浅议表见代理的适用难题

孙天洋

中国海洋大学法政学院，山东 青岛 266100

一、表见代理的概念

(一)表见代理的定义

代理，是民法中的一个制度，该制度产生的渊源是伴随着社会经济的发展，民事主体之间的交易日益频繁，单个的民事主体在进行多项复杂的民事行为时，往往难以做到事必躬亲，亲力亲为，这就产生了个人民事能力方面的事实上的局限性，而代理制度正是为了解决民事主体能力的不足而设立的一种民事能力扩张的替代制度。我国《民法通则》第63 条第1 款规定:“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”这就从法律上正式确立了代理制度。代理是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义与第三人进行法律行为，而该行为之后果直接归属于被代理人。①根据代理人事实上有无代理权，可分为有权代理和无权代理，无权代理又可分为狭义的无权代理和表见代理。本文将重点论述表见代理制度及其适用的相关问题。

表见代理制度始于1900年的德国民法，对于表见代理的概念界定，有的学者认为是指行为人虽无代理权，但因被代理人的行为造成了足以使善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权的表征，被代理人须对之负有授权人责任的代理。②也有的学者认为，表见代理是指由于本人的过失或基于本人与无权代理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之为民事行为，因而代理行为的法律效果直接归本人承受的一种特殊的无权代理。③还有的学者认为表见代理是指无权代理人的代理行为，如果善意相对人有理由相信其有代理权，则可以向本人主张代理的效力，要求本人承担责任的制度。这些对于表见代理的概念界定，其实是大同小异，总体来说要看一个代理行为是否构成表见代理，主要看是否包含以下几个方面:行为人没有事实上的代理权，行为人与第三人实施了民事行为，客观上存在一个使第三人相信行为人有代理权的表象，这也就是表见代理的构成要件问题，将在下面详细论述。

二、目前我国法律对于表见代理制度规定的体现

首先是我国《民法通则》的规定，表见代理的相关法律规定最早见于《民法通则》第66 条第1 款的规定:“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”其实，《民法通则》的规定只是明确说明了无权代理的几种情形，并未对表见代理的内容进行清晰的界定，有学者认为其中“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”一句，是对表见代理的规定，对此，我个人认为并非如此，因为根据表见代理制度的概念，在表见代理行为中，本人并不一定知道他人在以本人名义进行民事行为，况且本人是否知道也不是表见代理制度的构成要件，所以本条法律条文只是规定了无权代理制度中本人的追认制度，同时也是对表见代理制度的情形有一个初步的体现而已。

对于表见代理制度另外一个明确的法律规定体现在我国的《合同法》第49 条中，即“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该行为有效。”这是表见代理概念在我国的法律体系中首次被明确的、系统的提出，也是真正完整意义上的关于表见代理的法律规定，但并不意味着我国表见代理制度的完善。

对上述关于表见代理制度的法律条文进行分析，不难看出，我国的《民法通则》和《合同法》对于表见代理制度，都规定的过于笼统和粗糙，可操作性较差，其中有很多不完善的地方。首先，在《民法通则》中，只是对无权代理制度进行了界定，而对于无权代理中的表见代理，并没有进行明确的规定和约束。代理制度是民事法律中一个非常重要的制度，而表见代理制度又是其中一个重要的类别，但是，法律中竟然对此制度几乎没有涉及，这应该是《民法通则》的一个缺陷。其次，在《合同法》中，虽然对表见代理进行了明确的规定，但是《合同法》主要是约束和规制民事主体在制定、履行合同方面的行为，而在现实生活中，并不是所有的表见代理行为都体现在民事主体签订合同方面，还有很多在其他领域的民事行为都有可能发生表见代理，所以，仅在《合同法》中规定订立合同的表见代理制度是远远不够的。第三，即使是《合同法》第49 条明确规定了表见代理，其内容仍然只是限定了一个方面，该条只规定了在订立合同上的表见代理，但是在其后的合同履行的过程中，也仍然有可能发生表见代理的行为，所以，应该将此种情况包括在法律条文的约束之中。另外还涉及到表见代理相关事实的举证责任分配的问题，这些法律都未进行规定。由此可见，我国法律对表见代理的约束范围过于宽泛，一方面有利于保护善意相对人的利益，维护交易安全，另一方面却又不可避免地要损害本人的利益。

三、表见代理的构成要件分析

鉴于目前我国法律对于表见代理制度规定的过于笼统，对该制度的细节界定不清晰，所以在司法实践中难免会产生适用上的难题，难以体现表见代理制度对于交易秩序的保护。所以，有必要对表见代理的构成要件进行明确。

(一)一元论和多元论

表见代理的构成要件问题是该制度中争议较多的难题，有一元论和多元论两种观点，其中一元论主张善意无过失的相信无代理权人有代理权，是表见代理唯一的构成要件。而多元论主张表见代理不仅需要一般的表面要件，而且还需要特别要件。一般的表面要件包括:一是无代理权人须以本人的名义进行民事活动;二是无代理权人应具有相应的民事行为能力;三是无代理权人所为的民事行为不违法;四是无代理权人所为的民事行为有相对人的存在。特别要件为:一是客观上存在使第三人相信无代理权人有代理权的理由;二是第三人应该是善意且无过失的，这是核心要件;三是无代理权人与第三人的民事行为有效。④可以看出，一元论和多元论都主张第三人是善意无过失作为表见代理制度的构成要件，当然，表见代理制度的设立也正是为了保护善意第三人的利益和交易秩序的稳定。综合两种观点，表见代理制度主要应当包含以下几项构成要件:

(二)表见代理的构成要件

1.行为人没有本人的授权

构成表见代理的前提是行为人没有本人的授权，是无权代理。行为人不具有代理权的原因很多，如行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人的名义实施代理行为，这些行为事实上都是无权代理，都没有获得本人的合法有效的授权。

2.有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由存在

行为人与相对人之间的民事行为具备代理行为的表部特征，有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由，这是认定代理的本质之所在，表见代理的实质就是行为人无代理权而又表现为有代理权。这一要件应当是以行为人与本人之间存在某种事实上或者法律上的联系为基础的，主要包括以下几种情形:本人以明示或默示方式授予行为人代理权;行为人超越代理权限或者代理范围行使代理权，相对人没有得到本人的通知;被代理人与行为人间具有某种身份上的关系，如合伙人等。无论以上哪种行为，行为人一方都有使第三人足以相信其有代理权的表见事实存在，即任何正常人都可以从既存的表象中推断出行为人有代理权。

3.相对人主观上为善意且无过错

所谓的“相对人善意且无过错”，主要从两方面来理解:其一，相对人相信行为人进行的代理行为系代理权限内的行为，相对人在从事民事行为的当时完全不知道行为人的行为欠缺代理权;其二，相对人并无过错，相对人应该对代理人有无代理权进行慎重地审查，即尽了充分的注意义务后仍无法否认行为人的代理权。如果相对人因轻信行为人有代理权而为之，或者因疏忽大意而未对行为人的代理资格或代理权进行审查而相信行为人有代理权，则不构成表见代理，本人也无需负任何责任。从维护交易安全，防止欺诈以及减少相对人损失角度看，确立相对人一定的注意义务是有必要的。另一方面，相对人主观存在恶意，明知行为人没有代理权，仍与其进行有关民事行为，或与其私下串通损害本人的利益，这样也不能构成表见代理。

4.行为人与相对人之间的民事行为应具备民事法律行为的一般有效要件

表见代理是无效代理中的一种，但是就行为人与第三人之间所进行的民事行为应当是有效的。例如，行为人必须具有相应的民事行为能力，当事人的意思表示真实，不违反法律的禁止性规定等，如果缺少民事法律行为的有效要件，则该行为自始无效，表见代理的责任承担问题也就无从谈起了。

四、表见代理制度的完善探讨

对于表见代理制度，无论是从目前的法律规定看，还是在司法实践中，仍有很多不尽如人意的地方，下面就其问题与不足进行探讨。

(一)对于本人无过失的处理

根据表见代理制度的概念以及构成要件，要构成表见代理，必须客观上存在使第三人相信行为人有代理权的表象，如存在这样一种表象，一般情况下，我们认为是由于本人具有一定过失或者过错造成的。但是，我们并不能排除这样一种情况，即对于客观表象的存在，本人没有任何的过错或者过失，而是完全是由无代理权人一手制造的，那么在这种情况下，应该如何处理呢?目前法律并没有进行规定。

我认为，在这种情况下，一律由本人来承担责任是不公平的，应该区别对待，即如果本人存在过失，那么在表见代理行为发生后，由本人来承担责任，自然无可厚非。但是当本人没有任何的过错与过失时，不应当承担责任。在这种情况下，应当赋予本人适当的举证义务，如果本人能够拿出充分的证据证明本人对于客观表象的存在没有任何的过错与过失，那么就不应当负责任。这可以与刑法上的诈骗罪相比较，例如无代理权人捏造相关证件以及授权书等，冒充本人与第三人进行民事法律行为，第三人如果受到损失，则当然应当追究无代理权人的责任，而不应该由本人来承担任何责任。所以，在关于表见代理的构成要件分析中，应该考虑加上“本人对于客观事实的存在有一定的过失或者过错”，这样才能构成表见代理，由本人承担责任才具有充分的合理性。

(二)第三人对于义务人的选择权问题

对于是否赋予第三人对于相关责任人的选择权，学者之间争议较大。反对者认为如果赋予了第三人以选择权，容易引起法律关系的混乱。换言之，表见代理的法律效果是确定的，如果允许相对人行使选择权，则表见代理的法律效果将变得不确定。另外，还会造成第三人的利益总是得到维护，本人的利益总是受到损害。⑤根据我国目前法律，对此问题并没有做出明确规定，至于是否应该赋予第三人选择权，应该从学理上进行探讨。

我认为应该赋予第三人对于责任人的选择权，但应该对其选择权进行限制，以避免引起法律关系和法律效果的不稳定。首先，在无代理权人与本人之间，一般认为本人承担责任的能力较无代理权人强，所以，表见代理制度设立的目的是保护善意第三人的利益，从该角度来考虑，应当由本人来承担责任，然后再由本人向无权代理人追偿损失。但是同样有例外，若情况相反，当无代理权人具有承担责任的能力而本人没有时，一律规定由本人承担责任，则不利于保护善意第三人的利益，进而与表见代理制度的法律价值相违背。所以，从这点出发，应当赋予第三人在特殊情况下的选择权，从而保护其权益。当然，我们应当注意的是，对此权利应该有一个合理的次数或者期限的限制，不能任由善意第三人随意行使，否则容易引起法律关系的混乱和法律适用上的难题，不利于纠纷的解决。

(三)完善表见代理制度的相关法律规定

前文已经述及，对于表见代理制度，目前我国的法律规定相当的不完善，存在很多需要改进的地方。首先就是关于表见代理的适用范围问题，在法律上并没有界定清楚。《合同法》第49 条只是规定了在订立合同过程中，有可能出现表见代理的情形并对此进行了规定。但是，除了订立合同时存在的表见代理，在合同履行方面以及其他民事行为上，都有可能发生表见代理。由于《民法通则》的规定相当抽象，而《合同法》又将表见代理仅限于“订立合同”，这与表见代理在实际运用中应当发挥的作用是相距甚远的。所以，法律不应当把表见代理的适用范围仅仅限定在合同的订立上，而是应该参考代理制度的规定，扩大其适用的范围。另外，表见代理制度属于民事代理制度的一个组成部分，其也不应当在《合同法》中予以规定，而是应当规定在《民法通则》当中，应当在民事法律总则中对表见代理的制度进行合理的界定，以统领适用于整个民事法律体系，而不是仅限于合同法律关系。

综上，表见代理已经是司法实践中非常重要的制度，对于保护善意第三人的利益和稳定交易秩序，具有非常重要的实际价值和作用，在实际生活中有非常多的案例纠纷需要运用此制度进行解决。但是，目前我国法律对于表见代理制度缺乏规制，规定的及其不完善，若要充分发挥其在社会中的作用，需完善相关立法以适应复杂的现实情况。

[注 释]

①刘凯湘.民法总论[M].北京:北京大学出版社，2006，4:341.

②李国光.合同法释解与适用[M].北京:新华出版社，1999，4:207.

③尹田.民法总论[M].北京:人民法院出版社，2002，3:104.

④李黎明.略论我国表见代理制度的完善[J].中国集体经济，2011.6.

⑤季秀平.关于表见代理理解与适用的几个疑难问题[J].学习论坛，2011.12.

[1]刘凯湘.民法总论[M].北京:北京大学出版社，2006，4:341.

[2]李国光.合同法释解与适用[M].北京:新华出版社，1999，4:207.

[3]尹田.民法总论[M].北京:人民法院出版社，2002，3:104.

[4]李黎明.略论我国表见代理制度的完善[J].中国集体经济，2011.6.