之前获取的情报信息很难用以指控犯罪嫌疑人，但在犯罪嫌疑人拒不认罪时使用得当，可以瓦解其心理防线。通过犯罪嫌疑人的口供或辩解，我们完全可以将情报信息转化成证据。

需要注意的是，在使用隐匿身份侦查和控制下交付收集的材料作为证据时，可能危及隐匿身份人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，我们应当采取不暴露有关人员身份等保护措施。

四、控制下交付与犯罪既遂、未遂的分析

侦查机关实施控制下交付的目的尽管是为了查明参与该项犯罪的人员和犯罪事实，但无形中也引起了学界对犯罪是否既遂的争议。刑事诉讼法与刑法实体法在这一问题上呈现出密切的互动关系，值得深入研究。

（一）控制下交付是否造成犯罪停止

从整体上看，控制下交付的成功会使毒品没有流入社会，体现了其社会防卫价值；同时因为控制下交付的实施，使得贩毒行为被制止于预备或未遂状态，客观上也减轻了犯罪嫌疑人的罪责，又体现出了诱惑侦查的犯罪人防卫价值。从刑事实体法的角度来看，控制下交付的实施，应当影响到了毒品犯罪停止形态的认定。但是从刑事程序法的角度，特别是站在侦查机关的立场，并非如此。

这是因为贩毒行为的抽象危险并没有因为控制下交付的实施而消失，司法实践中控制下交付失败的现象并不罕见。如果因为采取了控制下交付而被认定为犯罪未遂，无疑与国家国际上严厉打击毒品犯罪的初衷是相左的，也与国家赋予公安机关的职能相悖。公安机关负有预防、制止和惩治违法犯罪活动的职责，公安机关实施控制下交付的目的并非单纯地理解成打击犯罪，同时也是预防、制止违法犯罪活动的体现。对于犯罪分子而言，控制下交付属于其意志以外的因素，尽管影响到犯罪停止形态的认定，但也不能就此认为贩毒行为的抽象危险性就消失了，是否认定为犯罪停止，应当具体情况具体分析。

（二）无害的控制下交付中的犯罪既（未）遂问题

对于无害的控制下交付犯罪形态的认定，应当分为两个层面。对于购毒方而言，虽然其具有购买的行为，但是其是无法获得真正毒品的，也就是说因为无害的控制下交付的实施，最终导致购毒行为并不具备抽象危险，应当认定为犯罪未遂。但是如果警方是用低纯度的毒品替代高纯度的毒品，则应认定犯罪既遂，但可以在量刑时予从宽处理。

对于卖方毒贩而言，即便毒品已经调包，因为其具有贩毒的故意，而其先前的购买毒品行为已经成立犯罪既遂，因此不能因控制下交付的实施而认定其犯罪未遂。对于卖方被警方控制后配合警方抓捕而有立功表现的，则应从宽处理；“对于那些将自有毒品予以贩卖的卖方毒犯，以及没有证据证明其基于贩卖毒品的故意从他人处购买毒品的卖方毒犯，若侦查机关采取了无害的控制下交付，则可认定其构成犯罪未遂。”①

（三）有害的控制下交付中的既（未）遂问题

如前文所述，虽然侦查机关实施了控制下交付，但并不代表贩毒行为的消失，其抽象危险性依然存在。因此贩毒行为的危险性并不因交易时被警方抓获而消失。如同我国刑事实体法所规定的其它危险犯，如果行为所生的危险性已经存在的情况下，即便事后消除了这种危险性，也无法修正犯罪所达成的既遂形态而认定为犯罪未遂。