关于“黑白合同”一条司法解释适用的反思

童 娣

西南交通大学希望学院，四川 南充 637919

2005年1月1日起施行的《最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

该条司法解释的规定为工程竣工后工程价款的支付是依据“白合同”还是“黑合同”给出了明确的规定。但该条规定在实践中执行起来却很困难，若是完全依照该条规定审理工程款纠纷案，即一律依照“白合同”作为工程价款的支付依据，对个案的判决结果有时会有失公正，不利于均衡当事人的利益。所以，在适用该《解释》第二十一条的规定时，要明确以下几点:

一、以“白合同”为工程款支付依据并不否认“黑合同”的效力《解释》第二十一条明确规定当出现“黑白合同”时，应当以“白合同”作为工程款支付的依据，这条规定仅仅是确定了付款的依据，并没有针对二者的效力给出正面回答。这也就从反面告诉我们“黑合同”并不是一律无效，要具体情况具体分析。

实践中，“黑白合同”出现主要有以下几种情形:一是“黑合同”签订在前，“白合同”签订在后。法律法规规定必须进行招投标的工程项目或是法律法规没有规定但是当地政府部门规定了必须进行招投标的项目，发包人没有进行招投标，为了规避政府部门的监管，发包人与承包商又签订一份徒具形式的合同进行备案。这种情形下，两个合同都无效。二是“黑合同”与“白合同”同时签订。当事人之间约定有法律法规或是当时政府部门禁止约定的事由，为逃避监管而签订了两份合同，一份用于备案，另一份用于双方实际履行。针对这种情形，并不能一律认定备案的“白合同”有效，要根据具体情况进行分析。三是“白合同”签订在前，“黑合同”签订在后。其效力是否一律无效，也要进行具体分析。若补充协议最后被认定为合同变更，则其有效。所以说“黑合同”并不是一律无效，要具体案情具体分析。

二、不能一律认定“白合同”作为工程款结算依据

在第一部分的论述中已经提到了“黑合同”并不是一律无效，且在实践过程中，法院审理该类工程款纠纷案时也有将“黑合同”作为结算工程款的依据的做法，这么做并不是违背了法律法规的规定，而是基于维护当事人合法权益的考虑，且符合立法初衷。若是一律认定“白合同”作为付款依据，机械的适用《解释》第二十一条的规定，有可能导致案件的判决结果有失公允。

三、以“白合同”作为工程款结算依据必须满足前提条件

若要依据《解释》第二十一条的规定以“白合同”作为工程款的结算依据的话，必须要满足一些前提条件:

一是“两个合同何者为当事人的真实意思表示是不明确的。合同生效要件之一就是要求当事人的意思表示必须真实，若不真实，则会对合同的效力产生影响。如果在当事人明确‘白合同’不作实际履行的情况下，一方又以‘白合同’为据主张权利，就违背了诚实信用原则，法院予以支持理由不充分，因为不符合合同法契约自由的原则。”①

二是必须要有真实的招投标、中标事实为依据，否则就不应适用《解释》二十一条的规定。因为《解释》第二十一条所指的作为工程款结算依据的“白合同”，不仅是备案的合同，而且是中标的合同。所以至少保证“白合同”是经过真实的招投标，且双方当事人是依照招投标文件内容达成的协议。

四、明确界定“实质性内容不一致”的范围

《解释》第二十一条规定中提到的“实质性内容不一致”范围不清楚，所以实践中操作起来比较困难。一是何为“实质性内容”范围不明，二是是否只要与其不一致就构成“黑白合同”。

针对上述的两个问题，我们对其分析也要分成两个层次:

首先，界定“实质性内容”的范围。笔者认为只要是会影响到当事人的基本权利义务的条款就应被认定为实质性内容。

其次，对内容的变更虽属于实质性变更了，但是否一定构成“黑白合同”，笔者认为不能一概而论，要根据案情进行具体分析。对变更程度若只是达到轻微或是更小，则不宜将其认定为“黑白合同”，应作为合同变更处理。在分析这一问题时要把握一条主线，即实质性内容的变更是否对当事人的合法权益造成巨大影响，且将其认定为“黑白合同”是否违背立法初衷。若影响不大且符合立法初衷则应认定其为当事人达成意思表示一致的合同变更，使其有效。

综上所述，直接适用《解释》第二十一条解决工程纠纷案件缺乏可操作性，建议对该条规定进行修改或是进一步明确该条的适用条件或范围，否则会造成很多不必要的纠纷和资源浪费。若要适用该条规定，也要先界定清楚以上几个问题，具体情况具体分析，不能无条件依据《解释》第二十一条进行判定。

［注 释］

①万静．建筑工程“黑白合同”的效力之辩［N］．法制日报，2005-7-19．

［1］周泽．建设工程“黑白合同”法律问题研究—兼对最高院一条司法解释的批评［J］．中国青年政治学院学报(法学研究)，2006(1)．

［2］赖伟．浅析建设工程“黑白合同”的法律效力问题［J］．法制与社会，2007．06．