财政监督自由裁量权的理论分析

●王 华

财政监督自由裁量权的理论分析

●王 华

财政监督自由裁量权属于行政自由裁量权的范畴，是财政监督权中较活跃的部分。了解财政监督自由裁量权的基本理论，是在财政监督工作中更好地把握该项权力行使尺度的前提和基础。

一、行政自由裁量权概述

行政自由裁量权在不同的法系、不同的国家有不同的界定。英美法系多侧重表述、少明确界定，大陆法系则强调效果裁量。国内学者对行政自由裁量权的定义虽然有所不同，但是有着相同的本质，即都强调是在法律法规范围内的自由选择，包括行为选择，是否作为，作为时对时间、幅度和程序等的选择。目前国内比较公认的对行政自由裁量权的界定是，行政主体在行政管理活动中，在法律、法规规定的范围和幅度内，对具体行政行为的自行决定权，即对行为范围、方式、种类、幅度、时限的选择权。

行政自由裁量权具有如下特征：第一，行政自由裁量权的主体是行政机关，基础是行政权，因此行政自由裁量权是行政权的表现形式之一；第二，行政自由裁量权的来源是法律法规，通过法律法规明示或默示的方式授予，体现的是国家意志；第三，行政自由裁量权的“自由”体现为选择的自主性，即对行政行为的方式、范围、幅度和种类等的自主选择权；第四，行政自由裁量权是一种相对自由的权力，在行政管理活动中行使和产生效力，而且必须在法律法规既定的边界之内行使；第五，行政自由裁量权的行使依赖于行政主体的主观能动性发挥，是否行使、如何行使、行使的幅度对行政主体自身的能力、素养、观念等依赖较大。

行政自由裁量权在行政活动中广泛存在，主要是为了弥补和应对法律供给不足、法律语言不确定、社会生活多变等带来的影响，保障法律普适性和提高行政效率。但由于其自身存在极易被滥用的可能，必须加强对其的控制和约束。“比较务实的做法乃是消除不必要的自由裁量权，并对必要的自由裁量权给予有效的控制，使得法律终止的地方真正是个案正义的开始。”目前，国内学界关于行政自由裁量权控制的研究成果归纳起来主要有：一是通过完善立法来控制，“相对地缩小自由裁量的领域，变自由裁量为羁束裁量，并逐渐增加羁束裁量的适用范围。”即通过从实体法角度不断地将法律规则进行细化，或对那些模糊的法律概念进行清晰的界定，尽可能明确其内涵和外延，以压缩或者是明确规范行政自由裁量空间。二是行政机关内部控制，即通过细化裁量标准、构建内控监督机制、建立行政复议制度等方式实现对自身行政行为的控制。三是通过司法审查来控制。即通过法院独立介入行政主体和行政相对人之间对行政机关具体行政行为进行审判，通过司法监督控制行政自由裁量权滥用，在我国主要是指行政诉讼制度。四是社会监督控制，即通过制定行政自由裁量权行使的公开规定，提高执法的透明度和公开性，使行政自由裁量权置于阳光之下，接受社会的监督，确保行政自由裁量权不被滥用。

二、财政监督自由裁量权的涵义

根据财政部编发的财政监督丛书中的定义，财政监督是指，财政部门为保障国家财政政策的贯彻落实和财政管理的有序有效，依法对财政运行相关主体的财政财务行为所实施的监控、检查、稽核、制裁、督促和反映等活动。其权力行使的主体是财政部门及其派出机构，根据履职方式的不同可划分为业务管理机构和财政监督专职机构两类。其中，业务管理机构指财政部门内部的预算管理、国库管理、会计管理等机构；财政监督专职机构，在中央财政包括财政部监督检查局和财政部驻各地财政监察专员办事处，在地方财政主要是地方各级财政部门内设的监督检查局。

在法律层次上，目前我国还没有专门的财政监督法，因此法律层次对财政监督部门的授权分散在各相关法律中，如《预算法》、《税收管理法》、《政府采购法》、《会计法》、《注册会计师法》、《行政处罚法》等，都有关于财政监督部门行使监督权力的相关表述。在行政法规层次上，《财政违法行为处罚处分条例》赋予财政监督部门的权力比较集中，此外还有上述各种法律的实施细则和条例，地方各省出台的财政监督条例、办法等。在规章制度层次上，《财政部门监督办法》中的“监督范围和权限”一章里对财政监督部门的财政监督权限进行了较为详细的概括。

总体来看，财政监督部门的财政监督权力共有以下八大类：（1）要求报送资料权。指财政监督部门在履行职责时可以要求监督对象按照要求提供与监督事项有关的资料。（2）检查权。指财政监督部门根据工作需要可以调取、查阅、复制监督对象有关预算编制、执行、调整和决算资料，会计凭证和账簿、财务会计报告、审计报告、账户信息、电子信息管理系统情况，以及其他有关资料。（3）查询存款权。指财政监督部门在检查过程中，经县级以上人民政府财政部门负责人批准，可以向与被监督单位有经济业务往来的单位查询有关情况，向金融机构查询被监督单位的存款。（4）证据先行保存权。指财政监督部门在检查过程中，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经县级以上人民政府财政部门负责人批准，先行登记保存证据，并在7日内及时作出处理决定。（5）行政强制措施权。指财政监督部门对正在进行的财政违法行为采取强制手段的权力。包括：制止权，即责令停止违法行为；暂停拨付款项权，即暂停财政拨款或者停止拨付与财政违法行为直接有关的款项；责令暂停使用权，即责令暂停使用已经拨付的款项。（6）处理处罚权。根据《财政违法行为处罚处分条例》，财政监督部门的处理权包括责令限期缴纳、上缴应当缴纳或者上缴的财政收入，责令限期退还违法所得，责令调整会计账目，责令整改规范等。处罚权包括警告、通报批评、罚款、没收违法所得等。（7）建议权。即建议给予有关责任人员行政处分或者纪律处分，或者就被监督单位执行的违法规定建议有关主管部门纠正的权力。包括建议有权机关对执行的规定同国家规定相抵触的情况予以纠正、对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分或纪律处分等。（8）通报公开权。对监督对象财政违法行为作出的处理、处罚决定及其执行情况，除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私外，财政监督部门可以向社会公开。

从现实来看，所有行政部门的权力中都不可避免存在着自由裁量权，财政监督部门也不例外，财政监督部门行使权力的过程中广泛存在着财政监督自由裁量权。根据多年来国内学术界对行政自由裁量权的研究结果，结合财政监督工作实际，笔者认为，财政监督自由裁量权是指，财政监督部门在法律规定的范围和幅度内，根据法律规定的原则和目的，对财政监督事项的具体情况进行自主判断，自行决定行为内容的权力。

对财政监督自由裁量权需要说明两点：一是财政监督自由裁量权的最主要依据是法律，但现阶段还包括行政法规和规章制度。法律效力等级高、严肃性强，但是有滞后性，不能对行政管理事务作出具体化规定。因此行政法规和部门规章往往更能根据工作实际作出科学化、精细化的规定，满足及时调整复杂多变的财政经济新形势的需要。二是本文研究的财政监督自由裁量权的范围问题。在现实中，不少财政监督部门除了履行财政监督职责外还承担有部分的行政审核、审批、行政许可等职能，比如财政部驻各地财政监察专员办事处，还承担着中央基层预算单位预算审核、银行账户审批、退税审批、各类中央补助项目的审核、非税收入的征收等大量职能，这些职能均对应着相应的权力。考虑到篇幅问题和论述需要，本文主要选取财政监督专职机构在履行财政监督职责中的自由裁量权问题进行研究。

三、财政监督自由裁量权存在的基础

财政监督自由裁量权是行政自由裁量权在财政监督领域的具体应用，是财政监督权的重要组成部分，也是财政监督权中最独特和最显著的一部分，它是法律法规赋予的权限，是财政监督部门提高监督效率所必需的权力。其存在是实现个体正义的需要，是保证法律灵活性和相对稳定性的需要，更是财政监督适应社会经济发展的需要。

（一）财政监督法律法规的赋予

财政监督相关法律法规赋予了财政监督部门和财政监督人员财政监督权，同时也规定了在行使财政监督权时的相应幅度以及可供选择的方式等。如《预算法》规定“各级政府财政部门负责监督检查本级各部门及其所属各单位预算的执行。”《财政部门监督办法》进一步明确“财政部门实施监督，可以采取监控、督促、调查、核查、审查、检查、评价等方法”，此处的监督方式就由财政监督部门自行选择，没有具体的对应性的选择规定，这就给了财政监督部门在面对不同监督事项、监督对象时选择监督方式的自由裁量权。

（二）对财政监督法律不完备的补救

第一，法律具有局限性。面对形形色色、纷繁复杂的社会关系，法律法规不可能概括完美，罗列穷尽，详尽细致，因此只能退而求其次地作出原则性的规定，使用具有弹性的条文。第二，法律具有抽象性。法律语言虽然较之日常用语、文学语言更加明确、固定、统一、规范和具备逻辑，但是语言本身作为人类思维的载体，具有天生的不确定性。因此，法律法规只能提供一定限度的指引和规范。第三，法律具有滞后性。为保障法律法规的严肃性和权威性，法律法规一经制定和颁布实施，必须保持自身的相对稳定性，由此必然带来法律规范相对于社会现实的滞后性。财政监督法律法规也不例外，不可能穷尽所有情况，对财政管理和财政改革中所出现的新问题往往不能及时作出规定，这就需要财政监督部门和财政监督工作人员根据实际情况作出灵活处理，才能有效应对新问题和新形势，避免财政监督因无法可依而造成束手无策的窘境。

（三）应对财政监督职能调整和变化的必然结果

随着经济社会的发展和进步，社会经济活动方式日益复杂，因此现代政府职能不断地扩张，行政权渗透到社会生活的各个方面。财政监督部门是我国经济监督体系的重要组成部分，其职能包括维护国家财税政策执行、保障财政有效运行、维持财经秩序、保障财政资金安全规范有效等方面，具有专业化强、工作涉及面广、工作方式方法多样等特点，随着财税体制改革的推进和现代财政管理制度的完善，财政监督部门的监管范围、内容、方式、手段等都处于动态变化之中，而相关的法律法规不可能穷尽所有、面面俱到，在这种情况下，财政监督执法行为需要具有更大的能动性，必须赋予财政监督部门一定的自由裁量空间，以适应监督管理活动不断调整变化的新需要。

（四）提高财政监督效率的根本要求

行政管理必须体现效率原则。“行政自由裁量权的设立是希望在对行政事务的管理中，通过增加灵活性以提高行政效益和效率。”随着改革开放的深入推进和社会主义市场经济体制的不断深化，各种财税新政策不断出台，公共财政资金规模越来越大，市场主体的形式和经营方式不断创新，这些都对财政监督的应变处置能力提出更高要求，监管效率的提升成为财政监督部门和被监管对象的共同需求。赋予财政监督部门和财政监督人员一定的自由裁量权，不仅可以使其更好地应对社会中不断涌现的各种新情况、新问题，及时进行灵活、快速、恰当的处理应对；还可以有效避免法律滞后性、局限性的影响，更好地维护财经秩序和财税政策执行，提高财政监督效率。

（五）财政监督过程中的现实选择

法律是由人来执行的，即使法律规定十分详细，也依赖具体工作人员对法律的全面掌握和对事实的正确了解。因此，财政监督权力行使中，认定事实、依据法律、做出决定活动本身仍然存有判断和选择的可能，包含自由裁量的因素。比如就财政监督检查中的适用法律这一步骤来说，在适用法律之前必须先对法律法规有所理解认识，这一过程就是财政监督部门和财政监督工作人员凭借自己的专业经验、理论基础、法律素养等来对条文的具体意义进行确认，继而运用于相应事件中。

（六）实现财政监督个案公平的需要

法律规范体现的是一种普遍适用的公正，只能达到一般的正义和普遍公平的效果。然而社会现实中的各种现象瞬息万变、纷繁复杂，机械地追求普遍公正与实现个体的实质公正之间存在一定的冲突。“立法者不可能预见到所有可能发生的具体情况，过于刚性的规则会使得行政机关失去灵活性和创造性，不利于实质公正的实现。”如果刻板僵硬地去执行法律法规而不考虑个案的差异，不能灵活、机动、弹性的处理不同条件、背景和程度下的具体个案，必然会造成个案的不公正，影响法律实施的效果。因此，财政监督自由裁量权的存在赋予了区别对待的机会，留给财政监督部门和财政监督工作人员一定的自由选择空间，可以因地制宜地作出合理的决定，使得在法律的普遍公正与个案的现实公正之间具有了达到有机统一的可能性。

四、财政监督自由裁量权的特征

财政监督自由裁量权作为行政自由裁量权的一种，除了行政自由裁量权所具有的权力来源的法定性、权力发展的膨胀性、权力监督的隐蔽性、权力效果的强制性、权力使用的易滥用性等特征外，还具有权力的沉降性、全程性、主观性、广泛性特点。

（一）沉降性

当前，在财政监督业务安排上，财政部驻各地财政监察专员办事处的重大监督事项由财政部监督检查局负责统一指导，地方各级财政监督部门的监督事项由所属财政部门统一安排，而日常监督业务中的选项目、选点、实施、处理等具体职权运用多是由具体处室和一线监督人员直接实施，财政监督部门开展监督工作时主要实行以监督工作组长负责制为基础的权力运行机制，财政监督自由裁量权较多集中于基层监督工作组，呈现整体下沉趋势，容易引发执法风险和廉政风险。

（二）全程性

财政监督涵盖财政资金运行的全过程，融事前审核、事中监控、事后检查三位一体。财政监督过程就是财政监督人员运用理性思维对具体的客观实际进行判断的选择过程。首先，监督人员对个案的事实进行认定，运用理性思维对事实进行确认；其次，监督人员依据法律规定对具体事项进行法律适用上的判断；最后，基于事实和法律的判断，选择一个最适合的裁量行为。在任意一个阶段，财政监督人员开展工作都会涉及到对具体事实的认定、法律标准的运用、情节轻重的判定、处理的选择，这都依赖于财政监督人员的主观能动性，根据当时的实际情况作出相应的裁量和处理，这也就是财政监督自由裁量权发生作用的空间，贯穿整个财政监督过程。

（三）主观性

财政监督具有较强的专业性，很多时候被监督对象的法律水平、政策水平、财经专业水平等并不高，因而在监督中对很多具体事项的认定和判断，受检查人员个人的专业水平、认知能力、价值道德、情感性格以及当时所处的政策环境等因素的影响较大。同时，财政监督过程并非一个简单的根据法律规则对特定事实选择相应处置结果的机械过程，而是必须依靠检查人员的主观判断并充满灵活性。即使法律对各种情形作出明确规定，也还依赖工作人员对法律的全面掌握、正确把握以及对事实的准确了解等，因此财政监督自由裁量权不可能消除，其主观性和灵活性是更好地适应客观现实的需要,更是主动实现合理行政、依法完成行政职责的需求。

（四）广泛性

财政监督的对象和范围十分广泛，从财政监督对象来看，财政监督客体是“财政运行中的相关主体”，财政分配关系的广泛社会性决定了财政监督对象的宽广性，具体对象涵盖党政机关、事业单位、社会团体、国有及国有控股企业、民营企业等；从财政监督内容和范围来看，主要是“财政财务行为”，包括对财政税收政策和财政管理制度执行情况、财政收支和国有资产管理情况、财务会计管理情况和中介机构执业质量等实施监督。财政监督自由裁量权作为财政监督权中不可分割的一部分，存在于财政监督职权范围的每一个环节和步骤中，其发挥作用的领域和范围是十分宽广的。

五、财政监督自由裁量权的表现形式

在财政监督实践中，自由裁量权贯穿于监督活动的全过程，涉及到财政监督检查、调查、监控、评价等所有行为，归纳起来，财政监督自由裁量权具体表现为以下五种形式。

（一）选择行为方式的自由裁量权

财政监督部门在选择具体的行为方式时，可以选择不作为或者以哪种形式作为。如《财政部门监督办法》第二十一条规定“财政部门实施监督，可以采取监控、督促、调查、核查、审查、检查、评价等方法”。此条款中所有的方式都规定为“可以采取”，而未规定什么情况下采用、什么情况下不采用以及选取某种监督方法的依据和标准，因此财政监督部门在实际运用中可以行使，也可以不行使，或者有选择性的行使。又如，《财政违法行为处罚处分条例》第二十二条规定“经县以上人民政府财政部门负责人批准，可以向与被调查、检查单位有经济业务往来的单位查询有关情况，可以向金融机构查询被调查、检查单位的存款”，但是并未规定什么情况下可以行使查询权，什么情况下必须进行查询，由财政监督工作人员在实际中自行决定。

（二）认定事实性质的自由裁量权

财政监督工作人员对被监督对象的行为和被管理事项的性质认定具有自由裁量的权力。如，《财政违法行为处罚处分条例》第三条至第十八条中多处对无法一一列举的财政违法违规行为用“其他违反……规定的行为”指代，现实中对部分难以明确界定的违法违规事实，均交由财政监督部门和财政监督工作人员来自由确定。又如，第六条第四款 “违反规定扩大开支范围，提高开支标准”，究竟是以哪一层级或部门的“规定”为准，并未明确，当存在多种规定而又相互不一致的时候，财政监督部门执法中采用哪种规定具有较大的自主性。再如，第四、六、十二条所列举违法违规行为中“滞留应当上缴的财政收入”、“滞留应当下拨的财政资金”、“滞留政府承担或者担保的外国政府贷款、国际金融组织贷款”的问题，未明确规定多长时间未上缴、下拨、使用财政资金可定性为滞留资金，因此，在实际工作中对有些缴纳、拨付、使用不及时现象是否定性为滞留，由财政监督部门因时因事而确定。

（三）认定情节轻重的自由裁量权

情节轻重认定的自由裁量权广泛地体现在各类法律条文中，现行财经法规中均对不同违法违规情节的处罚标准进行了规定，但是大多使用了“情节较重”、“情节严重”、“造成重大损失”这些模糊概念的词语，如，《财政违法行为处罚处分条例》第四条规定 “财政收入执收单位及其工作人员……情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分”，但是具体如何算“较重”或“严重”界定不明确，这就将对情节认定的自由裁量权交给了财政监督部门。

（四）选择处理幅度的自由裁量权

财政监督主体对被监督对象的财政违规行为进行处理时，可以在法定幅度内酌情选择方式、种类、幅度等。例如在《财政违法违规行为处罚处分条例》中，对列举的财政违法违规行为规定了处理处罚的方式有通报批评、警告、罚款、行政处分等，其中关于罚款的规定还以绝对数额或比例方式对罚款上下限进行了规定，由此可见，法律法规在确定处罚内容的同时，也将具体实施中选择种类、幅度的权力赋予了财政监督部门。

（五）对行为时限的自由裁量权

现行法律法规对违法违规行为的纠正和整改均有关于时间期限的要求，如《财政违法行为处罚处分条例》中多处规定“限期退还违法所得”、“限期改正”等，第七条规定 “限期调整有关预算科目”，第三条、第八条规定“限期退还违法所得”，第二十五条“到期无法退还的，应当收缴国库”，但是均未具体规定履行的期限，也未对“到期”进行明确，而是交由财政监督部门自行裁量决定。此外，由于财政监督工作的特殊性，难以从法规制度上明确规定财政监督部门履行职责的时间限制，这也造成财政监督部门履行自身职责的时间选择上班具有较大的自主性。■

（作者单位：财政部驻江西专员办）