刍论国际人权法视野下我国网络信息监管正当性要件

王清+朱曦

[摘 要] 分析国际人权法对言论自由权限制的具体规范，概括网络信息监管的正当性必须具备三个要件，即监管的法律依据必须是法律，监管必须符合比例原则，被监管方应有有效的救济途径。

[关键词] 国际法 网络信息 监管 正当性

[中图分类号] G230 [文献标识码] A [文章编号] 1009-5853 （2015） 01-0021-03

A Discourse on Requirements for Justification for Chinese Online Information Regulation from the International Human Rights Conventions perspective

Wang Qing Zhu Xi

（School of Information Management，Wuhan University， Wuhan， 430072 ）

[Abstract] This paper analyzes specific provisions of international human rights conventions on the restrictions on the right to freedom of speech， and summarizes three requirements for justification for online information regulative activities， i.e.， regulation should have legal basis provided by the laws， regulation should comply with the principle of proportionality， and the regulated parties should have effective remedies.

[Key words] International LawOnline information Regulation Justification

网络信息监管，是对互联网运营秩序的规范以及互联网信息流动的一种行政监管。正当性是合法性的基础和前提。网络信息监管作为一种行政行为，其正当性代表着社会公众的认同，更代表对自然公正、程序正义的追求。

20世纪90年代以来，信息网络化已成为全球发展趋势，网络作为继报纸、广播、电视三大传统媒体之后的新媒体，其开放性、共享性、便捷性为推动信息的自由流动做出了巨大贡献。然而，随之而来的网络淫秽色情信息传播、网络欺诈、黑客攻击、通过网络招募恐怖分子成员、网络策反等危害活动，严重威胁我国国家安全、社会稳定和公民基本权利。可见，网络信息监管具有现实需求性。

为了规范网络运营秩序，监管网络信息流动，1994年至今，我国制定了不少法律法规和政策。有学者根据监管强度或力度的不同，将近20年的时间分为弱监管（1994年—1999年）、中监管（2000年—2003年）、强监管（2004年至今）三个阶段[1]。但是，从中监管阶段至今，国际社会对我国网络信息监管的指责从未间断。中监管时期的批评主要来自国外非政府组织、民间机构及学者，如记者无国界组织（Reporters Sans Fronti€鑢es）、大赦国际（Amnesty International）以及自由之家（Freedom House）等。强监管时期，前段时期的批评者依旧活跃，同时，一些外国国家机关、国家领导人也开始关注我国网络信息监管，甚至公然指责。在发表批评言论的同时，一些西方的政治家、学者、民间学术机构等试图将网络信息监管与贸易障碍挂钩，谴责我国政府的网络信息监管等同于设置针对外国网络服务提供商的进入障碍，建议美国政府、欧盟向世界贸易组织贸易争端解决机构投诉中国政府。一时间，我国的网络信息监管成为“众矢之的”。

鉴于网络信息监管主要涉及对言论自由权的限制，而言论自由权包含通过任何媒体寻求、传递和获取信息与思想的自由，本文从分析国际人权法规定入手，分析我国网络信息监管正当性的国际法要件。我们认为，在国际法视野下，网络信息监管的正当性至少满足以下三个要件：第一，网络信息监管的法律依据必须是法律层级的规范;第二，网络信息监管必须符合比例原则;第三，网络信息被监管方应有有效的救济途径。

1 网络信息监管的法律依据必须是法律

首先，网络信息监管是行政行为，监管主体应该遵循行政法定原则，“法无明文规定不得任意行政”，即网络信息的监管必须有明确的法律依据，此为行政法的基本原则。其次，由于网络信息监管的实质是对某些人权，尤其是作为民主社会运行基石的言论自由权的一种行政限制，其法律依据应当是效力层级较高的法律规范形式。对此，我国已批准的和已签署但尚未批准的相关国际人权公约，如《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》（中国已于1998年签署但尚未批准）均有相当清楚的规定。

《世界人权宣言》是第一个系统规定尊重和保护基本人权的国际公法。该宣言涉及社会实践、社会生活和社会关系的30个条文规定了所有人享有其规定的一切权利与自由。其中，与政府网络信息监管实践密切相关的是第19条规定的意见与表达自由权，该权利包括不受干涉的保留意见权和通过任何媒体寻求、获得、传递信息与思想的权利。该宣言的大部分条款属于授权性规范，但是，需要强调的是，该宣言第29条却是义务性规范，规定任何人在行使其权利与自由时，需受到法律规定的限制。其中，第29条第2款明确规定“人人在行使其权利和自由时，只受法律规定的限制”。可见，该条为各国限制包括意见与表达自由权在内的全部人权的行使确立了限制的规范形式要件，即以“法律”对人权行使的限制予以明确规定，其他法律规范形式不得限制。

《经济、社会和文化权利国际公约》是对《世界人权宣言》中有关经济、社会、文化权利内涵的扩展，也是对《世界人权宣言》原则性要求的法律条文化。就该公约所保护的经济、社会、文化权利的限制而言，与《世界人权宣言》一样，该公约第4条明确规定了这些权利受“法律规定的与其性质不相违背”的限制。

与《经济、社会和文化权利国际公约》一样，《公民权利和政治权利国际公约》亦是《世界人权宣言》内容的法律化。该公约第18条第3款、第19条第3款均明确规定，公民享有的思想、信仰和宗教自由权，言论自由和信息自由权“仅仅”受到“法律规定的限制”。同时，该公约第20条规定，任何战争宣传、任何构成煽动歧视、敌视或暴力的民族、种族或宗教仇恨主张，应以法律加以禁止。

可见，《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》以及《公民权利和政治权利国际公约》均为限制相关权利确立了法律规范层级要件，即“法律”。此外，美洲、欧洲和非洲的区域性人权公约与国际人权公约一样，为了保障人们的思想自由、良心自由、意见表达自由和宗教自由等人权，也对这些权利和自由的行使确立了“法律确定的限制”。

根据权威学者的解释，“法律规定的”（determined by law; prescribed by law）这一术语意味着“限制必须被制定在正式意义上的、一般——抽象的立法机关法令中，或是同等的、非成文的普通法规范中，并且足够具体地规定允许执行机关进行的干预”[2] 。因此，在非普通法国家，“法律规定的”术语具有规范形式与规范内容两方面的内涵。就规范形式而言，法律必须是立法机关而非行政机关通过的法律。就规范内容而言，内容必须足够具体，对此，欧洲人权法院1979年的《星期日泰晤士报》诉英国案判决亦认为，法律规范必须足够精确，以使公民能够因预计到可能的后果而控制其行为[3]。

2 网络信息监管必须符合比例原则

德国行政法学鼻祖奥托·麦耶在其名著《德国行政法》一书中，阐述了行政权运行的一条重要原理，即行政权追求公益应有凌越私益的优越性，但行政权力对人民的侵权必须符合目的性，并采行最小侵害之方法，此为许多国家行政法上的比例原则。然而，学界对比例原则的内涵却并未取得一致。通说认为，比例原则包括适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。适当性原则要求手段有助于目的实现，必要性原则要求实现目的的手段所造成的权利侵害是最小程度的，而狭义比例原则是通过对手段负面影响的考量，要求目的本身的适当、不过分。因此，比例原则的这三项子原则分别从“目的取向”“法律后果”“价值取向”上规范行政权力与其行使之间的比例关系。

由于国际人权法规范一般规定的是国家保护人权的义务，比例原则自然浸淫其间。

首先，在规定人权可以受到法律规定之限制的同时，国际人权法还明确规定了限制的目的，即比例原则中的适当性原则。《世界人权宣言》第29条第2款规定：法律规定的限制，“仅仅出于保证对其他人的权利与自由予以应有的承认与尊重，且满足民主社会的道德、公共秩序和公共福利的正当要求之目的”;《经济、社会和文化权利国际公约》第4条规定的限制目的为“仅仅出于促进民主社会的公共福利”。《公民权利和政治权利国际公约》第18条第3款规定了限制宗教或信仰自由的“保护公共安全、公共秩序、公共健康或公共道德，或者其他人的根本权利和自由”等5个目的，第19条第3款规定了限制表达自由的5个目的为“尊重其他人的权利或者声誉”和“保护国家安全，或者公共秩序，或者公共健康或公共道德”。

其次，国际人权法还明确体现了限制的必要性原则。《世界人权宣言》第30条规定：“本宣言的任何内容不可以解释为国家、集团或个人有权从事旨在破坏本宣言规定的权利和自由的任何活动或行为”。《经济、社会和文化权利国际公约》第4条中的“only in so far as”条件将限制限定在“仅仅在其与这些权利的性质不相违背的程度内”，该公约第5条第1款在完全复制《世界人权宣言》第30条内容的同时还规定：“本公约的任何规定不得解释为国家、集团或个人有权从事旨在其限制的程度超过本公约所规定程度的任何活动或行为”。《公民权利和政治权利国际公约》第19条第3款规定了限制必须是前述5个目的所“必要的”（necessary）。结合欧盟法院、欧洲人权法院和联合国人权委员会相关司法审查判例，“必要的”一语的含义为：尊重人权和自由的实质（essence），是必要的且真正符合所承认的普遍利益或者保护其他人权利与自由所需要之目标，政府行为不得超出为了实现这些目标的恰当且必要的限度[4];限制必须有“紧迫的社会需要”[5];限制手段必须是限制性最小的[6];限制必须与所追求的目的相称[7];在评估干涉的比例时，要考虑所施加惩罚的性质与严重程度[8]。

因此，比例原则内在地要求网络信息监管方面的法律必须追求维护公共利益和保护个人合法权益之目的，法律所规定的监管措施必须与该等目的相称，并最大程度地减少对言论自由权的干涉程度。即便监管目的合法，若监管措施与监管目的不成比例，监管将丧失合法性和正当性。欧盟法院于2014年4月8日裁决欧盟第2006/24/EC号和第2002/58/EC号修订指令关于网络数据保留的两个指令无效，便是运用比例原则的最新判例。该院认为，虽然是为了实现打击国际恐怖主义之合法目的，两个指令却没有就涉案措施的范围与应用规定清楚且确切的规则，也没有为通信数据被保留的个人提供有效防止其个人数据被滥用、被非法获取和使用之风险的最低保障措施，从而违反了比例原则[9]。

3 网络信息被监管方应有有效的救济途径

《公民权利和政治权利国际公约》第3条赋予缔约国确保给予权利被侵犯方获得有效救济的义务，其中，侵权人包括官员，该等救济应由有权的司法、行政、立法机关或者该国法律所规定的其他有权机关，而且要增强司法救济的可能性，并且确保该等救济的可执行性。

确保获得有效救济义务也是行政法一般原则和具体制度的要求。比如，《中华人民共和国行政处罚法》第6条规定的“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。因此，无论因政府监管行为，还是因其他主体的监管行为导致言论自由权受损一方，有权通过行政复议或者行政诉讼、民事诉讼等途径寻求救济。

4 结 语

根据前述网络信息监管正当性的国际法要件，我国网络信息监管实践尚需进一步完善。惟其如此，方能既保证监管的正当性，又避免授人以柄。

就监管依据必须是法律要件而言，除极少数是立法机关颁布的法律之外，中国有关网络信息监管的现行法律绝大多数是行政机关颁行的行政法规、行政规章、部门规范性文件，甚至还有地方性法规（比如，《徐州市计算机信息系统安全保护条例》）。这种法律现状不仅明显有违监管依据必须是法律之要件，而且也潜在地有悖于党的十八届四中全会确立的全面推进“依法治国”战略及其目的——形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系。

就比例原则要件而言，中国有关网络信息监管的现行法律不仅缺少监管措施的范围与应用方面的明确规定，而且也缺少保障网络言论自由权的具体措施。考察目前的监管实践，至少国内目前通行的屏蔽整个网站的监管措施便有违反比例原则之嫌。在目的合法的前提下，似以采用替代性的、损害程度较小的过滤措施为宜。

就救济要件而言，我国现行相关法律应改变重监管而轻救济的立法模式，以保障被监管方获得有效的救济。

注 释

[1]李永刚.我们的防火墙：网络时代的表达与监管[M].桂林：广西师范大学出版社，2009：119-123，191-199

[2][奥]曼弗雷德·诺瓦克著;毕小青，孙世彦等译.民权公约评注：联合国《公民权利和政治权利国际公约》（上）[M].上海：生活·读书·新知三联书店，2003：348

[3]The Sunday Times v. United Kingdom[OL].[2014-11-27].http：//hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.asp x？i=001-57584#

[4][9]Digital Rights Ireland Ltd （C-293/12） vMinister forCommunications， Marine and NaturalResources and Others and K rntnerLandesregierung （C-594/12） andOthers[OL].[2014-11-27].http：//curia.europa.eu/juris/doc ument/document.jsf docid=150642&doclang=EN /Pages/CCPR.aspx

[5] Handyside v. the United Kingdom[OL].[2014-11-27].http：//hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx#

[6]UN Human Rights Committee.General Comment No. 27（1999）[OL].[2014-11-27].http：//www.equalrights trust.org/ertdocumentbank/general%20comment%2027.pdf

[7]Lingens v. Austria[OL].[2014-11-27].http：//hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx？i=001-57523#

[8] S€黵ek v Turkey[OL].[2014-11-27].http：//hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx？i=001-58279#

（收稿日期：2014-12-01）