彰显正义的代价：论民事诉讼鉴定费负担规则之确立

●孙付

彰显正义的代价：论民事诉讼鉴定费负担规则之确立

●孙付

民事诉讼鉴定费负担问题虽小，但关切重大。司法实践中，对于鉴定费的负担问题主要涉及两个方面，一是如何确定鉴定费的负担规则，二是如何确定鉴定费在裁判文书中的显示方式。从法律性质上讲，鉴定费不属于诉讼费用，而是当事人应负担费用，应参照适用“败诉方负担”原则为主，适当考虑引起鉴定原因为辅的综合考量模式。鉴定费应当和诉讼费用一样，直接由法院决定，而不应在判决主文中作为判项表述。

鉴定费司法性质 鉴定费负担规则 鉴定费显示方式

在民事诉讼中，当事人就专门性问题申请司法鉴定以辅助证明自己主张的情况越来越普遍，鉴定事项也越来越广泛，涵盖各类型民事案件，甚至在同一案件中亦存在多种鉴定情形。①笔者审理过的一个装饰装修工程案件，涉及到工程造价、工程质量、施工材料质量、质量修复费用以及作为工程造价鉴定依据的工程签证中的笔迹鉴定、公章真伪鉴定等，共委托鉴定6项。鉴定意见正逐步成为诉讼案件中不可或缺的证据形式，发挥着其他证据无法替代的作用，法官和当事人都非常重视司法鉴定的运用。由于法律规定不明确，鉴定费负担问题一直困扰司法实践。对鉴定费如何负担并在判决书中如何显示，各地法院的处理方法迥异，司法实践较为混乱。对鉴定费处理上的不统一，破坏了法律适用的统一性，损害了司法权威，因此有必要对鉴定费的性质、负担规则以及在判决文书中的显示等问题进一步梳理、明确，以统一法律适用，彰显司法正义。

一、乱象：民事诉讼鉴定费负担之司法现状

申请鉴定需要付出成本，交纳鉴定费用。鉴定费用有广义与狭义之分。广义的鉴定费用是指当事人因进行鉴定而支出的一切费用，不仅包括当事人向鉴定机构支付的鉴定费，还包括为鉴定工作而支出的鉴定辅助费用。狭义的鉴定费用仅指当事人向鉴定机构支付的鉴定费。②本文仅探讨狭义的鉴定费的负担问题。由于我国鉴定收费标准各地不统一，缺乏透明度，收费标准过高且过于随意。国家发改委和司法部于2009年11月联合发布《司法鉴定收费管理办法》，首次在国家层面对鉴定机构收费行为进行统一规制，并明确提出了司法鉴定援助制度，但该办法只针对法医、物证等部分鉴定事项规定了相关计费标准，并未涵盖其他鉴定事项的收费。目前司法实践中部分鉴定机构收费不统一、不公开、不合理、不规范现象依然存在，高收费特点明显。笔者曾经审理过的建设工程施工合同案件中需要对工程质量及修复费用进行鉴定，鉴定费动辄几十万元，有的甚至高达200万元。③参见(2010)青民一初字第11号民事判决书。过高的鉴定费在某种程度上已经成为当事人诉讼成本过重的主要原因之一，因而鉴定费的分担就显得异常重要，往往成为当事人关注的重点。

(一)鉴定负担乱象之表现

关于鉴定费的分担原则，实践中主要存在以下几种做法：

第一种做法是由败诉方负担原则。主要根据国务院《诉讼费交纳办法》(以下简称诉讼费新办法)第29条第一款“诉讼费由败诉方负担”的规定，判决由败诉方承担鉴定费(如果双方均有责任，则由双方分摊)。该做法是将鉴定费视同诉讼费。

第二种做法是按“谁主张、谁负担”原则，由鉴定申请方承担。直接依据是诉讼费新办法第12条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。该做法认为“谁主张、谁负担”原则即为鉴定费负担原则。

第三种做法是按照过错责任原则分担。④刘千军、曾科：《论司法鉴定制度鉴定费分担原则的缺陷及完善》，载http://www.chinacourt.org/article/detail/2010/04/ id/404348.shtml，2014年6月20日访问。该做法认为，由于鉴定结论证明力强，鉴定结论中的过错方往往即为事实中的过错方，一般也会是诉讼中的败诉方，过错方要为其过错行为付出代价。用过错责任原则在当事人之间分担鉴定费，既符合法理又符合人情。

第四种做法是由法院承担鉴定费。该做法在实践中较少，主要发生在当事人均不同意缴纳鉴定费，而鉴定又为查明案件事实所必须的情况下，不得已由法院承担鉴定费。

实践中主要是第一种和第二种采用较多。有人进行过实证研究，在54件涉及司法鉴定并需要对鉴定费分配的取样判决中，有40件按照败诉方负担的原则确定，有14件按照“谁主张、谁负担”原则确定，⑤邓志伟、肖芳：《论民事诉讼费用负担原则的完善——以诉讼费用裁判差异为分析视角》，载《法律适用》2012年第7期。其他负担方式没有。无一例外，没有一起案件对鉴定费分配的理由进行说明。

当然，实践中并非完全按照上述做法处理鉴定费分担问题，还有的法官既不按责任，也不按胜、败诉比例负担，仅是为了计算方便而随意决定一方当事人承担鉴定费的整数部分，另一方当事人负担剩余数额。实践中还有一种照顾型分担方式，即以本不应当考虑的因素如涉及上访老户等作为决定鉴定费的分配理由，直接判决由对方承担。

(二)鉴定费分乱象之原因

1.相关规定笼统，缺乏可操作性。诉讼费新办法虽然确认了诉讼费实行“谁败诉、谁负担”(即败诉者负担)的基本原则，但由于鉴定费不再被认定为诉讼费用，能否参照适用诉讼费的上述分担原则来确定鉴定费的分担，目前没有明确规定。尽管有人认为新办法第12条规定，鉴定等费用由人民法院根据谁主张、谁负担的原则决定，但对于该条规定的“谁主张、谁负担”原则在理解上存在不同认识。即该规定是否意味着不论主张方是否胜诉该费用均由其负担，还是应当将此处的“负担”理解为“预交”，并且由人民法院最终根据案件的具体情况决定该费用的负担，同样是分歧颇多。⑥前引⑤。正因为相关规定不明确、不具体，缺乏可操作性，才导致司法实践对于鉴定费的分担比较混乱。

2.重实体轻程序传统使然。中国素有“重实体、轻程序”的传统，强调实体性规则优先于程序性规则，甚至注重实质合理性的优先地位，为此可以放弃既定规则。⑦霍海红：《程序与实体关系的话语变迁——以中国“民事法”为中心》，载《南京大学法律评论》2010年秋季卷，法律出版社2010年9月版。在重实体轻程序观念之下，法官在决定鉴定费分担时一般比较随意。无论是在合议庭评议案件时，还是在审理报告和合议笔录中，基本没有法官包括办案人对诉讼费分担问题进行详细说理与论证，更别提鉴定费了。即使在向庭务会或者审委会汇报研究案件时，办案人汇报的也仅是案件事实、法律适用与拟处理意见，庭务会或者审委会研究的也仅是案件实体上的处理意见，从没人关心鉴定费的分担问题。办案人根据研究意见结果草拟判决书后，无论是合议庭其他成员核稿还是交由审批案件的领导签发，一般也不会对鉴定费的负担原则及计算过程仔细审核和过问。法官对于鉴定费负担的过于随意且无规则可循，必然导致鉴定费负担乱象的产生。

(三)鉴定费分担乱象之后果

1.阻碍了鉴定费调节作用的发挥，影响了当事人的诉权。诉权是当事人的基本程序性权利，是当事人实现诉讼权益，制衡审判权的必要性权利。⑧廖永安、刘方勇：《潜在的冲突与对立：诉讼费用制度与周边制度关系考》，载《中国法学》2006年第2期。通常来讲，行使诉权的成本对公民权利实现的影响很大，因为“无论审判怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判实现正义的希望”。⑨【日】棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第88页。为了保障公民诉权的行使，立法、司法都应采取一系列降低成本的手段，方便当事人实现程序效益。诉讼需要付出成本。相对高昂的鉴定费作为当事人的诉讼成本，其负担问题必然为当事人所看重。如果鉴定费分担不当，必然会引起人们对于诉讼的消极态度，会降低其对法律的认可度，失去对司法的信任，产生对司法公正性的怀疑。

2.容易加剧举证责任分配的不适当性。举证责任一直被视为民事诉讼的“脊梁”。⑩高原：《鉴定费用的负担应予明确》，载2011年10月27日《浙江在线》。我国一般实行“谁主张、谁举证”的分配原则，但在具体分配时，应当综合考虑双方举证的难易、与证据距离的远近等因素，对举证责任进行合理分配。通常来讲，鉴定费的缴纳与举证责任的分配原则一致，也是采取“谁主张、谁缴纳”原则。但在审判实践中，许多当事人往往以各种原因为由不愿意先行缴纳鉴定费从而启动鉴定程序，为了案件的审理，此时需要法院分配举证责任，将启动鉴定程序的责任分配给一方当事人，分配给哪一方当事人，则一般应由其先行缴纳鉴定费。如果鉴定费的缴纳纯粹是为了启动鉴定程序以查明案件事实，最终根据判决结果来分担，当事人往往会缴纳，但如果是采取“谁申请、谁负担”的原则，则会招致申请人的强烈抵制，有可能拒绝缴纳鉴定费从而导致不能顺利启动鉴定程序，会引起当事人对举证责任分配的质疑和不满。特别是在举证责任倒置的情况下，更是如此。

二、考量：民事诉讼鉴定费之司法性质

(一)鉴定费性质的不同观点之梳理

司法实践对于鉴定费分担的不同观点源于对鉴定费司法定性的不同认识，即性质决定分担规则。司法实践对于鉴定费的性质认识主要有以下观点：

第一种观点认为，鉴定费不属于诉讼费用而是当事人负担费用。诉讼费新办法第6条规定，当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：(一)案件受理费；(二)申请费；(三)证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。上述规定表明，新办法将鉴定费明确排除在诉讼费用范畴之外，也就是说鉴定费不是诉讼费用。

第二种观点认为，鉴定费属于诉讼费用。其理由是：虽然新办法第6条规定的诉讼费用范围不包括该项费用，但这只是“当事人应当向人民法院交纳的”诉讼费用，而第12条规定的鉴定费是“当事人直接支付给有关机构或单位”的诉讼费用，故没有包含在第6条之内。而且，该办法通篇规定的是诉讼费用，所以第12条的鉴定费也应当属于诉讼费用。⑪前引④。

第三种观点认为，鉴定费应当作为申请人的一项损失，由当事人提出赔偿该项损失的诉讼请求后，法院才能以判决的形式来决定费用由谁负担，而不应由法院主动决定由谁负担。

(二)鉴定费性质之司法定性

正确认定鉴定费的法律性质，是正确界定鉴定费分担规则的基础和前提，正如案件受理费界定为诉讼费，应适用“败诉方负担”原则一样。不可否认，我国对于鉴定费性质的认识存在一个不断变化的过程。最高法院规定的诉讼费旧办法明确将鉴定费界定为其他诉讼费用，适用“败诉方负担”原则；⑫最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》第2条规定：“财产案件、行政案件的当事人，除向人民法院交纳案件受理费外，还应当交纳下列费用：1.勘验、鉴定、公告、翻译(当地通用的民族语言、文字除外)费；2.证人、鉴定人、翻译人员在人民法院决定日期出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费；……”。该办法第19条规定：“案件受理费由败诉的当事人负担;双方都有责任的由双方负担;……。其他诉讼费用由人民法院根据具体情况，决定当事人双方应负担的金额”。此后，最高人民法院又颁发了《〈人民法院诉讼收费办法〉补充规定》，该补充规定第1条内容为“《办法》第一章第四条人民法院认为应当由当事人负担的其他诉讼费用，具体内容为：1.非财产案件当事人应当负担勘验、鉴定、公告、翻译所实际支出的费用。上述费用的负担，按《办法》第十九条的规定执行。”而国务院新办法则将鉴定费排除在诉讼费用范畴之外，根据新办法规定，鉴定费的法律性质应当定性为当事人应缴纳费用，其收取主体是鉴定机构，人民法院不得代收。

三、重构：民事诉讼鉴定费负担规则之确立

(一)“谁主张、谁负担”原则理解之检讨

虽然诉讼费新办法第12条明确规定了鉴定费等项费用由人民法院采取“谁主张、谁负担”的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，但该条规定的原则是否指鉴定费的最终分担原则，法律并未明确规定。我们认为，对于该条规定“谁主张、谁负担”原则的理解与适用，应当结合立法本意及整个条文规定内容来把握。从该条内容看，其落脚点在于“由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”，其解决的仅是鉴定费等相关费用由收取主体及收取原则问题，并没有解决该费用的最终负担问题，不能机械地按照“谁主张、谁负担”原则简单地判决由申请人自行负担，而不顾案件处理结果(申请人是否胜诉)。在实践中需要鉴定的事实，本身往往都是案件的症结所在，且一般超过了当事人的举证能力，鉴定结论往往是左右案件最终结果的关键因素，完全由申请人来承担鉴定费，则有失公允，显失公平，不符合情理。因此，新办法第12条的立法本意是解决诉讼费用由谁收取的问题，而非解决诉讼费的最终承担问题，⑬前引⑫。应当将“谁主张、谁负担”原则中的“负担”理解为“预交”更恰当，更符合立法本意。

(二)民事诉讼鉴定费分担规则确立之原则

如上文所述，既然“谁主张、谁负担”原则不是鉴定费的最终负担原则，鉴定费也不能直接适用诉讼费用“败诉者负担”原则，应当认定鉴定费的负担规则目前没有明确的法律规定，需要重新构建。我们认为，鉴定费最终负担规则的确立，应当以参照适用“败诉方负担”原则为主，以适当考虑引起鉴定原因为辅的综合考量模式。具体来讲，如果鉴定申请是由原告提出并缴纳鉴定费，而该鉴定费确属原告主张权利必须产生的费用，且与原告主张权利的鉴定目的相符合，即鉴定支持原告主张，那么该鉴定费应由被告承担；如果鉴定申请由被告提出，应区别情况予以处理：如果鉴定结论或鉴定意见与被告鉴定目的不相符合，则鉴定费应由被告自行承担；如果鉴定结论或鉴定意见与被告鉴定目的相符合且又能否定原告相关证明目的，则该鉴定费应由原告承担。如果鉴定是由一方当事人申请并启动，而引起鉴定的是另一方当事人，则应当考虑鉴定费由引起鉴定的一方当事人负担。当然，两种因素也可能存在重合，即败诉方同时也是引起鉴定的一方。⑭如在人身损害赔偿案件中，通常是由作为受害人的原告申请伤残鉴定。然后根据伤残鉴定结论判决加害人承担责任。此时的加害人作为被告不仅败诉，且鉴定也与被告的违法行为有因果关系。由此支付的相关费用理应由加害人承担。

鉴定费由败诉方负担原则有其合理性，能够体现法律的公平、公正，其也是民事责任过错原则的体现。如果双方均有过错，则应根据双方的过错程度，由法院依职权决定在双方之间进行分担。人民法院在最终决定分担鉴定费之前，还要考量引起鉴定的原因，确定两个前提条件，一要看鉴定是否是必要的，二要看鉴定对案件查明事实是不是必须的，最后确定由哪一方当事人承担。对于非必要非必须的鉴定，发生的鉴定费应由主张方自行承担，即使主张方是胜诉方。

(三)鉴定费分担规则之具体内容

对于鉴定费的负担，根据不同案情，结合司法实践，归纳起来主要有以下几种具体适用情形：1.败诉方负担。根据鉴定结果，一方当事人完全败诉，不论哪一方当事人申请鉴定，均应由败诉方负担鉴定费。2.按当事人胜、败诉比例进行分担，即原告负担的鉴定费=原告败诉数额额÷原告诉请数额×全部鉴定费。3.按当事人责任比例分配，即原告负担的鉴定费=原告在案件中的责任比例×全部鉴定费。此种情形适用于当事人诉请无法进行数额量化的情形。双方的责任，由人民法院按当事人在案件中各自责任大小，决定双方分担鉴定费的比例。4.原告负担。此种情形主要是指原告撤诉案件，在诉讼过程中所发生的鉴定费均应由原告负担，而不论鉴定申请的主体是哪一方。因为原告撤诉本身即说明其提起的诉讼没有必要进行下去，且考虑到撤诉有利于息讼，因此，对于撤诉案件，案件受理费包括鉴定费等均应由原告负担。需注意，鉴定费不适用减半原则。5.由引起鉴定原因的一方当事人负担。此种情形主要存在于裁定驳回起诉的案件或者部分原告败诉案件中。前者如一审中原告申请鉴定，并依据鉴定结论其诉请获得支持，但二审未支持当事人诉请，认为不属于人民法院受案范围，裁定驳回原告起诉。对于诉讼过程中发生的鉴定费的负担，根据上述原则，应当由引起鉴定原因的一方当事人负担。后者如原告伪造证据起诉被告，被告申请鉴定证据真伪，法院判决原告败诉，鉴定费应由原告负担，因为该鉴定行为由原告的不当行为引起。当然此也属于前文所述的竞合问题。6.协商负担。调解达成协议的案件，鉴定费以及诉讼费用等均可由当事人协商负担；协商不成的，由人民法院决定。

四、显示：民事诉讼鉴定费裁判文书之表述

鉴定费负担规则确立之后，还有必要解决其在裁判文书中的显示问题(即在裁判文中如何表述)。鉴定费的分担原则和显示方式密不可分，均应以鉴定费的法律性质为前提。

(一)鉴定费显示方式之两种做法

关于鉴定费如何在裁判文书中显示问题，司法实务中存在两种不同做法：

一种做法是由人民法院根据鉴定费负担规则，在裁判文书中直接决定鉴定费的负担数额。同诉讼费一样，列在判决主文之后，写明鉴定费的具体分担数额。此种显示方式在司法实践中占据主流地位，如最高法院公报案例“齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”，该案发生鉴定费13万元，最高法院在判决书尾部诉讼费后面直接决定其分担：由齐河环盾钢结构有限公司负担9万元，济南永君物资有限责任公司负担4万元。⑮参见2011年11月17日最高人民法院 (2011)民提字第104号民事判决书，载《最高人民法院公报》2012年第9期。

另一种做法是将鉴定费的分担显示在判决主文中，即直接将鉴定费的分担作为当事人的一项诉讼请求，人民法院根据负担规则确定相应分担数额后(不将分担理由写在判决书上)，直接作为一项判项，在判决主文中显示。此在实践中属于少数。

综观两种做法，最大的不同在于前者的鉴定费负担不是在判决主文中显示，而是在诉讼费后面予以表述，后者是直接在判决主文中显示。前者是由人民法院直接决定鉴定费的负担，后者是由人民法院判决鉴定费的负担，两者背后的意义差别也很大，主要关乎当事人的上诉权问题。鉴定费在判决书主文中显示，实际上把鉴定费作为一个判项，当事人不服可以上诉，即当事人对此享有诉权，而如果鉴定费是由人民法院决定，则参照诉讼费负担的相关规定，其是不能上诉的，当事人不服只能就鉴定费提起复核。⑯《诉讼费用交纳办法》第43条规定：“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。复核决定应当自收到当事人申请之日起15日内作出。当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核。计算确有错误的，作出决定的人民法院应当予以更正。”

对实践中把鉴定费直接作为一项诉讼请求而在判决主文中直接判决的做法，应当对其反思或予以否定。我们知道，民事诉讼实行不告不理原则，当事人没有请求的，人民法院不得裁判。鉴定费是当事人向鉴定机构交纳的为进行诉讼所必需的费用，体现或反映或调整当事人与鉴定机构之间的的关系，不属当事人之间的民事法律关系，不能成为诉讼标的，当然也就不能作为诉讼请求的基础。法院就不应作出相应的裁判。

(二)显示鉴定费负担应当说明理由

尽管鉴定费在裁判文书中的显示第一种做法比较可取，但该做法没有在裁判文书中分析表述鉴定费负担的具体理由，此为其缺陷。我们认为，对于鉴定费在裁判文书中的显示，应当参照诉讼费用分担模式，在判决主文后面写明法院决定分担鉴定费问题，具体列在诉讼费用之后，但应强调在裁判文书说理部分分析说明鉴定费的分担事由，让当事人明明白白负担鉴定费的理由，此部分不能忽略。正义需要以看得见的形式实现。显然，由法院直接在判决中确定当事人鉴定费的负担，要比当事人诉请对方赔偿损失更有利于保护当事人的利益，降低诉讼成本，并且还能减轻当事人举证上的困难。

结语

民事诉讼鉴定费负担问题虽小，但关切重大，不仅关乎当事人诉权的顺利行使，更与当事人的实体利益紧密相关。司法需要彰显正义，并且应以看得见的形式进行。为此，对于鉴定费的负担与显示问题应当明确规则，由最高法院制订相关司法解释，便于各地法院统一法律适用，让每一个当事人在每一件司法鉴定案件中都能真正感受到公平正义。

(作者单位：青岛市中级人民法院)

责任编校：陈东强